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SEPARATA ESPECIAL
RESOLUCIÓN DE LA SALA ESPECIALIZADA EN
DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Nº 0293-2015/SDC-INDECOPI
MATERIA
:
SE REVOCA LA RESOLUCIÓN 297-
2013/CFD-INDECOPI DEL 6 DE
DICIEMBRE DE 2013, QUE DISPUSO
IMPONER DERECHOS ANTIDUMPING
DEFINITIVOS A LAS IMPORTACIONES
DE PRENDAS Y COMPLEMENTOS
DE VESTIR CONFECCIONADOS
CON TEJIDOS DE PUNTO Y TEJIDOS
PLANOS PROCEDENTES DE LA
REPÚBLICA POPULAR CHINA; Y, EN
TAL SENTIDO, SE DEJAN SIN EFECTO
LOS MENCIONADOS DERECHOS.
Sábado 6 de junio de 2015
AÑO DE LA DIVERSIFICACIÓN PRODUCTIVA Y DEL FORTALECIMIENTO DE LA EDUCACIÓN
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El Peruano
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El Peruano
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala Especializada en Defensa de la Competencia
RESOLUCIÓN 0293-2015/SDC-INDECOPI
EXPEDIENTE 026-2012/CFD
PROCEDENCIA :
COMISIÓN DE FISCALIZACIÓN DE DUMPING Y SUBSIDIOS
PARTES :
ADIDAS PERÚ S.A.C.
APPLAUZI S.A.
ARIS INDUSTRIAL S.A.
ARTE TEXTIL LATINO S.A.
ASOCIACIÓN DE EXPORTADORES - ADEX
ASOCIACIÓN DE PEQUEÑOS COMERCIANTES DEL SUR - APECOSUR
BRUNT SPORT WEAR S.R.L.
CÁMARA DE COMERCIO DE LIMA
CÁMARA DE COMERCIO PARA LAS IMPORTACIONES Y EXPORTACIONES DE TEXTILES DE
CHINA
CHINA BASE NINGBO FOREIGN TRADE CO., LTD.
COMPAÑÍA INDUSTRIAL ALFISA S.R.L.
COMPAÑÍA INDUSTRIAL CREDISA TRUTEX S.A.A.
COMPAÑÍA INDUSTRIAL NUEVO MUNDO S.A.
COMPAÑÍA UNIVERSAL TEXTIL S.A.
CONFECCIONES E INNOVACIÓN TECNOLÓGICA GAMARRA PERÚ - CITEGAPERU
CONFECCIONES Y DISTRIBUCIONES JHONVER E.I.R.L.
CONSORCIO TEXTIL Y CONFECCIONES PARA LA EXPORTACIÓN S.A.
CORPORACIÓN CRISBELL S.A.C.
CORPORACIÓN MONTECARLO S.A.C.
CORPORACIÓN VASCO S.A.C.
CORPORACIÓN VELMITEX S.A.C.
CREACIONES CACTUS S.R.L.
CREACIONES SOFIAL S.A.C.
ELITE ENTERPRISE CO., LTD.
EMBAJADA DE LA REPÚBLICA POPULAR CHINA EN EL PERÚ
EQUIPERU S.A.C.
ESTHER GLADYS CANCHUMANI HUARACA
FÁBRICA DE CINTAS ARBONA S.A.
FÁBRICA DE CONFECCIONES TEXTIL S.A.C.
FÁBRICA DE TEJIDOS EL SOL S.A.
FILASUR S.A.
FRARO E.I.R.L.
FUCI COLLECTION S.A.
HAYDEE CÓRDOVA HOLGUÍN
HELTEX S.A.
HIPERMERCADOS METRO S.A.
HIPERMERCADOS TOTTUS S.A.
IMPORT EXPORT F.C.S.A.C.
IMPORT EXPORT MACANAO E.I.R.L.
INDUSTRIAL GORAK S.A.
INNOVA BABY M.A. E.I.R.L.
INVERSIONES BULD E.I.R.L.
INVERSIONES MANUFACTURAS YAMIL S.R.L.
JIANGSU SAINTY LAND-UP PRO-TRADING CO., LTD.
JIANGSU SAINTY TECHOWEAR CO., LTD.
JOSÉ ANTENOR SIAPO NÚÑEZ
KS DEPOR S.A.
LA VICTORIA FÁBRICA DE TEJIDOS DE PUNTO S.A.C.
MARCELO GARCÍA TORRES
MARÍA VIRGEN HILDA SORIA CAPARACHIN
MEXTHON S.A.C.
MILAGROS ROCIO GARAY TRELLES
MODAS DIVERSAS DEL PERÚ S.A.C.
NEGOCIOS GENERALES MERY E.I.R.L.
NINGBO JIN MAO IMPORT AND EXPORT CO., LTD.
NINGBO TEXTILES IMPORT & EXPORT CORPORATION
PC MODA S.A.C.
PERUVIAN SPORTING GOODS S.A.C.
PROMOCIONES CHET'S S.A.
PRÓSPERO MARINO CÁRDENAS MACHUCA
REPRIND S.A.C.
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El Peruano
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RUTHMERICA LIMA CÓRDOVA
SAGA FALABELLA S.A.
SAMITEX S.A.
SOCIEDAD DE COMERCIO EXTERIOR DEL PERÚ - COMEXPERÚ
SOCIEDAD NACIONAL DE INDUSTRIAS
SUZHOU MEILIN IMPORT AND EXPORT CO., LTD.
TALLER DE CONFECCIONES SAN LUIS S.A.
TERNOS FRANCIA S.A.C.
TEXTIL ROLOTEX S.R.L.
TIENDAS POR DEPARTAMENTO RIPLEY S.A.
TRADING FASHION LINE S.A.
TUWI'S EXPORT E.I.R.L.
T.W.B. COMPANY S.A.C.
UNIÓN NACIONAL DE EMPRESARIOS TEXTILES - UNETE
VALDITEX S.A.
TERCERO
ADMINISTRADO :
SUPERMERCADOS PERUANOS S.A.
MATERIA :
DUMPING
ACTIVIDAD :
IMPORTACIÓN DE PRENDAS Y COMPLEMENTOS DE VESTIR
SUMILLA: Se REVOCA la Resolución 297-2013/CFD-INDECOPI del 6 de diciembre de 2013, emitida por la Comisión
de Fiscalización de Dumping y Subsidios por la cual se dispuso aplicar derechos antidumping de f nitivos a las
exportaciones al Perú de prendas y complementos de vestir confeccionados con tejidos de punto y tejidos planos
procedentes de la República Popular China; y, en tal sentido, se dejan sin efecto los mencionados derechos.
La imposición de derechos antidumping busca remediar el daño importante causado a la industria nacional
por la competencia desleal que implica la importación de un producto, cuyo precio es menor al que se vende
en el mercado interno del país exportador . Ello presupone determinar correctamente el producto considerado
o investigado y, luego de ello, veri f car si este rivaliza con el producto nacional, pues de lo contrario el precio
dumping del primero no generaría un daño a la rama de producción nacional.
En ese sentido, de conformidad con los lineamientos esbozados por el Órgano de Apelación de la Organización
Mundial del Comercio (CE y determinados Estados miembros ­ Grandes Aeronaves Civiles) y de la revisión
de lo actuado en el expediente, esta Sala advierte que la primera instancia omitió realizar un análisis de
identif cación del mercado pertinente del producto considerado, es decir , no demostró fehacientemente que
todos los artículos que integran el producto investigado (
"
prendas y complementos de vestir confeccionados
con tejidos de punto y tejidos planos originarios de China"
)
competían en un único mercado. De igual forma,
no determinó correctamente la similitud del producto nacional con respecto al producto considerado de f nido
por la primera instancia, pues omitió efectuar un análisis sobre la existencia de una relación de competencia
que incluya la percepción de los consumidores y que contemple un examen de sustitución y rivalidad de los
productos. Esto último resultaba necesario dada la amplitud y heterogeneidad de los artículos que conforman el
producto investigado en el presente caso.
En atención al análisis secuencial que corresponde en este tipo de procedimientos, la omisión detectada en este
punto invalida el análisis y resultados encontrados por la Comisión sobre el cálculo del margen de dumping, la
representatividad de la rama de producción nacional, la existencia de daño importante y la causalidad. En ese
sentido, el error advertido en la determinación del producto considerado es razón su
f ciente para revocar la
Resolución apelada.
Sin perjuicio de ello, aun asumiendo que tanto el producto considerado como el producto similar se encontraran
correctamente def nidos, esta Sala advierte otros importantes errores en el análisis y motivación desarrollados
por la Comisión:
(i)
Se observan una serie de inconsistencias en la determinación del margen de dumping, tales como:
a) efectuar la reconstrucción del valor normal sin incorporar en el análisis y calcular las distorsiones
derivadas de la situación especial del mercado chino; b) utilizar el precio de exportación de cada
empresa exportadora china y calcular el valor normal reconstruido empleando por un lado, la
información de costos de adquisición y gastos generales de cada empresa exportadora y, por otro, el
porcentaje de utilidad del sector mayorista de prendas en China, generando con ello que el margen de
dumping para cada una de dichas empresas sea en realidad un diferencial de porcentajes de utilidad
de cada empresa exportadora con respecto al porcentaje de utilidad del sector mayorista de prendas
de China; c) agrupar las variedades de artículos de las categorías "Ropa de bebé", "Ropa deportiva"
y "Ropa interior" para el cálculo de margen residual, en vez de efectuar la comparación artículo por
artículo -que sí se realizó en otras categorías-, afectando así los resultados del análisis; d) no sustentar
las razones por las cuales se optó por aplicar el ponderador de unidades de prendas para el cálculo del
margen de dumping para las diez empresas exportadoras chinas que cooperaron en la investigación,
pese a que se reconoce que el ponderador de valor monetario resultaría el criterio idóneo; y , e) no
se motivaron las razones para la utilización de distintos ponderadores en el cálculo de márgenes
residuales intermedios y globales ni se detallaron los datos empleados para la reconstrucción del
valor normal residual; entre otros.
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El Peruano
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(ii) La rama de producción nacional determinada por la Comisión no es representativa de la industria nacional,
dado que: a) se encuentra conformada principalmente por pequeñas, medianas y grandes empresas pese
a que la industria nacional se encuentra compuesta en su mayoría por microempresas (94%); y
, b) el
64% de sus ventas están destinadas al mercado externo, las cuales no compiten directamente con las
empresas que comercializan el producto investigado, según fue de f nido por la primera instancia. Ello de
por sí invalida cualquier análisis sobre la existencia de daño importante y nexo causal.
(iii) Incluso bajo los presupuestos asumidos por la Comisión, no se evidencia la existencia de un daño
importante a la rama de producción nacional def nida por la primera instancia debido a que: a) el volumen
de importaciones objeto de dumping procedentes de China tuvo una evolución estable; b) no se observa
una contención de la subida de precios de la rama de producción nacional motivada por la subvaloración
del precio de las importaciones objeto de dumping; y , c) la mayoría de los indicadores económicos (8 de
14) muestran un desempeño positivo en el periodo de investigación.
Particularmente, algunos indicadores de la rama de producción nacional def nida por la Comisión (volumen
de producción, ventas internas, productividad, utilidad operativa del mercado interno, utilización de la
capacidad instalada, empleo, salarios y crecimiento) evolucionaron positivamente, demostrando una
expansión de la misma. A su vez, los demás indicadores no resultan concluyentes pues no se encuentran
debidamente sustentados (inversiones), no fueron desarrollados adecuadamente (magnitud del margen
de dumping e inventarios) o no presentaron impactos signi f cativos (participación del mercado interno y
factores que afectan los precios internos).
Lima, 22 de mayo de 2015
I. ANTECEDENTES
1.
Mediante Resolución 083-2012/CFD-INDECOPI (en adelante, Resolución de Inicio), publicada el 23 de junio de
2012 en el diario o
fi
cial "El Peruano", la Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios (en adelante, la
Comisión), dispuso el inicio de o
fi
cio de un procedimiento de investigación por presuntas prácticas de dumping
en las exportaciones al Perú de prendas y complementos de vestir confeccionados con tejidos de punto y tejidos
planos, procedentes de la República Popular China (en adelante, China), al amparo del Acuerdo Relativo a la
Aplicación del Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (en adelante,
Acuerdo Antidumping), sobre la base de los argumentos contenidos en el Informe 017-2012/CFD-INDECOPI (en
adelante, Informe de Inicio).
2.
La Comisión remitió el
"Cuestionario para el exportador o productor extranjero",
así como copia de la Resolución
de Inicio y del Informe de Inicio, a ciento noventa (190) empresas chinas que realizan operaciones de exportación
del producto investigado al Perú.
3.
Asimismo, el 4 de julio de 2012 la Comisión remitió a la Embajada de China en el Perú, copia del "
Cuestionario para
el exportador o productor extranjero
", a
fi
n que sea puesto a disposición de los productores y exportadores chinos
con interés en participar en el procedimiento y proporcionar información para la investigación.
4.
La Comisión remitió el "
Cuestionario para empresas importadoras
" y la Resolución de Inicio, a cuarenta (40)
empresas importadoras nacionales del producto investigado.
5.
Entre los meses de julio y setiembre de 2012, veintiún (21) empresas importadoras cumplieron con remitir absuelto
el "
Cuestionario para empresas importadoras
".
6.
La Comisión remitió el "
Cuestionario para productores nacionales
" y la Resolución de Inicio, a novecientos cuarenta
(940) productores nacionales del producto investigado. Durante el procedimiento, ciento dos (102) empresas
productoras nacionales remitieron absuelto el
"Cuestionario para productores nacionales".
7.
El 2 de julio de 2012, la Comisión remitió a la Sociedad Nacional de Industrias (en adelante, SNI), la Unión de
Empresarios Textiles (en adelante, UNETE), Confecciones e Innovación Tecnológica Gamarra Perú (en adelante,
CITEGA) y a la Asociación Peruana de Industriales Confeccionistas (en adelante, APIC), copia del
"Cuestionario
para productores nacionales"
, para que sea puesto a disposición de los productores nacionales y de otras
asociaciones o gremios de productores de prendas de vestir y complementos, con interés en participar en el
procedimiento y proporcionar información para la investigación.
8.
Adicionalmente, entre diciembre de 2012 y marzo de 2013, la Comisión remitió requerimientos de información
a ciento cincuenta y nueve (159) productores nacionales, para que remitan información sobre sus indicadores
económicos y
fi
nancieros para el periodo objeto de análisis (2009­2011), de los cuales ciento doce (112) productores
nacionales cumplieron con presentar la información de manera completa.
9.
Entre el julio de 2012 y setiembre de 2013, solicitaron su apersonamiento al procedimiento de investigación: el
gobierno de China, empresas exportadoras chinas, empresas importadoras nacionales, productores nacionales y
gremios que agrupan a empresas cuyas actividades están relacionadas con operaciones comerciales del producto
objeto de la presente investigación (ver Anexo "Partes apersonadas al procedimiento").
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El Peruano
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10. El 23 de diciembre de 2012, venció el plazo para que las partes interesadas presenten pruebas o alegatos, de
acuerdo a lo establecido en la Resolución de Inicio.
11. No obstante, durante el transcurso del procedimiento, el periodo probatorio fue prorrogado por la Comisión por el
plazo máximo previsto en el artículo 28 del Decreto Supremo 006-2003-PCM, modi
fi
cado por Decreto Supremo
004-2009-PCM (en adelante, el Reglamento Antidumping), concluyendo el 25 de marzo de 2013, conforme fue
informado a todas las partes apersonadas al procedimiento.
12. El 17 de julio de 2013, la Comisión aprobó el documento de Hechos Esenciales, el cual fue noti
fi
cado a las partes
apersonadas, a
fi
n de que presenten sus comentarios y observaciones.
13. El 1 de octubre de 2013 se llevó a cabo la audiencia
fi
nal del procedimiento de investigación, de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 28 del Reglamento Antidumping.
14. Mediante Resolución 297-2013/CFD-INDECOPI (en adelante, Resolución Final) publicada el 22 de diciembre de
2013 en el diario o
fi
cial "El Peruano", y sobre la base de las conclusiones del Informe 031-2013/CFD-INDECOPI
(en adelante, Informe Final), la Comisión resolvió por mayoría imponer derechos antidumping de
fi
nitivos sobre las
importaciones de determinadas prendas y complementos de vestir procedentes de China, de conformidad con el
detalle contenido en el Anexo de la mencionada Resolución Final.
15. Para la aplicación de derechos antidumping antes referidos, se tomó en consideración los siguientes
argumentos:
(i)
Se ha determinado que las prendas y complementos de vestir procedentes de China son similares a las
prendas y complementos de vestir producidas por la RPN, la cual para los
fi
nes de la investigación estuvo
conformada por ciento cuarenta y cinco (145) productores nacionales de los que se dispuso de información
completa sobre sus indicadores económicos, y cuya producción conjunta representó una proporción
importante de la producción nacional total del producto similar en 2011, conforme a lo dispuesto en el
artículo 4.1 del Acuerdo Antidumping.
(ii) De conformidad con la evaluación conjunta de todos los indicadores económicos, se concluye que las
importaciones objeto de dumping procedentes de China causaron un daño importante a la RPN en el periodo
2009-2011.
(iii) Se constató la existencia de una relación de causalidad entre el importante incremento de las importaciones
objeto de dumping y el deterioro observado en los principales indicadores económicos de la rama de
producción nacional, durante el periodo de análisis. De este modo, el signi
fi
cativo incremento de dichas
importaciones coincidió con la pérdida de participación de mercado sufrida por la RPN en dicho periodo, en
un contexto de fuerte expansión de la demanda nacional de prendas y complementos de vestir.
(iv) En consecuencia, se encontraron pruebas su
fi
cientes sobre la existencia de dumping, daño importante a la
RPN y nexo causal entre el dumping y el daño.
16. Por su parte, el comisionado Pierino Stucchi López- Raygada (en adelante, el comisionado Stucchi) emitió un voto
en discordia, en el cual señala que durante el periodo investigado, en el análisis sobre la existencia de daño, se
evidenciaba que la mayoría de los indicadores económicos de la RPN no disminuyeron ni presentaron efectos
negativos signi
fi
cativos, sino que por el contrario, en algunos casos tuvieron aumentos signi
fi
cativos o moderados.
Por tanto, a su criterio, no se había acreditado la existencia de un daño importante a la RPN, conforme lo exige el
artículo 3 del Acuerdo Antidumping, debiéndose dar por concluido el procedimiento sin la imposición de derechos
antidumping.
17. El 27 de diciembre de 2013
1
, Negocios Generales Mery E.I.R.L. (en adelante, Negocios Generales) presentó
un recurso de apelación contra la Resolución Final, argumentando que como consecuencia de la misma, con
la aplicación de los derechos antidumping se estaría afectando el valor de los shorts que importa (US$ 3.73 por
prenda), lo cual le produce un perjuicio dada su calidad de microempresa y por dedicarse exclusivamente a la
importación de prendas de vestir chinas (shorts).
18. El 7 de enero de 2014, Asociación de Pequeños Comerciantes del Sur (en adelante, APECOSUR)
2
, presentó
recurso de apelación, señalando que la afectación a los shorts con un derecho de US$ 3.73 por prenda, perjudica
su participación en el mercado, ya que las empresas asociadas se dedican exclusivamente a la importación de
prendas de vestir chinas.
19. El 13 de enero de 2014, PC MODA S.A.C (en adelante, PC Moda) interpuso un recurso de apelación, sustentando
su posición en los siguientes términos:
1
Presentó un escrito complementario el 07 de enero de 2014.
2
Se acompañó al recurso de apelación la lista de importadores del centro comercial APECOSUR, que obra a fojas 44345 al 44348 del Tomo 79 del expediente.
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Respecto al margen de dumping
(i)
El costo total de los pantalones a nivel local, resulta muy inferior respecto a su precio promedio de
comercialización.
(ii)
Resulta anti-técnico
fi
jar el precio mínimo a las importaciones de las partidas de pantalones y shorts en US$
15.98, cuando el costo de producción nacional
fl
uctúa entre los US$ 8.00 y US$ 9.00, según se muestra con
los documentos que adjunta.
Respecto a la existencia de daño
(iii) No se encuentra conforme con la existencia de daño a la RPN producto de las importaciones de prendas
textiles chinas, por lo cual coincide con el voto en discordia del comisionado Stucchi.
(iv) No se ha acreditado en términos objetivos el supuesto "daño" a las actividades industriales textiles locales.
Asimismo, no se ha probado una disminución real y potencial de las ventas, volúmenes o participación en el
mercado y una real disminución de la capacidad industrial textil instalada.
(v) De la evaluación desarrollada por la Comisión se aprecia un sostenido crecimiento de la producción y
comercialización del sector textil, y no así una disminución de las ventas de las empresas locales.
(vi) La Comisión no demostró que los incrementos de producción y comercialización no generaron a la RPN el
mismo nivel de bene
fi
cios debido a un ajuste de precios.
Otras consideraciones
(vii) La medida impuesta por el Indecopi castigará a los consumidores nacionales, y bene
fi
ciará exageradamente
a los productores nacionales, pues en las condiciones generadas por la medida antidumping, los productos
importados no pueden competir con los nacionales.
20. El 14 de enero de 2014, KS DEPOR S.A. (en adelante, KS Depor) interpuso un recurso de apelación contra la
Resolución Final, en virtud de los siguientes fundamentos:
Respecto al producto considerado
(i)
La Comisión agrupó en 15 categorías a diversas variedades de artículos, y esta situación hace imposible
realizar una comparación técnicamente correcta entre la oferta de prendas chinas importadas con las
producidas por la RPN.
Respecto al producto similar
(ii)
La homogeneidad del producto es una cuestión determinante en cualquier análisis de dumping, de acuerdo
a las propias decisiones de la OMC y la normatividad antidumping, toda vez que para realizar la comparación
entre los productos importados y los producidos por la RPN, debe haber una validación previa del producto
similar, a
fi
n de disponer la corrección de las circunstancias distorsionantes que afectan a la producción de
ese bien especí
fi
co en el país de origen.
(iii) A manera de ejemplo, en la categoría "pantalones y shorts", son comparadas dos prendas de vestir que no
pueden ser equiparadas entre sí al ser confeccionadas y utilizadas de manera disímil.
(iv) No es viable realizar una comparación en la categoría "pantalones y shorts", toda vez que en el mercado
local los pantalones tienen un mayor movimiento comercial frente a los shorts, por lo cual además de su
estructura de costos, composición y funcionalidad, no son comparables entre sí.
(v)
La Comisión no ha considerado en esta categoría a las vestimentas de distintas dimensiones que pueden ser
utilizadas en diferentes estaciones del año y de acuerdo a las tendencias del mercado. De acuerdo al documento
de Hechos Esenciales, el 85.4% de todo lo producido por la RPN en esa categoría, son pantalones largos, por
consiguiente, no habría fundamento económico para incluir a los shorts en este análisis.
(vi) Esta categoría agrupa trece subpartidas arancelarias, las cuales fueron divididas en el Arancel de Aduanas
por su descripción, composición y funcionalidad, permitiendo la idoneidad en el intercambio comercial, por lo
que resulta contradictorio que la Comisión pretenda combinar productos que no son similares u homogéneos
entre sí para el análisis de la presente controversia.
(vii) El hecho que la Comisión haya agrupado las confecciones en diversas categorías, no la exime de utilizar
productos similares (es decir, que sean idénticos o muy parecidos entre sí), en la comparación de los
productos, lo cual no se presenta en el caso y conlleva a la nulidad de la Resolución Final.
Respecto a la existencia del daño
(viii) En el presente caso, no se ha determinado el daño importante para la RPN, toda vez que los hallazgos de la
Comisión no acreditan su existencia durante el periodo 2009-2011. Por tanto, no se ha acreditado el daño,
conforme indica el comisionado Stucchi.
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(ix) De conformidad con el artículo 3.7 del Acuerdo Antidumping, la determinación del daño importante en una
investigación debe ser realizada sobre la base de hechos y no conjeturas.
(x)
La Comisión no evalúa correctamente los resultado obtenidos en los indicadores, toda vez que la utilización
de la capacidad instalada de la RPN, la productividad de la RPN y los precios de ventas internas aumentaron
moderadamente (como lo demuestran los números señalados en el Informe Final), mientras que los
indicadores que versan sobre el margen de utilidad operativo y participación en el mercado tuvieron una
moderada disminución.
Asimismo, cabe indicar que en su recurso de apelación, KS Depor solicitó a la Sala Especializada en Defensa de
la Competencia (en adelante, la Sala) que se le conceda el uso de la palabra.
21. El 14 de enero de 2014, EQUIPERU S.A.C. (en adelante, Equiperu) interpuso un recurso de apelación contra la
Resolución Final, exponiendo los siguientes argumentos:
Respecto al producto similar
(i)
No existe RPN respecto del producto que la empresa importa (marca Nike), por lo que sus importaciones no
pueden producir un daño a la RPN.
Respecto a la existencia de daño
(ii)
No existe un daño importante a la RPN en el periodo investigado, siguiendo los argumentos expuestos por
el comisionado Stucchi. Por tanto, no se justi
fi
ca la imposición de derechos antidumping.
(iii) El desenvolvimiento de las exportaciones de la RPN en el periodo analizado, de ninguna manera puede ser
entendido como un factor causante de daño a la RPN.
(iv) Existió un incremento de las exportaciones de la RPN del año 2010 al 2011 en el orden del 28%, según lo
reconoce la Resolución de Inicio. Pese a ello se llega a la conclusión que hubo un daño importante a la RPN.
Por tanto, la Resolución Final tiene una motivación incoherente, la cual acarrea que sea nula.
Respecto a los derechos antidumping
(v) No corresponde aplicar derechos antidumping a las importaciones de prendas de vestir de marcas de
reconocido prestigio internacional, como el caso de la marca Nike.
(vi) Los proveedores venden las prendas de vestir de la marca Nike en China al mismo precio al que se venden
al Perú y en el resto de países, por lo que respecto de sus importaciones no pueden existir precios dumping,
tal como se acredita con las facturas que se emiten por las ventas en China de prendas de vestir de la marca
Nike, así como por las ventas de dichas prendas a KS Depor.
(vii) Por tanto, solicita que se realice esa distinción y no se le apliquen derechos antidumping.
22. El 14 de enero de 2014, PERUVIAN SPORTING GOODS S.A.C. (en adelante Peruvian Sporting Goods) presentó
un recurso de apelación, exponiendo similares fundamentos a los de Equiperu, respecto de la marca New
Balance.
23. El 14 de enero de 2014, TRADING FASHION LINE S.A. (en adelante, Trading Fashion Line) interpuso un recurso
de apelación contra la Resolución Final, exponiendo los siguientes argumentos:
Respecto al inicio de of cio del procedimiento de investigación
(i)
El Reglamento Antidumping contiene una de
fi
nición de "circunstancias especiales" que vulnera y/o excede
los alcances del Acuerdo Antidumping, el cual establece que el inicio de una investigación antidumping
de o
fi
cio constituye una medida excepcional que debe ser adoptada únicamente si se cumplen todos los
requisitos establecidos en la normatividad sobre la materia.
(ii)
No se cumplen los elementos previstos en el artículo 23 del Reglamento Antidumping, para determinar que
se han con
fi
gurado "circunstancias especiales" para el inicio de o
fi
cio del procedimiento.
(iii) La industria doméstica está organizada en diversos gremios altamente representativos como la Sociedad
Nacional de Industrias, la Cámara de Comercio de Lima, la Asociación de Exportadores, entre otros.
(iv) La industria doméstica no está atomizada. Por el contrario, se trata de un sector altamente concentrado en
algunas cuantas empresas, teniendo en consideración el universo total establecido por la Comisión (16, 143
empresas).
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El Peruano
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(v)
El interés nacional y otras circunstancias semejantes no justi
fi
can el inicio de la investigación. La regulación
dada en la normatividad nacional permite que unilateralmente la autoridad investigadora decida iniciar de
o
fi
cio cualquier tipo de investigación, tras invocar el interés nacional u otras circunstancias, lo cual no se
encuentra permitido en el Acuerdo Antidumping.
Respecto a la suf ciencia de la prueba
(vi) La Comisión sostiene sus argumentos no solo en a
fi
rmaciones sin sustento sobre la existencia de supuestas
"circunstancias especiales", sino también respecto al supuesto dumping detectado en las importaciones de
prendas y complementos de vestir.
(vii) La Comisión ha utilizado información referencial de órganos o gremios no o
fi
ciales, en lugar de información
o
fi
cial proveniente de dependencias pertinentes del gobierno chino.
Respecto al producto considerado
(viii) La interpretación sistemática de los artículos 2.1 y 2.6 del Acuerdo Antidumping conlleva a concluir
que, para efectos de determinar la existencia de dumping, la investigación debe circunscribirse a un
"producto" y no a todo (o casi todo) un sector productivo. En el presente caso, la Comisión ha incluido
más de 300 productos comprendidos en 276 sub partidas nacionales, sin considerar que son productos
diferentes.
Respecto al producto similar
(ix) Agrupar el producto en diversas categorías no exime a la Comisión de la obligación de utilizar para efectos
de la comparación (entre el producto considerado y producto similar), productos idénticos o muy parecidos
entre sí, lo cual no ha ocurrido en este caso.
(x)
La agrupación de productos diferentes dentro de una misma categoría genera una distorsión muy grave en
la investigación.
Respecto al margen de dumping
(xi) La Comisión debió utilizar los precios locales chinos, conforme lo establece el artículo 2.1 del Acuerdo
Antidumping como base del valor normal para el cálculo del supuesto dumping. Resulta incorrecto descartar
aquellos precios ante una supuesta situación especial de mercado y sustituirlos sin una justi
fi
cación
adecuada por el valor normal reconstruido.
(xii) El hecho que el Acuerdo Antidumping no establezca una de
fi
nición del término "situación especial de
mercado" no habilita a las autoridades nacionales a establecer arbitrariamente una de
fi
nición que vulnera la
normativa antidumping.
(xiii) La Comisión descartó sin sustento normativo los precios locales chinos como base del valor normal para el
cálculo del supuesto dumping, y en contravención al Acuerdo Antidumping, lo sustituyó sin una justi
fi
cación
adecuada con el valor normal reconstruido.
(xiv) La Comisión no ha argumentado las razones por las cuales los supuestos subsidios originan que las ventas
locales en China sean inadecuadas para el cálculo del valor normal.
(xv) Asimismo, la Comisión no ha efectuado un análisis completo y detallado a
fi
n de determinar la existencia o
no de supuestos subsidios.
(xvi) El Perú a través del Memorando de Entendimiento sobre el Fortalecimiento de las Relaciones Económicas y
Comerciales de setiembre de 2007, suscrito entre el MINCETUR y el MOFCOM; y, la correspondiente Nota
Diplomática, le ha reconocido a China el estatus de economía de mercado.
(xvii) Aun cuando no se ha acreditado que el gobierno chino conceda subsidios internos, en el supuesto teórico
que ello fuera así, estos argumentos constituyen la base de investigaciones para el establecimiento de otro
tipo de medidas comerciales distintas a las del presente procedimiento.
(xviii) Sin perjuicio de lo expuesto, la Comisión incumplió lo señalado en el artículo 2 párrafo 2 del Acuerdo
Antidumping, puesto que ha tomado en consideración el costo de adquisición para efecto del cálculo del
margen de dumping, argumentando que quienes han contestado el cuestionario no son productores sino
que son exportadores (comercializadores).
Respecto a la existencia de daño
(xix) No se ha acreditado un daño importante a la RPN en los términos del Acuerdo Antidumping, coincidiendo
con el voto en discordia del comisionado Stucchi, el cual se sustenta en un análisis objetivo de los elementos
probatorios que obran en el expediente en relación con los principales factores a tener en consideración
para determinar si se produjo o no un daño importante a la RPN.
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(xx) De un análisis objetivo y conjunto de los factores de evaluación, no se evidencia que existe un daño
importante a la RPN en el periodo objetivo de investigación, ya que se aprecia que la mayoría de los
indicadores no ha disminuido, sino que presentan una mejora en varios casos signi
fi
cativa o importante.
Otras consideraciones
(xxi) No existe identidad entre los nombres de las empresas exportadoras chinas mencionadas en la parte
considerativa de la Resolución Final y en el Anexo de la misma.
(xxii) Se ha generado una distorsión en la investigación al agrupar productos diferentes dentro de una misma
categoría. Esto también ha tenido un impacto en la determinación de los umbrales de precios FOB a partir
de los cuales se imponen los derechos antidumping. Se establecieron umbrales excesivamente altos para
determinadas prendas cuyos precios promedio son sustancialmente más bajos.
(xxiii) Se ha generado un grave perjuicio económico a los importadores de ropa china, debido a que la Comisión
no consideró que en esta industria, los pedidos y las compras de prendas de vestir y complementos se
hacen con meses de anticipación, lo que genera que las compras fueron efectuadas estimando los costos
normales para su importación, y sobre la base de estas estimaciones la compañía ofertó al mercado estas
prendas y complementos.
Asimismo, cabe indicar que en su recurso de apelación, Trading Fashion Line, solicitó a la Sala que se le conceda
el uso de la palabra para sustentar su posición oralmente.
24. El 15 de enero de 2014, la empresa china Jiangsu Sainty Land-Up Pro-trading Co. Ltd (en adelante, Jiangsu
Land-Up) presentó un escrito con comentarios a la Resolución Final
3
, el cual fue cali
fi
cado y concedido como un
recurso de apelación mediante Resolución 007-2014/CFD-INDECOPI. Al respecto, el mencionado recurso señala
lo siguiente:
(i)
No es aceptable la existencia de una "situación especial" del mercado chino, toda vez que el Perú ha
reconocido que China es un país cali
fi
cado como una economía de mercado.
(ii)
La Comisión ha determinado diferentes márgenes de dumping para los distintos productos exportados por
cada empresa. Se debe valorar y examinar integralmente las ventas y los costos de las empresas a
fi
liadas
(Jiangsu Land Up, Pro-Trading, Sainty Techowear y Jiangsu Hantang) para dar eventualmente un solo
resultado medio ponderado.
(iii) La empresa Jiangsu Land Up no debe ser considerada dentro de los alcances de la aplicación de derechos
antidumping, dado que no exportaron todos los tipos de productos durante la investigación.
(iv) La Comisión no ha noti
fi
cado la Resolución Final a Jiangsu Land Up.
25. El 15 de enero de 2014, Adidas Limitada Sucursal del Perú quien cambió de denominación social por ADIDAS
PERÚ S.A.C.
4
(en adelante, Adidas) interpuso un recurso de apelación contra la Resolución Final, con similares
argumentos a los expuestos por Trading Fashion Line.
Puntualmente, con relación a las cuestiones procesales, señala que la resolución es nula por no haber citado e
incorporado al procedimiento de investigación a los fabricantes chinos de los productos que importa al Perú. Dicha
omisión contraviene el artículo 5.2 del Acuerdo Antidumping así como la Ley 27444.
Cabe indicar que en el recurso de apelación, Adidas solicitó a la Sala que se le conceda el uso de la palabra para
sustentar su posición oralmente.
26. El 16 de enero de 2014, Hipermercados Metro S.A. (en adelante, Metro) interpuso un recurso de apelación contra
la Resolución Final, exponiendo los siguientes argumentos:
Cuestiones procesales
(i)
La Comisión emitió el Documento de Hechos Esenciales fuera del plazo establecido en el Reglamento
Antidumping.
(ii) El documento de Hechos Esenciales omitió el análisis de sus cuestionamientos al inicio de la
investigación.
3
Complementado mediante escrito del 24 de enero del mismo año.
4
Mediante escrito del 16 de abril de 2015.
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Respecto el inicio de of cio del procedimiento de investigación
(iii) Con la Resolución de Inicio se ha vulnerado el principio de legalidad, toda vez que se han incumplido los
requisitos previstos en el artículo 23 del Reglamento Antidumping.
(iv) La industria de confecciones en el Perú está muy bien organizada, y sus intereses están representados por
distintas asociaciones y agrupaciones.
(v)
En el documento de Hechos Esenciales se a
fi
rma que existe un bajo nivel de organización de la RPN. Sin
embargo, al haber organización de cualquier nivel no se cumple con la condición estipulada en el Reglamento
Antidumping referida a la inexistencia de organización de la RPN.
(vi) La Comisión no ha argumentado qué se debe entender por bajo nivel de organización. Por tanto, se trata de
una apreciación subjetiva de la Comisión. Si hubiere un bajo nivel de organización no podría explicarse que
se apersonen al procedimiento 6 gremios que agrupan empresas cuyas actividades están relacionadas con
operaciones comerciales de prendas de vestir.
(vii) Ni en el Informe de Inicio, ni en la Resolución de Inicio se hace mención a un cálculo efectuado sobre la
concentración en el sector confecciones. Por tanto, no es posible concluir que la industria de confección de
prendas de vestir estaba atomizada. Ello aún más cuando aun cuando hay muchas empresas que participan
en ella, hay unas cuantas grandes empresas que son líderes del mercado y ostentan una alta participación
en el mismo. En efecto, a pesar de existir más de 16 mil empresas confeccionistas, solo 145 concentran el
40% del valor producido (menos del 1%).
(viii) Al haber sustentado la atomización en el Informe Final, se acredita que la Comisión no lo hizo en la
Resolución de Inicio, por lo que no se cumplió con el requisito legal para iniciar el procedimiento de o
fi
cio.
(ix) Cualquier industria genera empleo y dinamismo económico, en consecuencia, decir que una industria es de
interés nacional en términos de empleo, es una generalidad que podría aplicarse a cualquier industria.
(x) Fundamentar el inicio de investigación en la declaración de interés nacional de la cadena productiva del
algodón cultivado en el Perú, de ninguna manera justi
fi
ca que la investigación haya sido extendida a las
prendas hechas con otros materiales, como es el caso.
Respecto a la existencia de daño
(xi) No se ha comprobado objetivamente la existencia de daño a la RPN. Coincide con el voto en discordia del
comisionado Stucchi, que concluye que no existen pruebas positivas y su
fi
cientes del daño importante sobre
el conjunto de la rama de producción nacional.
(xii) Las catorce variables referidas a los indicadores económicos de la RPN muestran que en su conjunto se trata
de una industria en expansión, cuya producción y ventas están en pleno ascenso y dedicada principalmente
a la exportación.
(xiii) En el Informe Final no se ha hecho una evaluación objetiva de los datos, lo que ha llevado a concluir
erróneamente que existe un daño a la industria de prendas de vestir. Se solicita volver a revisar los datos del
supuesto daño a la RPN que obran en el expediente.
(xiv) Se ha optado por sustentar el daño a la industria nacional de prendas de vestir, con la información de
145 empresas, en lugar de utilizar los resultados de la encuesta del INEI, que es de mayor alcance y
estadísticamente signi
fi
cativa.
(xv) Los resultados de los indicadores económicos analizados en la encuesta, demuestran que no existió daño
al sector de prendas de vestir peruano en el periodo 2009-2011.
(xvi) La Comisión descartó los resultados de la encuesta y creó una pequeña encuesta sobre la base de los
cuestionarios de 145 empresas para realizar el análisis de daño, siendo estas las únicas que respondieron
el cuestionario completo conforme a lo indicado por la Comisión.
(xvii) La Comisión otorga importancia al factor participación de mercado al analizar el daño y le brinda menor valor
a otros indicadores como las ventas o la producción, el empleo o el uso de la capacidad de planta.
Respecto al margen de dumping
(xviii) Al reconocer a China como economía de mercado, el Perú renunció a la aplicación de lo dispuesto en los
artículos 15 y 16 del protocolo de adhesión de China a la OMC y en el artículo 242 del Informe del Grupo de
Trabajo sobre el Ingreso de China a la OMC.
Respecto a los derechos antidumping
(xix) La imposición de derechos antidumping también debió guardar concordancia con la de
fi
nición del producto.
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Así, la Comisión debió decidir si imponía o no derechos antidumping al producto "prendas y complementos
de vestir". En lugar de ello, lo dividió en dos grupos. A un grupo le impuso los derechos antidumping y al otro
no. Esto es incorrecto, pues al haber un único producto y un único margen de dumping, debe haber también
un único derecho antidumping, el cual debe recaer sobre todo y no una parte del producto investigado.
Adicionalmente, solicitó que se suspenda el cobro de los derechos antidumping puesto que la Resolución Final fue
emitida vulnerando el Acuerdo Antidumping y el Reglamento Antidumping, y además no contó con la unanimidad
de los miembros de la Comisión.
27. El 16 de enero de 2014, la Sociedad de Comercio Exterior del Perú (en adelante, COMEXPERÚ) interpuso recurso
de apelación contra la Resolución Final, en virtud de lo siguiente:
Respecto a cuestiones procesales
(i)
La Comisión vulneró del artículo 3 del Tratado de Libre Comercio Perú ­ China, al consultar a los exportadores
chinos sobre la condición de economía de mercado de su país, cuando la legislación peruana, el TLC Perú
­ China y el Memorándum de Entendimiento que este incorpora, así lo de
fi
nen.
(ii)
Al considerar y basar el Informe de Inicio, el Informe de Hechos Esenciales y la Resolución Final, sobre la
consideración de una denominada "Situación Especial de Mercado" de la producción china y al evidenciar
esta alegada situación, incluso en las preguntas dirigidas a los exportadores chinos, la Comisión ha violado
la legislación comercial del Perú contenida en el referido acuerdo internacional y en un instrumento que este
incorpora.
(iii) La Comisión hizo una interpretación ilegal del artículo 29 del Reglamento Antidumping, dado que compelió
a las empresas no apersonadas al procedimiento a enviarle información sobre la base de una aplicación
supletoria de normas generales del Indecopi.
(iv) Se han vulnerado los plazos establecidos en el Reglamento Antidumping, especialmente los referidos a la
emisión del documento de Hechos Esenciales.
(v)
En el documento de Hechos Esenciales no se señala la posición de la autoridad en cuanto a la existencia o
no del dumping.
(vi) La Resolución Final no incluyó los comentarios efectuados al Documento de Hechos Esenciales por
COMEXPERÚ y otras partes del procedimiento.
Respecto al inicio de of cio del procedimiento de investigación
(vii) La Comisión no ha cumplido con lo dispuesto en el artículo 5.6 del Acuerdo Antidumping, dado que la RPN
no se encontraba atomizada ni desorganizada. Por el contrario, actuó coordinadamente en el procedimiento
y en defensa de sus intereses comerciales.
(viii) La RPN está organizada en distintos gremios empresariales bien constituidos, con capacidad de presentar
una solicitud de inicio de investigación por sí misma.
(ix) La Comisión tanto en el Informe de Inicio, como en el documento de Hechos Esenciales y la Resolución
Final, con
fi
rma que tan solo el 0.9% del universo de empresas registradas de la RPN (145 empresas)
ostenta el 40% de participación del mercado, lo cual evidencia la concentración de este mercado.
Respecto a la suf ciencia de la prueba
(x) El uso de información agregada e impertinente, obtenida a través de las bases de Sunat, INEI, Aduanas,
el MTPE, entre otras fuentes, no se encuentra justi
fi
cado para investigaciones antidumping y no pueden
constituir prueba plena.
Respecto a la representatividad de la RPN
(xi) La encuesta a cargo de INEI que demostró que no existía daño a la RPN no fue tomada en cuenta por la
Comisión, sin haberse explicado el motivo que tuvo para descartarla.
(xii) De los cuestionarios enviados, la Comisión solo logró obtener información de 125 empresas. Adicionalmente,
tomó en cuenta información de 20 empresas cuyos indicadores fueron recogidos en la encuesta.
(xiii) Se debe determinar las razones por las cuales la Comisión tomó en cuenta la información de 20 empresas,
puesto que no ha sido explicado en el procedimiento.
(xiv) Se debe dilucidar si las 145 empresas son representativas de la RPN de confecciones, cuando se tienen
registradas más de 16 000.
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Respecto al producto considerado
(xv) Las categorías establecidas por la Comisión para la clasi
fi
cación de las prendas de vestir agruparon artículos
diferentes entre sí.
Respecto al margen de dumping
(xvi) Hay categorías, como la de C
omplementos,
en la que se encuentra un supuesto margen de dumping de
334.8%, y que agrupa productos muy diferentes como corbatas, guantes y mitones, chales, boleros y
diferentes accesorios para el cuello (bufandas, chalinas, pañuelos para el cuello, fular, cuellos tejidos, entre
otros).
Respecto al daño
(xvii) El análisis de daño carece de un serio y profundo análisis técnico.
(xviii) Pretender que existe un daño, bajo el argumento que las ventas internas de la RPN no crecieron en un
46.5%, es decir, en la misma proporción que creció de demanda interna, no resiste análisis alguno conforme
a los estándares de la OMC.
(xix) De acuerdo al documento de Hechos Esenciales y la Resolución Final, las ventas internas de la RPN
crecieron un 18.9%.
(xx) La muestra de la RPN estuvo conformada por empresas netamente exportadoras, por lo que al producirse
los efectos de una reducción en la demanda externa durante el periodo de investigación, es evidente que
hubo un aumento de inventarios.
(xxi) Se ha comparado el margen de utilidad operativa de la RPN del periodo investigado con el del año 2007,
pese a que este año no se encuentra dentro del periodo de investigación.
(xxii) No hay un análisis técnico para establecer el daño en la investigación, ya que se especula sobre el indicador
de salario y empleo, señalando que obedece al aumento de la remuneración mínima vital. Con ello se
vulnera el artículo 3.7 del Acuerdo Antidumping.
28. El 16 de enero de 2014, Saga Falabella S.A. (en adelante, Saga) interpuso un recurso de apelación contra la
Resolución Final, exponiendo los siguientes fundamentos:
Cuestiones procesales
(i)
De acuerdo a la interpretación sistemática de los artículos 77.1 y 77.2 literal b) del TLC celebrado entre
China y Perú, se habría excluido la posibilidad de iniciar de o
fi
cio una investigación por supuestas prácticas
dumping que involucre a las exportaciones de las partes.
Respecto al inicio de of cio del procedimiento de investigación
(ii)
La facultad para iniciar de o
fi
cio una investigación por supuestas prácticas de dumping, solo puede ejercerse
por defecto o incapacidad de la rama de producción nacional supuestamente afectada por las prácticas de
dumping. En tal sentido, esta incapacidad tiene que ser acreditada por la autoridad al momento de ejercer
dicha facultad y no en un momento posterior.
(iii) La Comisión no ha sustentado adecuadamente su decisión, puesto que se ha referido a la atomización
y bajo nivel de organización de las empresas conformantes de la RPN, como supuestos de "situaciones
especiales", tomando en cuenta únicamente el número de empresas involucradas y no la correlación de
cierto grupo de empresas y la importancia de su participación porcentual en la producción de la RPN.
(iv) El artículo 23 del Reglamento Antidumping vulnera el Acuerdo Antidumping, en la medida que de su
texto se desprende la posibilidad que invocando el interés nacional, la Comisión pueda iniciar de o
fi
cio la
investigación.
Respecto a la representatividad de la RPN
(v) La forma tan amplia en que la Comisión delimitó el producto investigado, que incluye casi dos capítulos
enteros del Arancel General de Aduanas, rompió la lógica de la representatividad de la RPN que estructura
el Acuerdo Antidumping.
(vi) Mientras el producto investigado sea de
fi
nido de la forma más general y amplia posible, tal como ha ocurrido
en este caso, es proporcionalmente más complicado establecer la representatividad de la RPN.
(vii) Al interior de cada categoría claramente podía establecerse la representatividad de las empresas más
importantes, y que seguramente excedían al interior de su propia categoría, el mínimo del 25%.
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Respecto al producto considerado
(viii) La Comisión ha utilizado su facultad discrecional de manera excesiva al identi
fi
car el producto investigado
agrupando una gran cantidad de productos no homogéneos, lo cual resulta contrario al Acuerdo
Antidumping.
Respecto al análisis de dumping
(ix) La defectuosa determinación del producto investigado afecta, a su vez, el análisis de dumping, pues este se
ve determinado sobre productos no homogéneos ni comparables.
(x)
A pesar del gran número y variedad de los productos investigados, la Comisión no consideró conveniente
realizar un solo ajuste por diferencias físicas entre el producto investigado y el similar de fabricación
nacional.
(xi) El hecho que se agruparan como un único producto, productos que en realidad no eran homogéneos ni
comparables, para luego dividirlos en categorías pero manteniendo el mismo vicio, hizo que el análisis de
margen de dumping intermedios sea contrario al Acuerdo Antidumping.
(xii) La determinación de márgenes intermedios para luego determinar un margen de dumping
fi
nal para
productos no homogéneos, hace que el mayor margen de ciertos productos de categorías diferentes y que,
en realidad, ni siquiera guardan similitud en el uso, o materiales de fabricación, se trans
fi
eran y afecten a
otros.
(xiii) Durante la investigación la Comisión ha descartado importante información sobre resultados de las empresas
chinas, para utilizar en vez de ello, información agregada sobre comercialización de textiles en el mercado
interno, con lo que se altera la consistencia y precisión del análisis, mostrando un margen de dumping
residual en forma errónea.
Respecto a la existencia de daño
(xiv) En el análisis de daño, la Comisión utiliza principalmente información de empresas exportadoras, las
cuales evidentemente se ven afectadas por la recesión internacional y la contracción de sus mercados de
exportación, y no por las importaciones de los productos investigados. La Comisión omitió explicar cómo
dicha afectación no vició el análisis sobre el daño a la RPN.
(xv) Cuando se tomaron los valores totales de inventarios, no se realizó distinción alguna que excluya las
existencias en almacenes de empresas que exportan (el total o la mayor parte de su producción).
(xvi) Ciertos elementos que son mencionados en el Acuerdo Antidumping para que sean examinados por la
autoridad nacional a efectos del análisis de daño no fueron tomados en cuenta por la Comisión. Esto ocurre
con la información referida al
fl
ujo de efectivo, que en ningún caso consta que se haya solicitado información
al respecto a los productores nacionales.
(xvii) Para efectos de la investigación se utilizó en mayor proporción información proveniente de empresas
exportadoras. Sin embargo, la información completa sobre la industria nacional se obtuvo de un número
limitado de empresas, sin que la Comisión sustente debidamente las razones bajo las cuales asumió un
comportamiento similar entre ambos tipos de empresas.
(xviii) De manera similar existe una falta de motivación respecto al incremento de las ventas locales, sencillamente
porque no se cuenta con la información su
fi
ciente, y se comienza a realizar estimados y cálculos que, en
de
fi
nitiva, terminan siendo aproximaciones que no pueden satisfacer el requisito de pruebas positivas de
daño.
(xix) Se ha dejado de lado información obtenida por la encuesta del INEI, que obtuvo información razonablemente
completa de más de 940 empresas, a diferencia de la información utilizada por la Comisión sobre 145
empresas, sin que se dieran razones para descartar dicha encuesta.
(xx) No se encuentran en el Informe Final, fundamentos su
fi
cientes de la ponderación efectuada respecto de
los diversos factores de daño que se han encontrado (solo 3 de 14) en la investigación, frente a los otros
factores en los que no se muestra daño a la RPN o no se han investigado (como el
fl
ujo de dinero).
(xxi) El voto en discordia del comisionado Stucchi concluye acertadamente que no hay pruebas de daño
importante a la RPN, conforme a los requisitos de Acuerdo Antidumping.
(xxii) Durante la investigación no se ha realizado la validación de la información presentada por los productores
locales, sea mediante visitas inspectivas o mediante el cruce de información de otras fuentes, a diferencia
de lo que se hizo en otros casos.
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Respecto al análisis del nexo causal
(xxiii) Era indispensable que se investigara el impacto del contrabando de ropa sobre la RPN, lo que no ha sido
tomado en cuenta pese a que existe información.
Respecto a la determinación de los derechos antidumping
(xxiv) Los defectos incurridos desde la determinación del producto investigado, dumping, daño y nexo causal,
necesariamente in
fl
uyen negativamente al momento de
fi
jar los derechos antidumping.
(xxv) El precio FOB menor o igual sobre el cual se aplican derechos antidumping para la categoría "pantalones y
shorts" que se ha impuesto, es más del doble que el precio FOB al que los productores peruanos exportan.
29. El 16 de enero de 2014, la Cámara de Comercio para las Importaciones y Exportaciones de Textiles de China (en
adelante, CCCT), presentó recurso de apelación contra la Resolución Final, indicando lo siguiente:
Respecto al inicio de of cio del procedimiento de investigación
(i)
No se han veri
fi
cado los requisitos establecidos en la normatividad para el inicio de o
fi
cio del procedimiento
antidumping. La producción se concentra en un número reducido de empresas, las cuales se encuentran
organizadas y en capacidad de presentar una solicitud para el inicio de una investigación.
Respecto al producto considerado
(ii)
Si bien el Acuerdo Antidumping no contiene una de
fi
nición de "producto", esto no implica que sea viable
incluir dentro de "un producto" a todo un sector de la actividad productiva de China. Ello es incompatible con
el Acuerdo Antidumping.
(iii) La aglomeración de productos considerados, genera que productos elaborados con tejidos de punto y tejidos
de plano sean tratados como equivalentes, cuando no lo son. De igual modo, son tratados como similares,
los productos elaborados con algodón y los productos de poliéster, que tienen diferencias de costo por el
consumo del textil empleado, así como diferente calidad y precio entre cada uno.
Respecto al producto similar
(iv) Se han utilizado criterios vagos y genéricos en el análisis de similitud entre el producto considerado y el
producto similar.
(v)
La aglomeración de centenares de productos considerados en quince categorías tiene como consecuencia
expropiar a estos productos de sus características particulares, imposibilitando una determinación cuidadosa
y precisa del producto similar que resulte de utilidad para el análisis antidumping ajustado a los estándares
de la OMC.
(vi) La ausencia de una cuidadosa y precisa determinación del producto similar conlleva un sinnúmero de
distorsiones en el análisis del valor normal, márgenes de dumping y daño.
Respecto a las pruebas suf cientes
(vii) Ni en el Informe ni en la Resolución Final se ha cumplido con un estándar probatorio adecuado y de
información pertinente sobre los precios y características físicas y técnicas del producto, que permita valorar
la existencia de dumping, daño y relación causal.
Respecto a la representatividad de la RPN
(viii) No se ha acreditado que la producción conjunta de 145 productores constituya una proporción importante
de la RPN.
(ix) La fragmentación no es producto de la estructura del mercado, sino de la genérica de
fi
nición del producto
considerado.
(x)
Los 145 productores que conforman la RPN no necesariamente producen todos y cada uno de los diversos
productos aglomerados en cada una de las categorías.
(xi) En cada una de las quince categorías analizadas, la autoridad no ha podido veri
fi
car la existencia de
producción nacional de todos los productos considerados, que han sido aglomerados en cada una de estas
categorías.
Respecto al margen de dumping
(xii) El gobierno del Perú ha reconocido a China como economía de mercado, en documentos o
fi
ciales, por lo
cual no es aplicable la
fi
gura de "situación especial de mercado".
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(xiii) No se ha acreditado con pruebas su
fi
cientes y evidencia directa, la existencia de subsidios internos que
constituyan una situación especial de mercado.
(xiv) No es viable el uso del documento sobre Exámenes de las Políticas Comerciales de China efectuados por
la OMC, ya que al contener información general sobre las políticas de comercio internacional, no contiene
hallazgos de hechos demostrados respecto a posibles distorsiones en los costos de producción de las
distintas industrias del país miembro examinado.
(xv) El pretender sustentar la declaración de situación especial de mercado efectuada sobre la existencia de
supuestos bene
fi
cios, equivale a declarar indirectamente la existencia de subsidios o subvenciones sin
seguir los procedimientos regulares sobre esta materia.
(xvi) Al calcular el valor normal, la Comisión no solo tomó en cuenta la información de las 10 empresas
exportadoras chinas que participaron en la investigación sino también la información referida a los artículos
que dichas empresas han vendido en otros mercados (terceros países), los cuales no son comparables con
el Perú.
(xvii) Para determinar el recargo por bene
fi
cios, se ha descartado emplear una fuente primaria y se estableció un
margen de utilidad de 12.84% que resulta 400% mayor al evidenciado por la información
fi
nanciera a la que
ha tenido acceso la Comisión. Ello contraviene el Anexo II del Acuerdo Antidumping.
(xviii) Se han impuesto medidas no solo mayores que los presuntos márgenes antidumping encontrados, sino
también inclusive que los precios de la rama de producción nacional presuntamente afectada.
(xix) El pretender emplear o considerar precios topes como límites para imponer derechos antidumping resulta
básicamente un intento de encubrir la imposición de medidas que en la práctica son mayores a los márgenes
de dumping encontrados, lo cual es lesivo al debido proceso que establecen los tratados y normas
internacionales.
(xx) El manejo de márgenes intermedios establecidos para luego determinar un margen de dumping
fi
nal para
productos no homogéneos, hace que el mayor margen de ciertos productos de categorías diferentes y que
no guardan similitud en el uso o materiales de fabricación, se trans
fi
eran o afecten a otros, o inclusive a
productos donde no existe dicha afectación.
(xxi) La Comisión ha empleado criterios distintos de ponderación (volumen y/o valor) para equiparar los resultados
intermedios encontrados. De esta manera, partiendo de los cálculos distorsionados por categoría, se
promedian los supuestos márgenes encontrados, dando como resultado, en el caso de prendas de vestir
residual, un único supuesto de margen de dumping de 74.3% sobre el total de prendas analizadas.
(xxii) Se ha advertido que existe evidencia de múltiples productos que no presentaban márgenes de dumping o
presentaban márgenes de minimis, y que, por lo tanto, no debieron haber sido considerados en la presente
investigación.
Respecto al análisis de daño
(xxiii) No se cumplió con obtener evidencia su
fi
ciente para determinar la existencia de dumping, causalidad y
daño.
(xxiv) Coincide con la posición del comisionado Stucchi, respecto a que la Comisión ha encontrado en la
investigación múltiples factores positivos que acreditarían que la RPN no se ha visto afectada.
Asimismo, cabe indicar que en su recurso de apelación, la CCCT solicitó a la Sala que se le conceda el uso de la
palabra para sustentar su posición oralmente.
30. El 16 de enero de 2014, Tiendas por Departamento Ripley S.A. (en adelante, Ripley) presentó un recurso de
apelación, en el que manifestó lo siguiente:
Cuestiones procesales
(i)
Se ha producido una vulneración de los plazos establecidos en el Acuerdo Antidumping como consecuencia
de la demora de la autoridad en recopilar las respuestas de los cuestionarios de una gran cantidad de
empresas, lo cual se deriva de la amplia de
fi
nición del producto objeto de investigación.
(ii)
Se ha producido una afectación al derecho de defensa de las partes que enfrentaron en una única investigación
la determinación de la existencia de dumping, daño y relación causal para 15 ramas de producción nacional,
debiendo presentar información, alegatos y evaluar la información de otras partes, en los mismos plazos y
condiciones otorgados a investigaciones normales de "un producto".
(iii) La Comisión ha vulnerado el plazo establecido en el Acuerdo Antidumping para la recepción de los
cuestionarios.
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(iv) La Comisión ha vulnerado el plazo establecido en el Acuerdo Antidumping para el envío de cuestionarios, lo
cual ocasiona la nulidad de la Resolución apelada.
(v)
La Comisión no absolvió los pedidos de con
fi
dencialidad en un tiempo razonable. Adicionalmente, la Comisión
no puso oportunamente a disposición de las partes la información con
fi
dencial para la determinación del
daño.
(vi) La Comisión no cumplió con lo dispuesto en los artículos 6.2, 6.4 y 6.9 del Acuerdo Antidumping, dado que
no se incluyó en el documento de Hechos Esenciales el análisis agregado de daño y se mantuvo el análisis
por categorías haciendo creer a las partes que esa sería la metodología a utilizarse, para luego a
fi
rmar en
el Informe Final que la categorización no se incluyó en el análisis.
(vii) La Comisión no exigió la presentación oportuna de resúmenes no con
fi
denciales.
(viii) La Comisión no puso a disposición de las partes, durante la investigación, los resultados procesados de la
Encuesta realizada por el INEI por encargo del Indecopi.
Respecto al inicio de of cio del procedimiento de investigación
(ix) La amplia de
fi
nición del producto considerado que contiene una amplia cantidad de productos que no son
similares, da lugar a un enorme número de empresas. Por consiguiente, la supuesta fragmentación es
consecuencia de la amplitud en la de
fi
nición del producto considerado, que incluye muchas industrias con
poca relación entre sí.
Respecto al producto considerado
(x)
Si bien el Acuerdo no contiene una de
fi
nición de "producto", esto no implica que sea viable incluir dentro de
"un producto" a todo un sector de la economía.
(xi) Se evidencia que la autoridad no agrupó productos en atención a su similitud y comparabilidad, por cuanto,
al interior de cada categoría existe una multiplicidad de productos que no son comparables.
(xii) La jurisprudencia citada en el Informe Final que sustenta la Resolución permite la utilización de categorías o
modelos de producto. Sin embargo, debe considerarse qué producto se trataba en cada uno de los páneles:
salmón, papel, tornillos, madera, siendo estos productos comparables entre sí.
Respecto al producto similar
(xiii) Se han utilizado criterios super
fi
ciales en el análisis de similitud entre el producto considerado y el producto
similar.
(xiv) La Comisión no cumple con analizar a cabalidad si los productos comprendidos en la investigación son
similares, utilizando solo un análisis super
fi
cial (características físicas, composición de tejidos así como usos
y funciones). Así, no se ha tomado en cuenta las diferencias entre lo que se importa de China y lo producido
localmente. Aproximadamente el 65% de lo producido e importado por China son prendas sintéticas y el
80% de las prendas producidas por la RPN fueron hechas sobre la base de algodón y pelo
fi
no.
(xv) Se ha efectuado una aplicación super
fi
cial de los criterios en el análisis de similitud entre el producto
considerado y el de la RPN, lo cual esconde diferencias entre ambos tipos de productos que inciden en el
precio y en los márgenes de dumping hallados. Ello sumado a la escasa representatividad que se tiene por
categoría y a la concentración de productores de la RPN de prendas y de alta calidad dirigidos a satisfacer
otro tipo de público objetivo.
Respecto a la representatividad de la RPN
(xvi) La supuesta fragmentación no es otra cosa que la consecuencia del ámbito del producto considerado, que
en realidad, incluye muchas industrias que poco tienen que ver entre sí.
(xvii) Atendiendo a la supuesta fragmentación de la producción nacional, la autoridad pretende justi
fi
car la
poca representatividad de los 145 productores, sobre los que se pretende estimar la rama de producción
nacional.
(xviii) La data obtenida indica que la producción se concentra en pocas empresas en cada categoría. De este
modo, si se hubiera investigado solo una categoría, no se habría podido alegar fragmentación, porque
relativamente pocas empresas habrían concentrado parte importante de la producción. Así, la fragmentación
no es característica intrínseca de la industria sino consecuencia del desproporcionado ámbito de la
investigación.
(xix) La producción nacional total fue estimada no solo en términos de volumen (número de prendas y complementos
de vestir), sino también en valores monetarios, en razón de que el cálculo de la representatividad en términos
del volumen de producción (número de artículos) tenía la limitación de no tomar en cuenta las eventuales
diferencias físicas que podrían existir entre los artículos que conforman cada categoría.
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(xx) Los precios han sido distorsionados por la inclusión de "escasos productores" en algunas categorías, como
en el caso de suéteres y ropa de deporte.
(xxi) El problema principal que subsiste en la investigación es que no se ha cumplido con establecer de manera
exacta la RPN total, sino únicamente la producción total nacional estimada.
Respecto al margen de dumping
(xxii) La Comisión optó por realizar un análisis por separado en 15 categorías, dejando de lado la coherencia
entre el producto considerado y el análisis de dumping y daño. Este cambio implicó pasar de un caso
de análisis de dumping y daño efectuado sobre un sector, a un procedimiento que, en realidad, contiene
15 investigaciones en una. No obstante, el grave problema que genera esta categorización es tratar de
encuadrar de manera forzada en una categoría creada bajo criterios subjetivos, productos que simplemente
no son comparables entre sí, en el sentido que dispone el Acuerdo.
(xxiii) La distorsión generada por la categorización es evidente. El resultado es un único margen de dumping
que promedia distintos márgenes de dumping intermedios, pero de productos completamente distintos e
incomparables. De esta forma, se halla arti
fi
cialmente un margen de 74.3% en promedio, que se aplica a
productos como polos y camisas, ambos con márgenes intermedios de apenas de 12%.
(xxiv) La aplicación super
fi
cial de los criterios en el análisis de similitud del producto considerado y el de la RPN,
esconde las verdaderas diferencias entre ambos, las cuales inciden en el precio y en los márgenes de
dumping hallados. Ello sumado a la escasa representatividad que se tiene por categoría y a la concentración
de los productores de la RPN de prendas de alta calidad dirigidos a satisfacer otro tipo de público objetivo.
(xxv) Esta evaluación no asegura una "comparación de precios" entre "productos comparables". Se compara las
adquisiciones de 10 comercializadores para su venta al mercado de Perú (un mercado de precios que compra
productos de diseños básicos, tallas pequeñas y
fi
bras arti
fi
ciales), con los precios de las adquisiciones de
estos
traders
para sus ventas al mundo, principalmente a destinos que adquieren productos so
fi
sticados, de
marcas exclusivas, tallas grandes y diseñados para climas más severos, que obviamente son más caros.
Respecto al daño de la RPN
(xxvi) Un problema esencial de la determinación del daño en este caso, ha sido que no se respete el estándar de
daño importante establecido en el Acuerdo Antidumping.
(xxvii) La industria no ha sufrido un daño importante (como lo exige el Acuerdo); por el contrario, ha tenido un
comportamiento positivo, logrando niveles de crecimiento en producción, ventas, empleo y de utilización de
capacidad. Esto ha quedado demostrado tanto en el análisis agregado, como en el análisis por categoría
y se puede apreciar tanto con la información de la Encuesta EFAPREVE a 936 empresas, como con la
obtenida de las respuestas a los cuestionarios presentadas por los productores nacionales.
(xxviii)La Comisión no consideró los resultados de la encuesta INEI para el análisis de daño, lo cual transgrede el
principio de verdad material.
(xxix) Existe una incompatibilidad del análisis de los indicadores tomando en consideración periodos de investigación
selectivos. Sin embargo, en la Resolución Final, la Comisión continuó realizando comparaciones con
periodos fuera del proceso de investigación, especí
fi
camente con el año 2007.
(xxx) La Comisión arbitrariamente
fi
ja en tres años el análisis de las importaciones y amplía el periodo para el
análisis del indicador de utilidades con años previos.
(xxxi) La Comisión sustenta su análisis de daño básicamente en tres factores: participación, stocks y utilidad.
Ello, a pesar de que estos se encuentran en gran parte distorsionados por problemas estructurales del caso
(escasa base estadística para el análisis).
(xxxii) El análisis de los indicadores, realizado por el comisionado Stucchi observa que en efecto, la mayoría de
los indicadores de la RPN son claramente positivos en el periodo de 2009 a 2011. Indicadores clave como
producción, ventas internas, empleo y salario en el referido periodo registran incrementos de 14.7%, 19%,
13,3% y 30,3%, respectivamente.
(xxxiii) No debe confundirse "daño importante" con desaceleración del crecimiento de la industria. El daño no
implica que se crezca a menores tasas, sino el descenso signi
fi
cativo de los indicadores.
(xxxiv) De todos los indicadores analizados, solo uno tiene una variación negativa en el periodo 2009-2011 y este
es, el de ventas externas (exportaciones) que responde a otras situaciones de mercado y en absoluto a
prácticas de dumping. Los demás indicadores tienen comportamientos positivos, e incluso con crecimientos
superiores al 20%, como ventas internas en soles, capacidad instalada, remuneraciones, etc.
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Respecto al análisis de causalidad
(xxxv) Existen otros factores que eventualmente, podrían haber in
fl
uido negativamente en la situación de algunos
indicadores de la RPN, como la repercusión de la crisis internacional, ya que es un factor importante que
in
fl
uye directamente en las exportaciones peruanas de prendas de vestir. Si no se hubiera presentado
una crisis en este periodo, es probable que el sector hubiera tenido un desempeño superior al saludable
desempeño que demostró tener.
(xxxvi) Asimismo, es factible que la RPN podría haber aumentado su margen de utilidad de no haberse incrementado
el costo del algodón y de la mano de obra.
(xxxvii) Adicionalmente, el contrabando y subvaluación constituyen factores a considerar, dado que en el periodo
objeto de investigación (2009-2011) se ha evidenciado un incremento en el contrabando de 12%, llegando
a signi
fi
car 536 millones de dólares, que ingresaron en su gran mayoría por Tacna y Puno.
31. El 12 de febrero de 2014, la empresa china Jiangsu Sainty Techowear Co. Ltd. (en adelante, Jiangsu Sainty
Techowear) presentó un escrito con comentarios a la Resolución Final, el cual fue cali
fi
cado y concedido como
recurso de apelación contra la Resolución Final. En dicho escrito se plantean los siguientes cuestionamientos:
(i)
La autoridad no sustenta debidamente el análisis de daño a la RPN.
(ii)
A efectos del análisis de dumping se debió tomar en consideración la complementariedad entre las compañías
chinas de un mismo grupo empresarial, para el resultado
fi
nal y con
fi
rmar que para la empresa china Jiangsu
Sainty Techowear no existe un precio dumping.
(iii) El Perú ha admitido que China tiene una economía de mercado. Sin embargo, la autoridad determinó la
existencia de una "situación especial de mercado".
(iv) Se han determinado diferentes márgenes de dumping para los distintos productos exportados por cada
empresa. Jiangsu Sainty Techowear presentó evidencias en respuesta a los cuestionarios para demostrar
que las tres empresas son a
fi
liadas (Land-Up Pro-Trading, Sainty Techowear y Jiangsu Hantang), por lo cual
la autoridad debió examinar y valorar integralmente las ventas y los costos de las empresas a
fi
liadas para
llegar a un solo resultado medio ponderado.
(v)
La cuantía de derechos antidumping impuesta a la categoría "pantalones y shorts" resulta irrazonable.
(vi) La autoridad no cumplió con noti
fi
carle la Resolución Final.
32. El 5 de marzo de 2014, T.W.B. Company S.A.C. (en adelante, T.W.B. Company) solicitó su incorporación como
parte interesada al presente procedimiento, atendiendo a que dentro de su actividad económica se encuentra la
importación y comercialización de diversas prendas y complementos de vestir procedentes de China y a que la
resolución a expedirse puede afectar sus intereses.
33. El 6 de marzo de 2014, la Sala recibió el Expediente 0026-2012/CFD como consecuencia de las apelaciones
5
formuladas por diversas empresas contra la resolución antes citada.
34. El 25 de abril de 2014, APECOSUR presentó un escrito en el que señaló lo siguiente:
(i)
Coincide con el voto en discordia del comisionado Stucchi, en tanto, discrepa de la existencia de daño a la
RPN, como consecuencia de las importaciones de prendas de vestir originarias de China. No se ha probado
una disminución real y potencial de las ventas, volúmenes y participación en el mercado, así como tampoco
una real disminución de la capacidad industrial textil instalada en nuestro país.
(ii) Resulta anti técnico que la resolución apelada establezca US$ 15.98 dólares americanos como precio
mínimo de referencia para la aplicación de los derechos antidumping que corresponden a las sub partidas
arancelarias de pantalones y shorts, debido a que el costo de producción nacional
fl
uctúa entre los US$ 8.00
y US$ 9.00 dólares americanos, según los catálogos de precios en el mercado nacional. De esta forma, se
castigaría a los consumidores nacionales y se bene
fi
ciaría a los productores nacionales.
(iii) La Comisión ha vulnerado lo previsto en el artículo 2.6 del Acuerdo Antidumping en lo concerniente a producto
similar, toda vez, que en (15) quince categorías de productos agrupó distintas variedades de artículos, lo que
imposibilitó realizar una comparación técnicamente correcta entre la oferta de prendas importadas desde
China y las producidas por la RPN.
(iv) El factor relativo al desenvolvimiento de las exportaciones de la RPN en el periodo analizado, no puede ser
analizado desde el punto de vista de daño ocasionado a la RPN. El desarrollo de las exportaciones, es un
factor que indica la situación de la RPN mas no puede constituir una causante de daño.
5
Los apelantes son: Negocios Generales Mery E.I.R.L.; Asociación de Pequeños Comerciantes del Sur; PC Moda S.A.C.; Ks Depor S.A.; Equiperu S.A.C.;
Peruvian Sporting Goods S.A.C.; Trading Fashion Line S.A.; Adidas Chile Limitada Sucursal del Perú; Hipermercados Metro S.A.; Sociedad de Comercio
Exterior del Perú ­ Comexperú; Saga Falabella S.A.; Tiendas por Departamento Ripley S.A.; Cámara de Comercio para las Importaciones y Exportaciones de
Textiles de China; Jiangsu Sainty Land ­ Up Pro-trading Co., Ltd. y Jiangsu Sainty Techowear Co., Ltd.
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35. Mediante Memorándum 061-2014/CFD del 13 de mayo de 2014, la Secretaría Técnica de la Comisión remitió
el escrito presentado por Fuci Colleccion S.A. del 12 de mayo de 2014, en el cual esta empresa mani
fi
esta su
desacuerdo con lo expuesto por los apelantes.
36. El 15 de mayo de 2014, COMEXPERÚ manifestó su posición frente a las apelaciones. Asimismo, solicitó a la Sala
que se le conceda el uso de la palabra para sustentar su posición oralmente.
Adicionalmente, señaló lo siguiente:
(i)
En el inicio de la investigación no se cumplieron los requisitos que exige el Reglamento Antidumping, ya
que la RPN se encuentra muy organizada. Asimismo, la Comisión se contradice al mencionar que solo 145
empresas concentran el 40% del mercado, es decir, que no existe la supuesta atomización sobre la que
justi
fi
có el inicio de la investigación.
(ii)
No se ha probado un daño real e importante a la RPN, pues no se probó una disminución real y potencial de
las ventas, volúmenes o participación de la industria textil.
(iii) Siguiendo lo mencionado por KS Depor, la evaluación del daño a la RPN se hace sobre la base de hechos,
pruebas positivas y veri
fi
cables, situación que no se cumplió en la investigación, conforme lo indica el
comisionado Stucchi.
(iv) Los productos comparados para determinar si existe dumping son muy diferentes entre sí.
(v)
Los precios no lesivos que considera la Comisión para la aplicación de los márgenes de dumping resultan
extremadamente altos y se alejan de la realidad.
(vi) Es necesario evaluar los argumentos expuestos por el comisionado Stucchi, respecto a la imposición de
medidas antidumping en violación del Acuerdo y Reglamento Antidumping.
37. El 15 de mayo de 2014, Ripley presentó un escrito expresando su posición frente a las apelaciones, y reiterando los
argumentos desarrollados en su apelación. Asimismo, recoge los fundamentos del voto en discordia del comisionado
Stucchi y señala que varios de los cuestionamientos planteados son concordantes con los presentados por las
partes. Adicionalmente, desarrolla los perjuicios y la problemática descrita por otras empresas ante la aplicación
de los derechos antidumping.
38. El 15 de mayo de 2014, la CCCT presentó un escrito en el cual mani
fi
esta que comparte los fundamentos
desarrollados en las apelaciones, y se rati
fi
ca en los argumentos señalados en su escrito de apelación.
39. El 30 de mayo de 2014, el señor José Antenor Siapo Núñez (en adelante, el señor Siapo) presentó un escrito
solicitando se con
fi
rme la Resolución Final, ya que la práctica de dumping vulnera el principio de la economía
del mercado, el pluralismo económico, la libre competencia y la protección del consumidor, contenidos en la
Constitución Política del Perú de 1993.
40. El 3 de junio de 2014, Confecciones y Distribuciones Jhonver E.I.R.L. (en adelante, Confecciones y Distribuciones
Jhonver) y Creaciones So
fi
al S.A.C. (en adelante, Creaciones So
fi
al), respectivamente, presentaron un escrito a
través del cual manifestaron su discrepancia con las apelaciones.
41. El 4 de junio de 2014, la Compañía Universal Textil S.A. (en adelante, CUT) presentó un escrito a través del cual
mani
fi
esta su posición respecto a las apelaciones, señalando lo siguiente:
(i)
Los recursos de apelación no contienen argumento alguno que no se haya debatido en la investigación y
que no haya sido fundamentado por la Comisión.
(ii)
La característica de contrato incompleto (combinación de compromisos rígidos y de política discrecional)
del Acuerdo Antidumping hace que las distintas autoridades investigadoras tengan discrecionalidad en
determinados asuntos del acuerdo comercial.
(iii) En el Informe Final quedó claramente establecido que la RPN es atomizada y altamente fragmentada, sin
que en los recursos de apelación puedan rebatir dichas circunstancias.
(iv) Las partes no han desvirtuado la de
fi
nición del producto (como prendas y complementos de vestir), por lo
cual puede estar formado por diferentes categorías de productos.
(v)
No se han aportado pruebas sobre el funcionamiento de las leyes de mercado del sector confecciones en
China.
(vi) No se han ofrecido pruebas para contradecir la información de las fuentes o
fi
ciales chinas a las que recurrió
la Comisión.
(vii) No se han presentado argumentos desde el punto de vista estadístico para oponerse a la representatividad
de la RPN establecida por la Comisión.
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554218
(viii) De acuerdo a la jurisprudencia de la OMC, no se requiere que todos los factores económicos evaluados
individualmente presenten evidencia de deterioro, sino que al efectuar una evaluación conjunta de todos
estos factores, se llegue a una conclusión global de daño a la RPN.
(ix) El voto en discordia del comisionado Stucchi no hace un análisis global de la industria de confecciones en un
periodo de expansión de la demanda, por lo que no tuvo en cuenta que muchas veces puede determinarse
la existencia de daño aún con factores que tienen tendencias positivas. Asimismo, tampoco deja una
conclusión determinante de la existencia de daño.
42. El 5 de junio de 2014, la Cámara de Comercio de Lima (en adelante, CCL) presentó un escrito a través del cual
manifestó su desacuerdo con los recursos impugnatorios, dado que la Resolución Final fue emitida de conformidad
con el Reglamento Antidumping.
43. El 19 de junio de 2014, la SNI presentó un escrito en el que planteó su desacuerdo con las apelaciones presentadas,
manifestando lo siguiente:
(i)
Se deben veri
fi
car los valores declarados en las importaciones de las empresas que conforman la APECOSUR,
debido a que existen márgenes de dumping que superan en muchos casos el 1000%, atendiendo a que la
mayoría de estos importadores interna su mercancía, a través de la Aduana de Tacna. Precisa que muchos
de los integrantes de APECOSUR no existen o están no habidos.
(ii)
Equiperu no ha considerado que la normatividad antidumping no regula que un producto de "marca" deba
ser exonerado de su aplicación. Asimismo, deben presentar a la Sala todas las facturas emitidas a dicha
empresa por sus proveedores.
(iii) Trading Fashion Line no ha veri
fi
cado que la Comisión ha categorizado las prendas de vestir siguiendo los
criterios empleados en otros países para casos similares, tal es el caso de los sistemas de categorización
aplicados en los Estados Unidos de Norteamérica y la Unión Europea, en los cuales se consideran en una
misma categoría prendas de vestir con confecciones de ropa de cama.
(iv) Adidas no ha tomado en cuenta que la Comisión ha cumplido con publicar el inicio de investigación en el
diario o
fi
cial "El Peruano" y además ha cumplido con informar a las autoridades de la China, conforme a lo
previsto en la normatividad y el TLC Perú-China.
(v)
Además, todos los argumentos de Adidas ya han sido desvirtuados por la Comisión en el Informe Final.
(vi) Los argumentos de Metro son contradictorios en el sentido que se reclama que no se les otorgara más
tiempo para comentar el Informe de Hechos Esenciales y por otro lado, argumenta que se han excedido los
plazos.
(vii) Adicionalmente, Metro parece olvidar que el Acuerdo Antidumping no establece que los 14 indicadores
económicos deben arrojar resultados negativos.
(viii) COMEXPERÚ no ha considerado que la Comisión ha demostrado en forma clara que corresponde iniciar
una investigación de o
fi
cio, acorde a lo previsto en el Acuerdo Antidumping y Reglamento Antidumping.
44. El 15 de agosto de 2014, Ripley y CUT solicitaron una reunión con la Secretaría Técnica de la Sala.
45. El 21 de agosto de 2014, se emitió la Resolución 0664-2014/SDC-INDECOPI, por la cual se admite a T.W.B.
Company como parte apersonada en el procedimiento.
46. El 11 de setiembre de 2014, Ripley presentó un escrito adicional, solicitando se convoque formalmente a la
audiencia de informe oral y se le permita el uso de la palabra.
47. El 22 de setiembre de 2014, se llevó a cabo la reunión con la Secretaría Técnica de la Sala, a solicitud de Ripley
y CUT
6
, participando también la Secretaría Técnica de la Comisión, en la cual Ripley rati
fi
có sus argumentos.
Adicionalmente, indicó como vulneraciones al debido procedimiento, las siguientes:
(i)
Envío tardío de cuestionarios, entre octubre y diciembre de 2012 (3 meses después de iniciado el
proceso).
(ii)
Este envío tardío genera que se reciban respuestas hasta después de cerrado el periodo probatorio (de
9 meses), impidiendo a las partes conocer "un conjunto de indicadores" de
fi
nitivo, hasta la emisión del
documento de Hechos Esenciales.
(iii) La Comisión no realizó ninguna visita "in situ" para validar la información presentada por las empresas.
6
Mediante escritos presentados el 15 de agosto de 2014.
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(iv) Se obligó a las empresas a responder a través de amenazas y procedimientos sancionadores.
Por su parte, la CUT señaló que enviaría un escrito con sus apreciaciones sobre la reunión sostenida.
48. El 26 de setiembre de 2014, Adidas presentó un escrito en el cual rati
fi
ca todos los argumentos expuestos en
el recurso de apelación. Puntualmente, enfatizó que la Comisión omitió noti
fi
car el inicio del procedimiento a los
productores chinos proveedores de su compañía, a
fi
n de contar con su participación en el procedimiento de
investigación. Adicionalmente, manifestó lo siguiente:
(i)
Discrepa con la postura de la SNI dado que la autoridad debe asegurar (o por lo menos agotar la posibilidad)
que estas noti
fi
caciones hayan sido válida y debidamente cursadas. Ello, en atención a que la
fi
nalidad del
procedimiento llevado a cabo por la Comisión es contar con todos los elementos de hecho que le permitan
arribar a una decisión debidamente motivada.
(ii) La Comisión ilegalmente decidió no considerar los precios locales chinos como base del valor normal,
sustentándose en una "situación especial de mercado", pese a que el gobierno peruano ha reconocido a
China como una economía de mercado en documentos o
fi
ciales.
(iii) Reitera su conformidad con el voto en discordia emitido por uno de los Comisionados, en el sentido de
disponer la conclusión del procedimiento de investigación, sin imponer derechos antidumping.
Adicionalmente, solicitó a la Sala que se le conceda el uso de la palabra para sustentar su posición.
49. El 30 de setiembre de 2014, Negocios Generales presentó un escrito en el cual señala que, para la confección de
248 prendas de vestir (bermudas en tela tafeta) efectuada por su empresa, el costo de confección asciende a US$
5.74 por prenda según se sustenta con facturas de compra, mientras que una bermuda importada se adquiere a
US$ 4.59, que sumados los impuestos y otros gastos tiene un valor de US$ 6.79. A partir de ello, concluye que
una prenda nacional tiene un costo real menor que una prenda importada. Señala, además, que se debe tomar
en cuenta que la calidad de la tela e insumos de producción nacional es de mejor calidad que la importada de
China.
50. El 6 de octubre de 2014, Ripley presentó un escrito adicional, en el que señala principalmente lo siguiente:
(i)
El precio tope y el derecho antidumping
fi
jados por la Comisión, para el caso de la categoría "pantalones y
shorts", resultan violatorios del GATT de 1994 y del Acuerdo Antidumping porque generan que en la mayoría
de las importaciones, el derecho antidumping supere los márgenes de dumping determinados.
(ii)
En la categoría "pantalones y shorts", el precio tope no guarda relación con los precios reales de las prendas
comercializadas por la industria nacional y se aleja de los precios promedio de importación.
(iii) El análisis de dumping está totalmente distorsionado por la multiplicidad de productos disímiles que existen
en cada una de las categorías analizadas y por las evidentes diferencias que existen en la oferta de los
comercializadores que colaboraron con la investigación.
(iv) El precio promedio ponderado de la categoría "pantalones y shorts" responde principalmente al alto precio
de venta de dos empresas que en conjunto representan el 37% del volumen de las ventas nacionales (en
una muestra de 50 empresas). Los precios promedio de estas dos empresas son los que impulsan hacia
arriba los precios tope promedio
fi
nalmente
fi
jados de la categoría.
(v) El uso del precio tope ha maximizado la protección, toda vez que es arti
fi
cialmente alto, generando que
prácticamente todas las importaciones de la categoría paguen el derecho antidumping de US$ 3.73 por
prenda.
(vi) El impacto del derecho antidumping supera el margen de dumping intermedio en el 76% del total importado
en el 2011 de la categoría "pantalones y shorts" y supera el margen de dumping residual en 65%. Esto se
deriva de la
fi
jación de una cuantía tan alta del derecho y del hecho que en la categoría "pantalones y shorts"
exista una gama tan amplia de productos no comparables entre sí.
(vii) La investigación está viciada por considerar como similares productos que no lo son y por incluir un sector
completo (prendas de vestir y accesorios) en una única investigación. Se ha desnaturalizado un instrumento
que sirve para corregir la competencia desleal de "un producto" especí
fi
co. Asimismo, no se puede pretender
promediar márgenes de productos no similares entre sí (como un par de medias, un sostén o un terno) bajo
el sustento que estos son similares porque sirven para cubrir el cuerpo o parte de él.
51. El 15 de octubre de 2014, Supermercados Peruanos S.A. (en adelante, SPSA) presentó un escrito en el que solicitó
su apersonamiento al procedimiento de investigación, en calidad de tercero administrado. Asimismo, manifestó las
siguientes alegaciones:
(i)
La Resolución de Inicio tiene vicios, dado que se invocaron indebidamente la existencia de "circunstancias
especiales" para iniciar de o
fi
cio la investigación antidumping.
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(ii)
Si la Comisión hubiera actuado técnicamente identi
fi
cando a la RPN correspondiente a cada uno de los
productos de 276 subpartidas que se encuentran comprendidos en la investigación, habría advertido que
la RPN no se encuentra atomizada y desorganizada, sino que pueden existir tantas RPN como productos
investigados, lo cual lleva a determinar que la Comisión carece de legitimidad para iniciar una investigación
de o
fi
cio bajo el supuesto "circunstancias especiales".
(iii) El segundo vicio de nulidad es que la investigación abarca cientos de productos comprendidos en 276
partidas arancelarias, que no tienen relación entre sí, lo que resulta arbitrario y anti técnico, considerando
que la normativa antidumping ha sido diseñada para que una investigación se re
fi
era a un determinado
producto contenido en una subpartida arancelaria y su correspondiente RPN.
(iv) Se ha incurrido en un vicio de nulidad que se encuentra relacionado con la determinación de los presuntos
márgenes de dumping, pues resulta arbitrario emplear una metodología alternativa como la del precio de
exportación a un tercer país en lugar de la reconstrucción del valor normal, alegando que no ha sido posible
obtener información sobre los costos de fabricación en China.
(v)
La Comisión aplicó el precio de exportación de China a los Estados Unidos de Norteamérica, en tanto se
trataría del precio más alto al que China exporta sus productos a un tercer país. Dicha interpretación es
incorrecta, ya que la Comisión no podía usar como referencia para determinar el margen de dumping, los
precios de exportación más altos, sino los precios de exportación de los productos a un país apropiado y que
resulten representativos por proceder de operaciones comerciales normales.
(vi) Se ha aglomerado de forma anti técnica a cientos de productos en una sola investigación, argumentando
que todos son productos similares porque "recubren el cuerpo", cuando en realidad ello es una falacia
que desconoce las diferencias técnicas productivas de cada bien, sus diferentes características y usos
especí
fi
cos, precios, mercados, públicos objetivos, entre otros.
(vii) Se ha incurrido en un vicio de nulidad en la determinación de los presuntos indicios de daño a la RPN, ya
que se ha maximizado una supuesta subvaloración de los precios.
(viii) Se ha incurrido en arbitrariedad en la lectura de los indicadores económicos de la RPN, catalogándolos
como negativos a pesar de ser positivos. Ello se explica porque la Comisión asume que en atención a la
crisis internacional del 2008, la información del periodo de investigación (2009 - 2011) podría mostrar una
recuperación engañosa.
(ix) Cuestiona que para la determinación de presuntos márgenes de dumping, la Comisión ha comparado los
precios FOB de exportación de la China al Perú versus los precios de valor normal. Sin embargo, si se aplica
la fórmula de estimación del margen de dumping a cada categoría son distintos al Cuadro Nº 5 del Informe
de Inicio.
(x)
Sin embargo, si aplicamos la fórmula de estimación del margen de dumping a cada categoría son distintos
al cuadro 5 del Informe de Inicio.
(xi) La Comisión ha estimado márgenes a nivel de subpartidas arancelarias y con esto ha realizado un promedio
ponderado en función a las unidades importadas para obtener el margen de dumping por categoría.
Adicionalmente, se adjuntó la siguiente información:
Informe elaborado por Apoyo Consultoría, titulado "Comentarios y observaciones al Informe 017-2012/CFD-
INDECOPI".
Comentarios, investigaciones periodísticas y editoriales que fueron publicados en distintos medios de
prensa, en respaldo a sus cuestionamientos a la Resolución 083-2012/CFD-INDECOPI.
Informe legal elaborado por el especialista Juan Carlos Morón Urbina, sobre el pedido de nulidad de o
fi
cio.
Presentación de Apoyo Consultoría del 23 de noviembre de 2012 denominada "Comentarios al Informe de
INDECOPI Nº 017-2012/CFD".
Presentación de Comercia Consulting del 23 de noviembre de 2012, denominada "Procedimiento de
Investigación Antidumping a las importaciones de confecciones de origen China".
Carta y presentación del gobierno de la República Popular China del 01 de febrero de 2013, denominada
Informe Oral.
Presentación de Apoyo Consultoría del 01 de febrero de 2013 denominada "Opinión Técnica de Apoyo
Consultoría acerca del resultado de la encuesta de fabricación de prendas y complementos de vestir en
Lima Metropolitana (EFAPREVE) realizada por el INEI a pedido de INDECOPI".
Además, solicitó a la Sala que se le conceda el uso de la palabra para sustentar su posición.
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52. El 20 de octubre de 2014, COMEXPERÚ presentó un escrito con comentarios adicionales sobre las repercusiones
de las medidas adoptadas por la Comisión, señalando principalmente lo siguiente:
(i)
La Comisión analiza más de 300 productos agrupados en 276 subpartidas arancelarias, vulnerando el
artículo 2.1 del Acuerdo Antidumping, el cual establece que el análisis de dumping se debe realizar a un
producto importado idéntico al producido en el mercado nacional o con características muy similares.
(ii) La investigación no ofreció pruebas su
fi
cientes de las "circunstancias especiales" para sustentar
adecuadamente su inicio, de acuerdo a lo dispuesto en el Acuerdo Antidumping y el Reglamento
Antidumping.
(iii) La Comisión trabajó con un margen de error de 48% durante su investigación, debido a que la muestra
seleccionada tan solo fue de 145 empresas de más de 16 mil del sector confecciones, según el INEI y
Sunat.
(iv) En la Resolución Final ni en el Informe Final se explicó el motivo por el que se descartó la encuesta
EFAPREVE que la Comisión encargó realizar al INEI, la cual arrojó resultados positivos en los indicadores
económicos del sector confecciones.
(v)
El análisis de la Comisión estuvo totalmente distorsionado por la diversidad de productos disímiles agrupados
al interior de cada una de las categorías. Entre los productos existían diferencias físicas, comerciales y
de precio muy signi
fi
cativas derivadas de aspectos como composición, marca, usuario, entre otras, cuya
incidencia en los precios resultaron determinantes para el análisis de subvaloración, determinación del
derecho y del precio tope.
(vi) La Comisión realizó un análisis super
fi
cial del daño y relación causal para cada categoría, pasando por alto
estas diferencias insalvables entre los productos de cada categoría.
(vii) Para la categoría "pantalones y shorts", la Comisión estableció el precio tope más alto de US$ 15.98
por prenda, el cual se derivó de la amplitud de productos considerados en su análisis, así como por no
tomar en cuenta la diferencia entre la oferta nacional y la oferta importada, las mismas que contaban con
características totalmente disímiles (composición, marca, usuario, entre otros), que incidieron en una gran
diferencia de precios entre ambas.
(viii) En el último año del periodo de análisis (2011), más del 50% de las ventas de la RPN superaron el precio
tope establecido por la Comisión, mientras que solo el 3% de los precios de los productos importados de
China fueron superiores a US$ 15.98 por prenda. Teniendo en cuenta las importaciones para este año, el
97% de las prendas importadas tuvo un precio FOB inferior al establecido por la Comisión, lo cual implicaría
que todos los pantalones y shorts procedentes de la China paguen un derecho especí
fi
co de US$ 3.73 por
prenda.
(ix) En agosto de 2014, las prendas de la categoría "pantalones y shorts" pagaron alrededor de US$ 10.9
millones por derechos arancelarios, con una participación del 65% del total pagado por el universo de
categorías sancionadas, lo que muestra la importancia que tiene esta categoría en el ámbito de aplicación
de las medidas impuestas por la Comisión, a todas luces la categoría más perjudicada.
(x) Durante la investigación, la Comisión no pudo demostrar un daño importante a la RPN, como explica y
consta en el voto de discordia del comisionado Stucchi.
Adicionalmente, solicitó a la Sala que se le conceda el uso de la palabra para sustentar su posición.
53. El 21 de octubre de 2014, CUT solicitó la realización de una audiencia de informe oral.
54. El 22 de octubre de 2014, SPSA presentó un escrito en el cual solicitó una reunión con la Secretaría Técnica de la
Sala.
55. El 24 de octubre de 2014, T.W.B. Company, presentó un escrito en el cual indicó, entre otros, lo siguiente:
(i)
En la Resolución Final no se ha tenido en consideración las diferencias entre las diversas prendas textiles
que se producen por la RPN y las prendas de marcas exclusivas importadas por su empresa de China, las
cuales de ninguna forma pueden ser comparables y mantienen sustanciales diferencias que descartan "per
se" la con
fi
guración del producto similar, a que se re
fi
ere el Acuerdo Antidumping y la legislación nacional.
(ii)
La empresa tiene el derecho de fabricación, importación, comercialización y distribución a nivel nacional de
las marcas FIFA, DISNEY, MARVEL, LUCAS FILM, NICKELODEON, MGA, derecho que no asiste a ninguna
otra de las empresas que conforma la RPN. Por tanto, salvo T.W.B. Company, los productores nacionales
se encuentran prohibidos de producir o comercializar productos similares a los de la empresa, en todos sus
aspectos, los que incluye el uso de la marca exclusiva.
(iii) La Comisión no ha considerado para cada una de las categorías investigadas, las diferencias entre un
producto que se distingue con marcas exclusivas o marcas notoriamente reconocidas y los productos
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nacionales que no se comercializan con las mismas, afectando el derecho de los consumidores ubicados en
un segmento especial del mercado que consumen dichas marcas exclusivas.
(iv) En el caso de los productos importados por la empresa, estos no son idénticos a los producidos por la RPN,
puesto que corresponden a productos de marcas exclusivas notoriamente reconocidas, por lo que no son
iguales en todos los aspectos y como tales no deben ser afectados por las medidas antidumping.
(v) Los artículos de marca exclusiva son productos diferenciados que van a un nicho de mercado diferente,
en donde no compite la producción nacional, y de otro lado, los altos precios de venta internos impiden la
posibilidad de algún efecto negativo (daño) a la RPN, por lo que no se trata de productos similares.
(vi) Los precios de venta de la empresa consideran, adicionalmente, los precios pagados a los proveedores,
los costos de importación,
fl
ete, transporte, etc., y de igual forma, los costos por el pago de regalías a los
titulares de las marcas que comercializa. Es por ello, que agregando la utilidad de sus clientes locales, se
llega a un precio
fi
nal al consumidor que supera altamente a los precios de venta
fi
nal de los productos que
comercializa la RPN, y que están dirigidos a distintos segmentos de consumidores locales, por lo cual no
existen efectos negativos sobre los precios de los productores locales y consecuentemente, se descarta la
existencia de daño.
56. El 27 de octubre de 2014, Ripley presentó un CD con la base de cálculos y resultados de los principales argumentos
vertidos en el escrito presentado el 6 de octubre de 2014. Adicionalmente, presentó un Anexo Explicativo II, que
analiza el deber de la autoridad de cumplir con el estándar de pruebas positivas en el análisis de subvaloración,
recogiendo pronunciamientos de Grupos Especiales y del Órgano de Apelación.
57. El 17 de noviembre de 2014, Adidas presentó un escrito con comentarios adicionales, en el cual indicó lo
siguiente:
(i)
La Comisión vulneró el artículo 5.6 del Acuerdo Antidumping, al no veri
fi
car y demostrar con pruebas
su
fi
cientes la existencia de circunstancias especiales que justi
fi
quen el inicio de o
fi
cio de una investigación
antidumping.
(ii)
La decisión de iniciar de o
fi
cio una investigación debe cumplir al menos con los estándares y requisitos de
exigibilidad (recopilación, pertinencia y exactitud de medios probatorios), previstos para una investigación
de parte.
(iii) La Comisión ha incluido a todo el sector textil y confecciones chino dentro de la investigación, al incorporar
a más de 300 productos comprendidos en 276 subpartidas arancelarias, sin considerar que se trata de
productos que tienen naturaleza y características distintas, así como, funcionalidad, usos, procesos de
elaboración y cadenas de comercialización distintos.
(iv) No se evidencia que exista un daño importante a la RPN. Ello incluso es corroborado por la SNI, la cual
concluye en su escrito del 29 de noviembre de 2012, que es probable que la industria nacional haya crecido
en los últimos años.
(v)
Así, bajo categoría "pantalones y shorts" quedan agrupados diversos tipos de productos tales como pantalones
largos, shorts, jeans, leggins, bermudas, entre otros, los cuales son confeccionados con materiales distintos
y a través de procesos distintos, lo cual resulta determinante en el precio de los mismos.
(vi) Esta situación ha generado que la Comisión haya obtenido un precio tope o precio promedio extremadamente
alto, generando así que casi la totalidad de productos importados comprendidos en la categoría "pantalones
y shorts" paguen derechos antidumping.
(vii) Siguiendo lo señalado por COMEXPERU, más del 95% de las prendas comprendidas en la categoría
"pantalones y shorts", tienen en promedio un precio inferior al precio tope establecido por la Comisión (US$
15.98) y en consecuencia, tienen que pagar el derecho antidumping.
Asimismo, solicitó a la Sala que se le conceda el uso de la palabra para sustentar su posición.
58. El 27 de noviembre de 2014, COMEXPERÚ presentó un escrito con argumentos adicionales, en el que señaló lo
siguiente:
(i)
La Comisión sostiene que sólo 145 empresas representan el 32% de la producción total de la RPN, como
"una proporción importante" de un total de 16 mil empresas existentes sólo en Lima. Así, considera importante
a una parte de un total desconocido.
(ii)
La muestra representativa que la Comisión utilizó se sustenta en la producción de empresas exportadoras.
De este modo, si solo se toma en cuenta la producción de las empresas que destinan más del 70% de sus
ventas al mercado interno, la muestra representativa se reduce a solo 93 empresas.
(iii) En el análisis de representatividad la Comisión utilizó 145 empresas en total. Sin embargo, para el análisis
de daño se realizó por categorías. Es decir, la escasa información fue dividida entre las 15 categorías
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investigadas. Así existieron categorías con baja representatividad en las que se determinó daño. Por
ejemplo, en conjuntos y buzos, la producción recopilada equivalía al 3% de las exportaciones de estas
mismas partidas registradas en la Sunat.
(iv) El margen de dumping aplicado por igual a todas las categorías o margen residual, proviene de un promedio
ponderado del margen de todas las categorías. En este in
fl
uyen márgenes de dumping muy altos de distintas
categorías, por ejemplo, como medias y ropa interior, categorías donde precisamente existen diferencias
muy notorias entre la oferta a Perú y la oferta a mercados más so
fi
sticados. Así se llega a aplicar un margen
residual de 74.3% a categorías como polos y camisas, cuyo margen individual fue calculado en 12.8% y
12.6% respectivamente.
(v) El criterio usado para el análisis de daño se centró en expectativas de crecimiento y no en un análisis
objetivo basado en pruebas positivas como exige el Acuerdo Antidumping.
(vi) El Acuerdo Antidumping sólo permite el daño actual por deterioro actual de indicadores y de la industria y la
amenaza de daño debe ser claramente prevista e inminente y no basada en conjeturas.
(vii) La Comisión no cumplió con el requisito básico para la determinación de la existencia de daño referido
a efectuar un examen objetivo, basado en pruebas positivas del volumen de las importaciones objeto de
dumping y el efecto de éstas en los precios y la consiguiente repercusión de esas importaciones sobre la
RPN.
Adicionalmente, solicitó a la Sala que se le conceda el uso de la palabra para sustentar su posición.
59. Mediante Resolución 0825-2014/SDC-INDECOPI del 1 de diciembre de 2014, la Sala incorporó a SPSA como
tercero administrado.
60. El 16 de diciembre de 2014 complementando con el escrito del 20 de enero de 2015 (adjunta el CD), Ripley presentó
un informe elaborado por la empresa Comercia Consulting S.A.C., denominado "Observaciones al Análisis de Daño
Contenido en el Informe Final que Sustenta la Resolución de Primera Instancia en el Procedimiento Antidumping
contra las Importaciones de Prendas de Vestir y Complementos de China" en el que señala lo siguiente:
(i)
La Comisión adopta un criterio de daño nunca antes usado y establece un estándar de daño distinto al
previsto en el Acuerdo Antidumping, esto es, un "daño por crecimiento inferior a lo esperado", de modo que
incurre en una evaluación sesgada de los indicadores.
(ii)
De acuerdo al criterio adoptado por la Comisión, el daño no se demuestra a partir de una evolución negativa
de los indicadores en un periodo determinado, sino en no lograr "un crecimiento acorde a las expectativas".
Bajo tal razonamiento, no basta con incrementar las ventas internas en 19% para que se determine que
el factor de ventas tuvo un comportamiento positivo. Para la Comisión las ventas debieron incrementarse
46.5% como lo hizo la demanda, para así considerar una situación normal.
(iii) Para la Comisión los principales indicadores que explican el daño son: (i) Participación de la RPN, (ii)
Inventarios, (iii) Margen de utilidad operativa. Sin embargo, los factores más relevantes son los siguientes:
la producción, las ventas internas, la utilización de capacidad, el empleo y los salarios hayan tenido una
evolución muy favorable. Asimismo, es importante que los precios hayan crecido por encima de los costos
en el periodo de investigación, generando así niveles saludables de rentabilidad. Esos son típicamente los
indicadores clave para este tipo de investigaciones.
(iv) El análisis de participación de la RPN se encuentra distorsionado, porque se compara una muestra exigua
de la RPN (145 empresas) con el universo de las importaciones. Asimismo, una pérdida de participación
en el mercado -en un contexto de fuerte expansión de la demanda- puede indicar pérdida de algunas
oportunidades comerciales, pero no daño. Ello más aún, si no se ve acompañada con un deterioro presente
de otros indicadores importantes.
(v) De acuerdo a lo investigado por la Comisión, los inventarios de la RPN se incrementaron en 32%. Sin
embargo, solo 3 categorías: polos, ropa interior, medias y similares, representaron el 88% del inventario
acumulado. Así en el caso de polos que aporta 28.2% en la acumulación, corresponden a empresas que
son netamente exportadoras. De otro lado, las categorías de Medias y Ropa Interior que aportan el 60.2%
del inventario acumulado, también incorporan una distorsión, en tanto su peso especí
fi
co en "número de
prendas" se genera porque son categorías que concentran producción de alto volumen y bajo valor.
(vi) En cuanto al margen de utilidad operativo, la Comisión ha reconocido que las empresas que atienden al
mercado interno han obtenido márgenes de utilidad importantes que pasaron de 9.1% a 10.5% del 2009 al
2011. Resulta incomprensible que lejos de constatar objetivamente la mejora en las utilidades, la Comisión
considere que este factor no tiene un desempeño positivo porque en el 2007, antes de que se inicie la
crisis
fi
nanciera internacional, de acuerdo a un censo del INEI, el sector de confecciones alcanzó utilidades
promedio de 14%. Dicha comparación no es válida debido a que se trata de un año que se encuentra fuera
del periodo investigado y con condiciones económicas totalmente distintas.
61. El 16 de diciembre de 2014, T.W.B Company presentó un escrito mediante el cual solicitó la inaplicación de los
derechos antidumping a las importaciones de prendas textiles de China que corresponden a marcas exclusivas,
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sobre las cuales cuenta con los respectivos contratos de licencia. Adjunta además muestras comparativas de
prendas (polos, bermudas y pantalón para niños) de producción nacional y de la marca que importa y comercializa,
donde se aprecia el precio de venta de ambos productos. Asimismo, adjunta cuadros de costos referenciales en
formato Excel, respecto del cual solicita la con
fi
dencialidad parcial de los mismos.
62. El 26 de enero de 2015 se llevó a cabo la reunión con Secretaría Técnica de la Sala, a solicitud de SPSA.,
contando con la participación de la Secretaría Técnica de la Comisión, en la cual sustentó su posición respecto al
inicio del procedimiento de investigación.
63. El 9 de marzo de 2015, T.W.B. Company remitió un documento en el cual solicita una reunión con Secretaría
Técnica de la Sala.
64. El 25 de marzo de 2015 se llevó a cabo la reunión con Secretaría Técnica, de la Sala a solicitud de T.W.B.
Company, en la cual expuso que los productos que comercializa no compiten con los producidos por la RPN.
65. El 16 de abril de 2015, Adidas comunicó a la Sala que sufrió un cambio de denominación social siendo ahora
ADIDAS PERÚ S.A.C.
66. Mediante escrito del 17 de abril de 2015, Ripley presentó cuestionamientos adicionales al análisis del producto
similar, exponiendo sus argumentos partir de jurisprudencia de la OMC, conforme a lo siguiente:
(i)
La Comisión considera que no existen reglas para de
fi
nir el producto considerado y que la autoridad tiene
amplia discrecionalidad para su determinación.
(ii)
La jurisprudencia de la OMC que la Comisión utiliza no es concluyente porque no ha sido emitida por el
Órgano de Apelación sino por grupos especiales.
(iii) Incluso el Órgano de Apelación ha expuesto un criterio totalmente distinto en el asunto CE y determinados
Estados miembros ­ Grandes Aeronaves Civiles y éstos estuvieron a disposición de la Comisión pues fueron
emitidos a inicios del 2012.
(iv) Así, el Órgano de Apelación señaló que las constataciones de los Grupos Especiales CE ­ Salmón (Noruega)
y Estados Unidos - Madera blanda V mencionadas anteriormente no fueron objeto de apelación y, por
consiguiente, no han sido examinadas por dicho Órgano.
(v) En el Informe del Órgano de Apelación en el caso CE y determinados Estados miembros ­ Grandes
Aeronaves Civiles, recaído en una controversia vinculada al Acuerdo de Subvenciones (que tiene una
idéntica de
fi
nición de producto similar que el Acuerdo Antidumping), se concluye en la necesidad de que se
analice objetivamente la relación de competencia entre productos concretos en el mercado, para de
fi
nir si
esos productos forman parte de un único mercado o de varios mercados.
(vi) Este Órgano de Apelación señala que los factores para determinar la similitud se deben evaluar para
determinar si en de
fi
nitiva los productos comparados se encuentran en el mismo mercado y son sustituibles
entre sí, pues solo de ser así, existirá relación causal entre la práctica cuestionada (dumping o subvenciones)
y el supuesto daño sufrido por la RPN.
(vii) El Órgano de Apelación deja en claro que no basta resaltar los puntos en los que hay coincidencia, sino que
hay que analizar los usos
fi
nales que no son similares para ver si en realidad, los usos especí
fi
cos diferentes
son importantes o en esencia nos muestra que estamos ante diferentes productos.
(viii) En el caso Filipinas ­ Impuestos sobre aguardientes, la autoridad sostiene el deber de evaluar todos los
criterios necesarios para determinar la existencia de similitud, sin descartar ninguno a su juicio, ni otorgar
demasiado peso a alguno sin antes haber evaluado todos los aspectos necesarios.
(ix) En el caso Comunidades Europeas ­ Amianto, el Órgano de Apelación determinó que no basta con que una
autoridad identi
fi
que y analice solo una parte de los usos
fi
nales (aquellos en los que coinciden los productos
comparados), sino que es necesario que analice también los usos diferentes, ya que así se puede formar
un cuadro completo de todos los usos
fi
nales de un producto y llegar a realizar un adecuado análisis de
similitud.
(x) Asimismo, sostuvo que es totalmente inválido aceptar que la autoridad mani
fi
este que no toma posición
sobre los gustos y hábitos de los consumidores, porque hacerlo no lo llevaría a resultados claros.
67. Asimismo, en esta misma fecha, Ripley presentó un escrito reiterando los cuestionamientos referidos al análisis
de daño efectuado por la Comisión, tomando como referencia el caso antidumping contra las importaciones de
películas BOPP, procedentes de Perú, Chile, Argentina, entre otros países, al Brasil:
(i)
El criterio seguido por la autoridad brasilera en el caso antidumping contra exportaciones peruanas y de otros
agentes de BOPP es objetivo y positivo, conforme a las disposiciones del Acuerdo Antidumping, a diferencia
del presente asunto. En ambos casos, coinciden los mismos indicadores "negativos" como participación de
la RPN, inventarios y margen de utilidad operativa o bene
fi
cios; pese a ello, el razonamiento expresado por
ambas autoridades es diametralmente opuesto.
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(ii)
La autoridad brasilera analizó el desempeño conjunto de todos los indicadores de daño, provenientes de
cuestionarios completos y veri
fi
cados, ponderándolos y dando el debido peso a los que son tradicionalmente
más importantes (ventas, producción, empleo, utilización de la capacidad, precios, etc.). En ese sentido,
reconoció una evolución positiva en el indicador de resultados a pesar que la industria estaba en pérdida,
en la medida que su resultado mejoró en comparación con el nivel mostrado al inicio del periodo de
investigación. En cambio, la Comisión pese a haber constatado que las utilidades de las empresas que
venden en el mercado interno mejoró de un 9.1% a un 10.5% en un contexto de recuperación de la crisis,
consideró que ello constituía un indicador negativo, al compararlo con un año fuera del periodo de análisis
(2007).
(iii) A pesar de las evidencias de caída en las exportaciones con incidencia en factores relevantes para la
Comisión, como inventarios, producción, utilización de capacidad, bene
fi
cios, etc., así como la evidente
escasez de información sobre el íntegro de la RPN, la primera instancia restó importancia a dicha realidad.
(iv) En el caso brasilero, el Perú ha actuado
fi
rmemente ante las autoridades investigadoras de Brasil para exigir
el pleno cumplimiento de las obligaciones previstas en el Acuerdo Antidumping, es decir, efectuar un análisis
objetivo del daño basado en pruebas positivas.
(v) El Perú debe tener una conducta en la investigación de sus solicitudes de defensa comercial que sea
consistente con la que exigimos para nuestras exportaciones a nivel internacional. Resultaría contradictorio
e inconsistente que a nuestros procedimientos apliquemos criterios subjetivos y sesgados para el logro de
resultados proteccionistas, distintos a los que exigimos a nuestros socios comerciales.
68. El 17 de abril de 2015, el señor Siapo presentó un escrito en el que solicitó se desestimen los cuestionamientos de
los apelantes y se con
fi
rme la resolución apelada.
69. El 21 de abril de 2015, CUT presentó un escrito con observaciones a lo argumentado por Ripley en su escrito del
6 de octubre de 2014, bajo los siguientes términos:
Respecto al producto similar
(i)
La categoría "pantalones y shorts" no puede verse afectada por la diferencia de tejidos, conforme al
adecuado análisis realizado por la Comisión. Ello, en tanto realizó una comparación adecuada entre el
producto nacional y el importado, tomando en cuenta varios factores como el tipo y composición del tejido,
uso de la confección, construcción, complementos y decoración de la confección, el grado de elaboración
así como las tallas.
(ii)
Igualmente, la Comisión dio fundamentos claros respecto a la comparabilidad de los productos, pese a que
el producto originario de China sea fabricado mayormente con tejidos sintéticos mientras que el peruano
lo sea utilizando tejidos de algodón. Ello, en tanto no afecta la relación de competencia y la sustituibilidad
de los productos, especí
fi
camente en la categoría "pantalones y shorts", lo que se ha visto re
fl
ejado en el
análisis de margen residual.
(iii) El problema presentado debido a la diferencia de precios entre el producto chino y el peruano fue superado
por la Comisión, al realizar una comparación a nivel de variedades de artículos.
(iv) Ripley no ha presentado pruebas que sustenten que determinadas empresas de la RPN comercializan
artículos de "marcas internacionalmente conocidas" o "marcas exclusivas". Si bien dicha empresa ha
mencionado nueve productores nacionales que producirían productos de tal naturaleza, aun asumiendo que
ello sea acreditado, tales productores solo constituyen una proporción minoritaria de la RPN (16%).
Respecto a la imposición de medidas antidumping
(v)
La Comisión calculó el precio tope en función a los precios de venta promedio registrados por la RPN en el
mercado interno durante el último año del período analizado (2011), más una cuantía equivalente al error
estándar registrado por dichos precios para cada categoría.
(vi) La categoría "pantalones y shorts" no es amplia como erróneamente a
fi
rmó Ripley, pues en dicha categoría
casi el 85% de la producción total de la RPN re
fi
ere a pantalones largos y, en el caso de la importaciones
chinas, representa cerca del 55.8%, conforme al sustento brindado por la Comisión. Por ende, dicha
categorización no afectó la imposición de derechos antidumping.
(vii) Del expediente no se puede evidenciar lo a
fi
rmado por Ripley, en el sentido que el precio promedio de la
categoría "pantalones y shorts" se deriva principalmente del alto precio de solo dos fabricantes, por lo que
ello constituye una declaración de parte sin sustento alguno.
(viii) El hecho que la cuantía de los derechos antidumping aplicados a la categoría "pantalones y shorts" sea
desproporcionada en comparación con las
fi
jadas en otras categorías, se explica en que cada categoría
tenga su propio precio tope.
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(ix) Ripley improvisa una metodología propia en la que mezcla conceptos como margen intermedio, margen
residual y derecho antidumping para luego recurrir a las DUA (debió decir DAM) y hacer una comparación
de conceptos y estadísticas en la categoría pantalones y shorts, con el
fi
n de concluir que se impusieron
derechos superiores al margen de dumping hallado en el producto similar. Sin embargo, desconoce que la
imposición de derechos puede adoptar la forma de ad valorem,
fi
jos o variables.
(x)
Ripley también planteó que se estaría violando la regla del derecho menor establecido en el artículo 9.1 del
Acuerdo Antidumping. Desafortunadamente, ello ya fue discutido de manera idéntica en dos casos de la OMC
(Argentina ­ pollos procedentes de Brasil y Comunidades Europeas ­ salmón de piscifactoría procedente
de Noruega), con resultados opuestos a los planteados por dicha empresa en este procedimiento. Dichos
casos sustentan que de estar ante derechos antidumping variables combinados con especí
fi
cos, cuando
excedan el margen de dumping, la autoridad deberá proceder a su devolución.
70. El 22 de abril de 2015 se realizó una Audiencia de informe oral en las instalaciones del Indecopi. En dicha diligencia
hicieron uso de la palabra los representantes de las siguientes partes apersonadas: Embajada de China en el
Perú, CCCT, Ripley, China-Base Ningbo, Suzhou Meilin, Ningbo Textiles, Ningbo Jin Mao, Saga, Tottus, Adidas,
Metro, CUT, COMEXPERÚ, T.W.B. Company, SNI, Unión Nacional de Empresarios Textiles, Promociones Chets,
La Victoria Fábrica de Tejidos de Punto, Arte Textil Latino, Compañía Industrial Nuevo Mundo, Credisa Trutex,
Industrial Gorak, y el señor Siapo; así como el tercero apersonado SPSA.
71. El 27 de abril de 2015, el señor Siapo presentó un escrito en el cual solicita que se rechacen los argumentos
expuestos por la representante de la Embajada de la República Popular China. Asimismo, presenta dos chalecos
como prueba física.
72. El 28 de abril de 2015, SPSA presentó un escrito con alegatos
fi
nales, en el que expuso que la Resolución de Inicio
adolece de vicios de nulidad en razón que:
(i)
Se ha invocado indebidamente circunstancias especiales para iniciar un procedimiento de investigación
antidumping cuando se debió iniciar a pedido de la RPN.
(ii)
Se ha aglomerado anti técnicamente a cientos de productos en una sola investigación, pese a que los mismos
carecen de relación entre sí, y por esto están comprendidos en diferentes subpartidas arancelarias.
(iii) La Comisión debió investigar los precios de venta en la China. Resulta ilegal que se emplee el precio de
exportación más alto a un tercer país en lugar de investigar los precios de venta en China.
(iv) Evidencia errores metodológicos en el cálculo de los presuntos márgenes de dumping.
(v) La Comisión no ha limitado su análisis al periodo de investigación sino que ha empleado información de
años anteriores, para señalar que la industria local ha decrecido en comparación con el año 2008 y años
anteriores.
Asimismo, resalta los argumentos contenidos en el voto en discordia.
De otro lado, comenta que en la Resolución 049-2015/CFD-INDECOPI se imponen derechos antidumping de
fi
nitivos
sobre las importaciones de tubos de acero laminado en caliente, en la cual se aplica el mismo razonamiento ilegal
que se utilizó en este caso, como es considerar que habría daño importante a la RPN cuando crece a un ritmo que
no iguale al de la demanda interna.
73. Entre el 28 y el 30 de abril de 2015, SPSA, SNI y la Embajada de la República Popular China en el Perú presentaron
por escrito los argumentos formulados en la audiencia.
74. El 29 de abril de 2015, Ripley presentó un escrito en el cual cuestiona la determinación de la representatividad de
la RPN, señalando lo siguiente:
(i)
La Comisión estima el total de la producción de la industria en Lima y Callao partiendo de la información de
la Encuesta, indicando que la misma es signi
fi
cativa al 93% porque según el IV Censo Económico 2008 del
INEI, el 93% de la producción nacional de este sector se concentra en las ciudades mencionadas. En vista
de ello, suma la producción de cada uno de los productores nacionales incluidos en la Encuesta EFAPREVE
y multiplica este total por su correspondiente factor de expansión. A este total se le añade un 7% adicional
correspondiente a los productores nacionales que operan fuera de Lima y Callao de los que no se dispone
información en la Encuesta.
(ii)
La autoridad no ha advertido que la información de la Encuesta es una muestra del universo y no puede ser
signi
fi
cativa al 93% tal como se señala en el Informe Final.
(iii) El procedimiento seguido por la Comisión para determinar si su investigación se basa en un grupo de
productores que representen una parte importante de la rama de producción nacional es incorrecto y
contrario al Acuerdo Antidumping.
(iv) La Comisión no obtuvo el total de la RPN y sin conocer dicho universo mal podría determinar la existencia
de una proporción importante de representatividad de una muestra respecto de dicho universo total.
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(v)
No se puede determinar que la producción expandida en la Encuesta más el 7% correspondiente a lo que
se produciría fuera de Lima y Callao sea la producción total nacional.
(vi) Se duplica la información por la presencia de empresas que realizan su propia fabricación y aquellas que lo hacen
por encargo de terceros. De esta manera, se pueden dar casos en los que la información reportada por dos
productores se re
fi
ere a los mismos volúmenes producidos y de esta forma se duplica información inexistente.
(vii) No es compatible con el Acuerdo Antidumping que se determine una proporción importante como referencia
a un supuesto total que en realidad es una muestra de 936 empresas establecida para la confección de la
encuesta EFAPREVE para Lima Metropolitana.
(viii) Se determina el daño de todo un sector con una muestra de 145 productores, sobre un total declarado por INEI de
16,000 empresas (solo en Lima Metropolitana). En este sentido, dicho análisis no es consistente, pues no cuenta con
una base su
fi
ciente como para garantizar que sus conclusiones re
fl
ejan la situación real de todo el sector.
(ix) La información de 145 productores es seguidamente dividida entre las 15 categorías investigadas. Esto
genera que existan categorías donde la información que manejó la Comisión fuera absolutamente íntima y
que inviabilice una determinación de daño objetiva e imparcial.
(x)
En la categoría polos, el 88% de la producción se exporta y solo el 12% se destina al mercado interno. Esta
situación tiene lugar porque casi el 90% de las empresas que la Comisión consideró como la RPN de esta
categoría son exportadores netos.
(xi) La base de la información obtenida de los 145 cuestionarios, que posteriormente se divide en 15 categorías,
resulta absolutamente insu
fi
ciente para el análisis de daño. Se debe tener en cuenta que el producto
investigado fue de
fi
nido como prendas de vestir y complementos, y el daño fue determinado para ese
producto y no solo para algunas categorías. Además, dicho daño conjunto fue producto de la suma de
los análisis individuales de cada categoría, y por tanto cualquier distorsión generada en alguna de ellas
distorsiona también el análisis
fi
nal.
(xii) Existen distorsiones que traen consecuencias en la interpretación y contrastación de los datos que debe
realizar la Comisión, especialmente en los casos de los indicadores: producción; participación de mercado
de la RPN; empleo; salario y capacidad instalada principalmente.
II.
CUESTIONES EN DISCUSIÓN
75. De conformidad con lo antes expuesto, y considerando los argumentos formulados en las apelaciones y demás escritos
complementarios presentados ante la Sala, se desprenden entre otras, las siguientes cuestiones controvertidas:
(i)
Si se cumplieron las reglas del procedimiento regular a nivel de la investigación en primera instancia.
(ii)
Si se cumplieron los requisitos que exige el Reglamento Antidumping, para que la autoridad pueda disponer
el inicio de o
fi
cio de un procedimiento de investigación por presuntas prácticas de dumping.
(iii) Si se presentaron pruebas su
fi
cientes para sustentar adecuadamente el inicio de la investigación.
(iv) Si el producto considerado fue correctamente de
fi
nido, considerando el Acuerdo Antidumping y la
jurisprudencia de la OMC.
(v)
Si la determinación del producto similar es compatible con el Acuerdo Antidumping.
(vi) Si la determinación del margen de dumping se efectuó en los términos dispuestos en el Acuerdo
Antidumping;
(vii) Si la RPN determinada por la Comisión constituye una proporción importante de la producción nacional total
del producto similar;
(viii) Si existe un daño importante a la RPN y relación de causalidad; y,
(ix) Si de ser el caso, se deben imponer derechos antidumping.
III.
ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN
III.1. Los presuntos vicios procesales alegados
76. Las partes
7
formularon en sus apelaciones diversos cuestionamientos procesales, argumentando que la Comisión
habría incumplido disposiciones del Acuerdo Antidumping y del Reglamento Antidumping y, en consecuencia,
7
Recursos de apelación y escritos adicionales presentados por Adidas, Metro, COMEXPERÚ, Ripley, Saga, Jiangsu Sainty Land-Up Pro-Trading Co. Ltd. y
Jiangsu Sainty Techowear Co. Ltd.
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554228
había vulnerado su derecho de defensa y el derecho a un debido procedimiento. Estos cuestionamientos, se
pueden agrupar en los siguientes aspectos que se evaluarán a continuación:
III.1.1. Sobre el incumplimiento de los plazos establecidos en el Reglamento Antidumping
77. En su apelación, los recurrentes
8
manifestaron que la Comisión incumplió prácticamente todos los plazos legales
establecidos en el Reglamento Antidumping, lo cual acarreaba la nulidad de lo actuado en el procedimiento. En
particular, señalaron que se emitió el documento de Hechos Esenciales con posterioridad a la fecha prevista en
el Reglamento Antidumping, ya que la emisión de este documento se realizó 114 (ciento catorce) días después
de la
fi
nalización del periodo probatorio, pese a que conforme a lo dispuesto en el Reglamento Antidumping,
correspondía su emisión dentro de los 30 (treinta) días posteriores a la fecha de conclusión de dicha etapa del
procedimiento.
78. De la revisión del Informe Final se advierte que la Comisión indicó que la ampliación de los plazos del procedimiento
se encontraba justi
fi
cada en:
(i)
La cantidad de partes apersonadas al procedimiento (en total, setenta partes, entre productores nacionales,
exportadores, importadores, gremios y el gobierno de China).
(ii) La cantidad de exportadores chinos que han participado en la investigación, cuya información resulta
necesaria para el análisis de la práctica de dumping (en total, diez exportadores chinos).
(iii) La cantidad de productores que conforman la RPN en este caso, cuya información resulta necesaria para la
evaluación del daño (en total, ciento cuarenta y cinco productores nacionales).
79. En tal sentido, la Comisión señaló que "
Atendiendo a las circunstancias excepcionales antes indicadas, los plazos
correspondientes a diversas actuaciones procesales han debido ser ampliados por la Comisión, a f n de brindar a
las partes amplias y adecuadas oportunidades para intervenir en el presente procedimiento. Ello, en observancia
del Principio de Participación
9
previsto en la Ley del Procedimiento Administrativo General (...). Con tal f nalidad,
durante la investigación, la Comisión amplió el periodo probatorio del procedimiento por el plazo máximo previsto
en el artículo 28
10
del Reglamento Antidumping. Asimismo, otorgó a todas las partes apersonadas al procedimiento,
cuarenta (40) días calendario para presentar comentarios al documento de Hechos Esenciales, no obstante que el
citado Reglamento contempla un plazo de diez (10) días calendario para tal efecto".
(Notas al pie no incluidas).
80. Al respecto, se debe indicar que en principio la ampliación de los plazos de algunas de las etapas del procedimiento
previstas en el Reglamento Antidumping no ha afectado el plazo de dieciocho (18) meses establecido en el artículo
5.10 del Acuerdo Antidumping
11
para la resolución del presente procedimiento en primera instancia ni tampoco
se han recortado los plazos que las partes tenían para ejercer su derecho de defensa. Así, el procedimiento de
investigación se inició mediante Resolución 083-2012/CFD-INDECOPI del 20 de junio de 2012, publicada el 23 de
junio de 2012 y
fi
nalizó mediante Resolución 297-2013/CFD-INDECOPI del 06 de diciembre de 2013 publicada el
22 de diciembre de 2013, esto es, en un plazo de 18 meses de acuerdo a la normatividad.
81. De otro lado, en lo que corresponde a la fecha de emisión del documento Hechos Esenciales, la primera instancia
manifestó en el Informe Final que "
tal situación obedeció a la complejidad de la materia controvertida en este
procedimiento, así como al riguroso nivel de análisis desarrollado por la Comisión para establecer las cuestiones
y los medios probatorios relevantes reunidos durante la investigación, que servirán de base para determinar si en
este caso se cumplen o no las condiciones jurídicas necesarias para aplicar derechos antidumping al amparo del
Acuerdo Antidumping".
Adicionalmente, la Comisión señala que, en el marco de lo dispuesto en el artículo 140.3
8
Específi camente, COMEXPERÚ, Metro y Ripley.
9
LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL
Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo
(...)
1.12. Principio de participación : Las entidades deben brindar las condiciones necesarias a todos los administrados para acceder a la información que
administren, sin expresión de causa, salvo aquellas que afectan la intimidad personal, las vinculadas a la seguridad nacional o las que expresamente sean
excluidas por ley; y extender las posibilidades de participación de los administrados y de sus representantes, en aquellas decisiones públicas que les puedan
afectar, mediante cualquier sistema que permita la difusión, el servicio de acceso a la información y la presentación de opinión.
10
DECRETO SUPREMO 006-2003-PCM Y MODIFICATORIA. REGLAMENTO ANTIDUMPING
Artículo 28.- Periodo Probatorio y Hechos Esenciales.- Dentro de los seis (6) meses posteriores a la publicación de la Resolución de inicio de investigación,
se dará por concluido el periodo para que las partes presenten pruebas o alegatos, sin perjuicio de la facultad de la Secretaría Técnica y de la Comisión de
requerir información en cualquier etapa del procedimiento. Sin embargo, de existir motivos justifi cados, la Comisión podrá ampliar el periodo probatorio hasta
por un máximo de tres (3) meses adicionales. (...).
11
ACUERDO ANTIDUMPING. Artículo 5.- Iniciación y procedimiento de investigación
(...)
5.10 Salvo en circunstancias excepcionales, las investigaciones deberán haber concluido dentro de un año, y en todo caso en un plazo de 18 meses, contados
a partir de su iniciación. (...)
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El Peruano
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554229
de la Ley 27444
12
, las normas en la materia dadas por el Reglamento Antidumping y el Acuerdo Antidumping no
establecen que la emisión del documento de Hechos Esenciales fuera del plazo correspondiente, acarree como
consecuencia la nulidad del procedimiento administrativo.
82. Sobre este punto, al igual que lo señalado por la Comisión, la Sala considera aplicable lo dispuesto en el artículo
140.3 de la Ley 27444, dado que en efecto, las normas especiales que rigen el presente procedimiento ­Acuerdo
Antidumping y Reglamento Antidumping­ no han previsto que las actuaciones administrativas fuera de término
acarreen la nulidad de estas o del procedimiento.
83. La Sala estima que si bien la normativa en materia antidumping determina periodos especí
fi
cos para las actuaciones
dentro del procedimiento, estos plazos en algunos casos pueden resultar insu
fi
cientes. Ciertamente, la complejidad
de un caso como el que nos ocupa, debido a la envergadura de la investigación, puede llevar a que de manera
razonada, la autoridad considere necesaria la extensión del plazo.
84. De otro lado, el Tribunal Constitucional
13
ha establecido respecto del incumplimiento en los plazos del
procedimiento administrativo:
"(...) Asimismo, importa señalar que el hecho de que el ente sancionador supere el
plazo prescriptorio de la investigación, establecido en la normatividad correspondiente, no importa vulneración de
derecho constitucional alguno ­ y en particular del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas­ toda vez que,
conforme a lo establecido por este T ribunal en la STC N.º 0858-2001-AA/TC ­que incluso supuso un cambio de
jurisprudencia­
el incumplimiento del plazo del proceso administrativo no origina la nulidad, cuando en él
se ha respetado, en su contenido esencial, el ejercicio del derecho al debido proceso, existiendo, en todo
caso, una falta de carácter disciplinario por parte de los integrantes de la Comisión de Procesos Administrativos
por la demora (...)".
(Énfasis agregado)
85. En el presente caso, se advierte que aun cuando se han extendido los plazos para ciertas actuaciones del
procedimiento, no se ha generado afectación al derecho de defensa de las partes, toda vez que el incumplimiento
de los plazos objeto de cuestionamiento están referidos a plazos de ordenación del procedimiento. A diferencia
de estos últimos, existen otros plazos que se encuentran estrechamente vinculados a garantizar el ejercicio del
derecho de defensa, tales como aquellos que establecen la posibilidad de presentar descargos, recursos de
impugnación, entre otros; siendo que este tipo de plazos no se han visto afectados en el presente procedimiento.
86. Por tanto, no se observa en el procedimiento vulneración al derecho de defensa ni al debido procedimiento, dado
que las partes han tenido la posibilidad de presentar medios probatorios o de ejercer actuaciones de defensa como
la presentación de alegaciones o medios de prueba, por ejemplo.
87. En consideración a lo expuesto, el incumplimiento del plazo en los términos antes descritos no acarrea la nulidad
del procedimiento, por lo que corresponde desestimar las alegaciones efectuadas por las apelantes al respecto.
III.1.2. Sobre la omisión de evaluar en el documento de Hechos Esenciales los cuestionamientos formulados por las
partes al inicio del procedimiento
88. Los recurrentes
14
señalaron en sus apelaciones que en el documento de Hechos Esenciales se habría omitido
evaluar los cuestionamientos formulados por las partes respecto a la legalidad del inicio del presente procedimiento.
A su vez, indicaron que el documento de Hechos Esenciales debe contener todo lo que sirva de base para la
decisión de imponer o no medidas antidumping, ya que aquel constituye un adelanto de opinión sobre la posición
de la autoridad, la cual no habría sido desarrollada por la Comisión en el referido documento.
89. Al respecto, la Comisión citando a la normatividad aplicable
15
, indicó sobre este punto que "
antes de formular una
determinación def nitiva en el procedimiento, la autoridad debe divulgar los Hechos Esenciales que servirán de
12
LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 140.- Efectos del vencimiento del plazo
(...)
140.3 El vencimiento del plazo para cumplir un acto a cargo de la Administración, no exime de sus obligaciones establecidas atendiendo al orden público. La
actuación administrativa fuera de término no queda afecta de nulidad, salvo que la ley expresamente así lo disponga por la naturaleza perentoria del plazo.
13
Expediente Nº 3459-2004-AA/TC de fecha 12 de enero de 2005.
14
Específi camente, Metro y COMEXPERÚ.
15
ACUERDO ANTIDUMPING
Artículo 6.- Pruebas
(...)
Antes de formular una determinación defi nitiva, las autoridades informarán a todas las partes interesadas de los hechos esenciales considerados que sirvan de
base para la decisión de aplicar o no medidas defi nitivas. Esa información deberá facilitarse a las partes con tiempo sufi ciente para que puedan defender sus
intereses.
(...)
DECRETO SUPREMO 006-2003-PCM Y MODIFICATORIA. REGLAMENTO ANTIDUMPING
Artículo 28.- Período Probatorio y Hechos Esenciales.-
(...) Dentro de los treinta (30) días de concluido el periodo probatorio la Comisión deberá emitir el documento de los Hechos Esenciales que servirán de base
para su resolución fi nal, el mismo que deberá ser notifi cado a las partes apersonadas al procedimiento en el plazo de cinco (5) días hábiles. (...)
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base para la decisión de aplicar o no derechos antidumping de f nitivos sobre las importaciones investigadas. En
ese sentido, el documento de Hechos Esenciales, no constituye un acto def nitivo que pone f n a la instancia ­pues
no contiene un pronunciamiento f nal respecto a la materia controvertida en el procedimiento administrativo-, sino
un acto de trámite de ordenación del procedimiento (...). Siendo ello así la f nalidad del documento de Hechos
Esenciales es exponer las cuestiones y los medios probatorios relevantes reunidos durante la investigación, sobre
la base de las cuales deberá determinar si se cumplen o no las condiciones jurídicas necesarias para aplicar
derechos antidumping (...).
En tal virtud, la Comisión concluye "
dado que, conforme a la normatividad aplicable, el
documento de Hechos Esenciales no constituye un acto def nitivo que contiene una decisión o pronunciamiento de
la autoridad sobre las cuestiones controvertidas en el procedimiento, no resultaba procedente que en el mismo se
emitiera pronunciamiento sobre los cuestionamientos formulados por las partes".
90. Cabe referir que en el documento de Hechos Esenciales, la Comisión señaló expresamente que "
los cuestionamientos
formulados por las partes respecto al acto de inicio de la investigación serán materia de pronunciamiento en la
etapa f nal del procedimiento, cuando la Comisión deba expedir un pronunciamiento def nitivo sobre si corresponde
o no aplicar derechos antidumping sobre las exportaciones de prendas de vestir y complementos originarios de
China
". En este mismo sentido, en el Informe Final se indicó que todos los argumentos formulados
16
serán objeto
de evaluación en aquel, y en la respectiva resolución de la Comisión que ponga
fi
n a la investigación.
91. Sobre la
fi
nalidad del documento de Hechos Esenciales, cabe traer a colación que en el Informe del Grupo Especial
encargado del caso Argentina ­ Derechos Antidumping de
fi
nitivos sobre los pollos procedentes del Brasil
17
, se
estableció lo siguiente:
"
7.228
(...)
Consideramos que nuestra conclusión es totalmente compatible con la constatación del Grupo
Especial en el asunto Argentina - Baldosas de cerámica. A nuestro juicio, ese Grupo Especial concluyó
que la información fáctica -y no el razonamiento- constituye los "hechos esenciales" que sirven de base
para la decisión de aplicar o no medidas de f nitivas. En particular, ese Grupo Especial constató que "la
información procedente de los peticionarios y de fuentes secundarias, más que la información presentada
por los exportadores, constituyó (en lo que se ref ere a la existencia de dumping) los hechos esenciales que
sirvieron de base para la decisión de aplicar o no medidas def nitivas".
178
Esto demuestra claramente que ese
Grupo Especial def nió los "hechos esenciales" ref riéndose a la información fáctica y no al razonamiento.
Recordamos que el alcance de la obligación establecida en el párrafo 9 del artículo 6 se limita a 1) los
"hechos esenciales" que 2) sirvan de base para la decisión de aplicar o no medidas def nitivas".
(Nota al pie
no incluida)
(Subrayado añadido)
92. En el mismo sentido, en el Informe del Grupo Especial encargado del asunto de Corea ­ Derechos antidumping
sobre las importaciones de determinado papel procedentes de Indonesia
18
se indica:
"5.122 Indonesia alega que Corea infringió el párrafo 9 del artículo 6 porque la KTC no informó previamente
a las partes interesadas de que determinaría que las importaciones objeto de investigación causaban un
daño importante actual, y no que amenazaban causar un daño importante.
90
No obstante, en contra de
lo que aduce Indonesia, el párrafo 9 del artículo 6 no obliga a las autoridades investigadoras a informar
previamente a las partes interesadas del razonamiento jurídico de su determinación, sino a informar a las
partes interesadas "de los hechos esenciales considerados que sirvan de base para la decisión de aplicar o
no medidas def nitivas".
(Nota al pie no incluida)
(Subrayado añadido)
93. Adicionalmente, se debe notar que esta línea de interpretación se encuentra contenida en el Informe del Grupo
Especial con relación al caso Guatemala ­ Medida Antidumping de
fi
nitiva aplicada al Cemento Portland Gris
procedente de México
19
, en el cual se señala:
"8.238 La alegación de México se basa en los párrafos 1, 2 y 9 del artículo 6 del
Acuerdo Antidumping.
Hacemos notar que los párrafos 1 y 9 del artículo 6 imponen ciertas obligaciones a las autoridades
investigadoras en lo que respecta a la "información", las "pruebas" y los "hechos esenciales". Sin embargo,
la alegación de México no se re f ere al derecho de las partes interesadas a tener acceso a determinada
información fáctica en el curso de una investigación. La alegación de México se ref ere al supuesto derecho
de las partes interesadas a que se las informe de las determinaciones legales formuladas por una autoridad
investigadora en el curso de una investigación.
16
Específi camente CCCT y Metro.
17
Informe del Grupo Especial encargado del asunto "Argentina ­ Derechos Antidumping defi nitivos sobre los pollos procedentes del Brasil". 2003. (Código del
documento: WT/DS241/R). Párrafo 7.228.
18
Informe del Grupo Especial encargado del asunto "Corea- Derechos Antidumping sobre las importaciones de determinado papel procedentes de Indonesia".
2005. (Código del documento: WT/DS312/R). Párrafo 5.122.
19
Informe del Grupo Especial encargado del asunto "Guatemala ­ Medida Antidumping defi nitiva aplicada al Cemento Portland Gris procedente de México". 2000.
(Código del documento: WT/DS156/R). Párrafo 8.238.
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El Peruano
Sábado 6 de junio de 2015
554231
Por lo que se ref ere al párrafo 2 del artículo 6, hacemos notar que la primera frase de esa disposición es de
carácter muy general. No podemos interpretar una frase general de esa índole en el sentido de que impone
a las autoridades investigadoras la obligación concreta de informar a las partes interesadas del fundamento
jurídico de su determinación def nitiva de la existencia de daño en el curso de una investigación, cuando el
párrafo 2 del artículo 12 solo impone expresamente a las autoridades investigadoras esa obligación concreta
al f nal de la investigación". (Subrayado añadido)
94. De conformidad con los pronunciamientos antes señalados y lo establecido en el artículo 6 del Acuerdo
Antidumping
20
, el informe de Hechos Esenciales cumple una función informativa sobre la documentación relevante
aportada por las partes y recopilada por la autoridad en el curso de la investigación.
95. A través del documento de Hechos Esenciales, las partes tienen acceso a la información de la investigación que
servirá de sustento a la decisión futura sobre el caso, sin que se haya previsto que en este documento la autoridad
desarrolle el razonamiento o análisis sobre las cuestiones planteadas por las partes, lo cual se ha reservado para
el Informe Final y para la resolución que pone
fi
n al procedimiento de investigación.
96. Por lo expuesto, la Sala concluye que la Comisión no incurrió en un vicio mediante la emisión del documento de
Hechos Esenciales, por lo que corresponde desestimar los cuestionamientos formulados por los apelantes.
III.1.3.Sobre la presunta omisión de desvirtuar los argumentos de las partes en la Resolución 297-2013/CFD-
INDECOPI
97. COMEXPERÚ señaló que los alegatos y observaciones al documento de Hechos Esenciales no han sido
consideradas y en muchos casos, ni siquiera abordadas por la Comisión en la Resolución 297-2013-CFD/
INDECOPI. Así, mani
fi
esta que
"Los interesados que por su lado, dispusieron de veinte días calendario (la ley
dispone diez), después de que se les noti f cara el informe, para poder analizar este informe (que consta de 524
páginas sin ninguna conclusión formulada) y presentar sus alegatos y observaciones a este, que como hemos
indicado, no han sido consideradas y en muchos casos ni abordadas por la Secretaría Técnica y la Comisión en
su Resolución sobre el caso".
(Subrayado agregado).
98. Al respecto, como se puede apreciar de la cita anterior, COMEXPERÚ realiza un cuestionamiento con carácter
genérico, sin detallar cuáles son los alegatos que no habrían sido tomados en cuenta por la Comisión, ni explicar
en qué medida no han sido abordados por la autoridad en el análisis efectuado en el Informe 031-2013/CFD-
INDECOPI que forma parte de la Resolución 297-2013/CFD- INDECOPI.
99. En este sentido, al no contar con sustento su
fi
ciente para respaldar su alegación, la Sala desestima el
cuestionamiento presentado por COMEXPERÚ en este extremo.
III.1.4. Sobre la presunta vulneración del TLC Perú ­ China
100. COMEXPERÚ ha señalado que la Comisión ha vulnerado el artículo 3 del Tratado de Libre Comercio de Perú
­ China
21
, al incluir dentro de la solicitud de información a exportadores chinos, consultas sobre la condición de
economía de mercado de China. Ello, pese a que la legislación peruana, y especí
fi
camente el TLC Perú ­ China y
el Memorándum de Entendimiento que este incorpora, así lo de
fi
nen.
101. La recurrente estima que la Comisión ha vulnerado la legislación comercial del Perú, contenida en el mencionado
acuerdo internacional, al sustentar el Informe de Inicio, el Informe de Hechos Esenciales y la Resolución Final,
en la existencia de una "Situación Especial de Mercado", dado que el TLC la obliga a cumplir, respecto de
China, las reglas de la OMC aplicables a los países considerados economías de mercado durante este tipo de
investigaciones.
102. Sobre la determinación de una situación especial de mercado en el sector productivo de prendas y complementos
de vestir de China, la Comisión señaló que ello no implica un desconocimiento del estatus de economía de mercado
que Perú reconoció a China en el año 2004. Ello debido a que la referida determinación ha sido efectuada al amparo
20
ACUERDO ANTIDUMPING. Artículo 6.- Pruebas
6.9 Antes de formular una determinación defi nitiva, las autoridades informarán a todas las partes interesadas de los hechos esenciales considerados que sirvan
de base para la decisión de aplicar o no medidas defi nitivas. Esa información deberá facilitarse a las partes con tiempo sufi ciente para que puedan defender
sus intereses. (...)
21
TRATADO DE LIBRE COMERCIO PERÚ - CHINA
Artículo 3. Relación con otros Acuerdos Internacionales
1. Las Partes afi rman los derechos y obligaciones existentes entre ellas conforme al Acuerdo de la OMC y otros acuerdos relacionados al comercio de los cuales
las Partes son parte.
2. En el caso de cualquier incompatibilidad entre este Tratado y cualquier otro tratado del que las Partes sean parte, las Partes deberán consultarse entre sí de
inmediato para buscar una solución mutuamente satisfactoria de acuerdo con las reglas de interpretación del derecho internacional público.
3. Si cualquier disposición del Acuerdo de la OMC que las Partes han incorporado a este Tratado es enmendada y aceptada por ambas Partes ante la OMC,
dicha enmienda se entenderá automáticamente incorporada a este Tratado.
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El Peruano
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554232
del artículo 2.2 del Acuerdo Antidumping
22
, norma que resulta aplicable en las investigaciones antidumping, que
tanto Perú y China realizan en sus respectivas jurisdicciones y a la que ambos países se han comprometido a
respetar en el TLC Perú ­ China.
103. En este sentido, la Comisión manifestó que la consecuencia del reconocimiento de China como economía de
mercado, de conformidad con el Memorándum de Entendimiento, se limita al compromiso de Perú de no recurrir
a los artículos 15 y 16
23
del Protocolo de Adhesión de China a la OMC y al párrafo 242
24
del Informe del Grupo de
Trabajo; sin embargo, estima que ese compromiso no limita en forma alguna los derechos de Perú al amparo del
artículo 2.2 del Acuerdo Antidumping.
104. Conforme a lo expuesto, COMEXPERÚ plantea un con
fl
icto entre las disposiciones del TLC Perú ­ China y la
aplicación de las normas del Acuerdo Antidumping efectuada por la Comisión. Por tanto, corresponde a esta Sala
evaluar si en efecto se ha producido alguna contravención normativa como alega la recurrente.
105. Al respecto, se debe indicar que a criterio de la Sala, la aplicación del Acuerdo Antidumping en lo relativo a la
fi
gura de la
situación especial de mercado
, hace referencia a la existencia de distorsiones signi
fi
cativas que afectan las decisiones
en los precios, los costos y los insumos de los exportadores y productores extranjeros, en una determinada industria.
Sin embargo, ello no busca de
fi
nir el tipo de economía de un país ni resulta excluyente del reconocimiento de economía
mercado antes referido, sino, simplemente destaca que en un determinado mercado de la economía bajo análisis se
advierte la existencia de distorsiones en la determinación de sus precios y costos.
106. El TLC Perú­China no es en modo alguno incompatible con las disposiciones del Acuerdo Antidumping, toda vez que el
propio TLC en el artículo 77
25
, establece el compromiso pleno de las partes en relación con el cumplimiento y aplicación
del Acuerdo Antidumping. Es decir, el gobierno chino expresamente ha reconocido que el Acuerdo Antidumping es
aplicable a los procedimientos de investigación que se inicien por la autoridad peruana competente.
107. En tal virtud, esta Sala desestima la apelación de COMEXPERÚ en este extremo, dado que por los motivos antes
expresados, el Acuerdo y el Reglamento Antidumping resultan plenamente aplicables a las relaciones jurídico -
comerciales entre Perú y China.
III.1.5. Sobre la aplicación del artículo 29 del Reglamento Antidumping
108. Los apelantes
26
manifestaron que durante la investigación, la Comisión realizó una actuación ilegal, al exigir
información a productores nacionales no interesados ni apersonados en el procedimiento, bajo apercibimiento
de ser sancionados en caso de no atender sus requerimientos. Asimismo, indicaron que estos últimos fueron
sustentados en la aplicación supletoria de normas generales del Indecopi, que por su especialidad no debieron
ser aplicadas al caso. Al respecto, señalaron que esta situación ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 29
27
del
22
ACUERDO ANTIDUMPING
Artículo 2.- Determinación de la existencia de dumping
2.2 Cuando el producto similar no sea objeto de ventas en el curso de operaciones comerciales normales en el mercado interno del país exportador o cuando,
a causa de una situación especial del mercado o del bajo volumen de las ventas en el mercado interno del país exportador, tales ventas no permitan una
comparación adecuada, al margen de dumping se determinará mediante comparación con un precio comparable del producto similar cuando este se exporte a
un tercer país apropiado, a condición de que este precio sea representativo, o con el costo de producción en el país de origen más una cantidad razonable por
concepto de gastos administrativos, de venta y de carácter general así como por concepto de benefi cios. (...).
23
El artículo 15 del Protocolo, permitía a los países miembros de la OMC, descartar los precios chinos para el cálculo del margen de dumping, pues se
consideraba que China no era economía de mercado y sus precios internos no eran un buen indicador de valor normal
El Artículo 16 del Protocolo, permitía que se le impongan salvaguardias bilaterales a las importaciones chinas cuando esta era la causa principal de la
desorganización del mercado destino de las mismas. Esto es, autorizaba a los países imponer salvaguardias que afectaran solo a China y no a los demás
países.
24
El Artículo 242 del Informe del Grupo de Trabajo sobre el Ingreso de China de la OMC, dejaba abierta la posibilidad para que un país impusiera cuotas (límites
cuantitativos) al ingreso de productos textiles y de vestido en China, cuando las importaciones de estos productos amenazaran el desarrollo ordenado de su
mercado interno.
25
TRATADO DE LIBRE COMERCIO PERÚ - CHINA
Artículo 77. Medidas Antidumping y Compensatorias
1. Las Partes se comprometen a respetar plenamente las disposiciones del Acuerdo de la OMC sobre la Implementación del Artículo VI del GATT 1994, y del
Acuerdo de la OMC sobre Subsidios y Medidas Compensatorias.
26
Específi camente, COMEXPERÚ y Ripley.
27
DECRETO SUPREMO 006-2003-PCM Y MODIFICATORIA. REGLAMENTO ANTIDUMPING
Artículo 29.- Facultad de la Comisión de requerir información.- La Comisión podrá requerir directamente a las partes citadas en la denuncia, a los agentes de
aduana, empresas supervisoras, transportistas y demás empresas y entidades del sector público o privados, los datos e informaciones que estime pertinentes
para el cumplimiento de sus funciones, debiendo éstas brindar dicha información, en los plazos que se otorguen, bajo responsabilidad.
De no satisfacerse el requerimiento a que se refi ere el párrafo anterior, la Comisión resolverá sobre la base de la mejor información disponible, sin perjuicio de
lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 807 ­ Ley sobre Facultades, Normas y Organización del INDECOPI.
Asimismo, la Comisión sancionará con multa a las partes del procedimiento administrativo que obstruyan la actuación de medios probatorios, utilicen el
procedimiento con propósitos ilegales o fraudulentos, oculten información relevante o proporcionen información falsa, o que en cualquier medio entorpezcan
u obstaculicen el normal desarrollo del procedimiento de investigación, de conformidad con las normas correspondientes de la materia, siendo de aplicación
inclusive los Artículos 110 y siguientes del Código Procesal Civil así como las normas supletorias del derecho administrativo.
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Reglamento Antidumping así como las normas de la OMC y en especial, el Acuerdo Antidumping que dispone que
la autoridad debe recurrir a "la mejor información disponible" cuando no reciba respuesta de los productores.
109. Sobre el particular, la Comisión señaló que
"(...) cuenta con amplias facultades para requerir a las partes, así
como a cualquier tercero, toda aquella información que considere necesaria para el desarrollo de la investigación.
Debido a que los requerimientos de información que formula la Comisión tienen como f nalidad facilitar el desarrollo
de las funciones asignadas a dicha autoridad, tales requerimientos deben cumplirse en el plazo otorgado, bajo
apercibimiento de aplicarse las sanciones previstas en el artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 807."
De este
modo concluyó que
"(...) Dicha actuación fue realizada en ejercicio de una potestad contemplada en la normativa
vigente, la cual como se ha indicado, no se encuentra supeditada a la situación del administrado con relación al
procedimiento de investigación, es decir si es parte apersonada o no en el mismo".
110. Tal como lo establece el artículo 29 Reglamento Antidumping, la Comisión se encuentra facultada para requerir
directamente a las partes, a los agentes de aduana, empresas supervisoras, transportistas y demás empresas o
entidades del sector público, la información que estime pertinente para el cumplimiento de sus funciones, debiendo
estas brindar dicha información en los plazos que se otorguen, bajo responsabilidad.
111. De no satisfacerse el requerimiento de información, el referido artículo 29 establece, en concordancia con lo
dispuesto artículo 5 del Decreto Legislativo 807 ­ Ley sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi
28
,
que la Comisión está facultada para sancionar a todo aquel que oculte, destruya o altere información relevante o
proporcione información falsa, así como a aquel que sin justi
fi
cación incumpla requerimientos de información o que
mediante cualquier medio entorpezca u obstaculice el normal desarrollo del procedimiento de investigación.
112. Respecto del artículo 5 del Decreto Legislativo 807, se debe mencionar que esta disposición constituye una
herramienta con
fi
nes disuasivos, con la que cuenta la autoridad administrativa para realizar sus funciones de
investigación de manera e
fi
caz.
113. La Sala mediante Resolución 0139-2013/SDC-INDECOPI del 22 de enero de 2013 ha manifestado, sobre el
particular, lo siguiente:
"
Debe recordarse que el artículo 5 del Decreto Legislativo 807 es una herramienta coercitiva diseñada
específ camente con el f n de dotar de una mayor efectividad al desarrollo de las labores de investigación
que efectúa el INDECOPI (...).
En ese sentido, el tipo administrativo exigido por el artículo citado supone la veri f cación de una negativa
deliberada del particular a cumplir un requerimiento de información formulado por algún órgano funcional
(...)".
114. Así, el artículo 5 antes referido, se enmarca dentro de las funciones del Indecopi, constituyendo una medida ante
la obstaculización de las labores de investigación de los órganos funcionales de la entidad, para el cumplimiento
de la función que ejerce la autoridad encargada de tramitar un procedimiento administrativo.
115. Cabe indicar que la Comisión se encontraba legalmente facultada para requerir información conforme a lo previsto
en el artículo 29 del Reglamento Antidumping, y a efectuar el apercibimiento respectivo, pues en caso de no
ser atendida, podía proceder válidamente conforme al artículo 5 del Decreto Legislativo 807. Por tanto, efectuar
dicho apercibimiento, y eventualmente iniciar el procedimiento sancionador contra el administrado que lo incumpla,
constituye una actuación plenamente ajustada al Principio de Legalidad por lo que no cali
fi
ca como un vicio en el
procedimiento.
116. Por las consideraciones antes expuestas, la Sala desestima el cuestionamiento planteado por los apelantes en
este extremo.
III.1.6. Sobre la prohibición de iniciar de o
fi
cio una investigación de prácticas dumping de acuerdo al TLC Perú ­ China
117. Saga ha señalado que, de acuerdo a una interpretación sistemática de los artículos 77.1 y 77.2 literal b) del TLC
Perú ­ China, se habría excluido la posibilidad de iniciar una investigación de o
fi
cio por supuestas prácticas
de dumping que involucre a las exportaciones de las partes, habiéndose pedido a la Comisión que solicite al
Ministerio de Comercio Exterior y Turismo y al Ministerio de Relaciones Exteriores, que provean la interpretación
de las referidas normas dadas sus competencias. Al respecto, indica que al no haber realizado la Comisión dicha
diligencia, se solicita a la Sala realizar la consulta respectiva.
28
DECRETO LEGISLATIVO 807. LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI.
Artículo 5.- Quien a sabiendas proporcione a una Comisión, a una Ofi cina o a una Sala del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual
información falsa u oculte, destruya o altere información o cualquier libro, registro o documento que haya sido requerido por la Comisión, Ofi cina o Sala del
Tribunal, o sea relevante para efectos de la decisión que se adopte, o sin justifi cación incumpla los requerimientos de información que se le haga o se niegue
a comparecer o mediante violencia o amenaza impida o entorpezca el ejercicio de las funciones de la Comisión, Ofi cina o Sala del Tribunal, será sancionado
por ésta con multa no menor de una UIT ni mayor de 50 (cincuenta) UIT, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda. La multa se duplicará
sucesivamente en caso de reincidencia
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118. Sobre el particular, el Artículo 77 del TLC Perú ­ China relativo a Medidas Antidumping y Compensatorias
establece:
"1. Las Partes se comprometen a respetar plenamente las disposiciones del Acuerdo de la OMC sobre
la Implementación del Artículo VI del GA TT 1994, y del Acuerdo de la OMC sobre Subsidios y Medidas
Compensatorias.
2. Las Partes acuerdan observar las siguientes prácticas en los casos de antidumping entre ellas:
(a) inmediatamente después de la recepción de una solicitud debidamente documentada de parte de una
industria de una Parte para el inicio de una investigación antidumping respecto de productos de la otra Parte,
la Parte que ha recibido la solicitud debidamente documentada notif cará inmediatamente a la otra Parte de
la recepción de la solicitud;
(b) durante cualquier investigación antidumping que involucre a las Partes, las Partes acuerdan realizar
todas las cartas de notif cación entre ellas en inglés; y
(c) la autoridad investigadora de una Parte tomará debida cuenta de cualquier dif cultad experimentada por
uno o varios exportadores de la otra Parte en proveer la información solicitada y ofrecerá toda la asistencia
posible; a solicitud de un exportador de la otra Parte, la autoridad investigadora de una Parte pondrá a
disposición los plazos, procedimientos y cualquier documentación necesaria para el ofrecimiento de un
compromiso."
119. Cuando se menciona en el literal a) del artículo 77.2 del TLC Perú-China que "
Las Partes acuerdan observar las
siguientes prácticas en los casos de antidumping entre ellas: (a) inmediatamente después de la recepción de una
solicitud debidamente documentada de parte de una industria de una Parte para el inicio de una investigación
antidumping respecto de productos de la otra Parte, la Parte que ha recibido la solicitud debidamente documentada
notif cará inmediatamente a la otra Parte de la recepción de la solicitud (..)
"; ello no implica que en el caso de
procedimientos de investigación en materia de dumping de productos procedentes de China, se deba interpretar
que el Acuerdo Antidumping solo es aplicable en procedimientos de investigación por inicio de parte, y no en el
supuesto de inicio de o
fi
cio del procedimiento.
120. Al respecto, se debe tomar en cuenta que cuando la Comisión actúa de o
fi
cio, representa a aquella rama de
producción nacional, que por "circunstancias especiales"
29
no puede presentar la solicitud de investigación. Por
tanto, se encuentra legalmente facultada, bajo el cumplimiento de determinado supuesto de la norma, a dar inicio
a una investigación antidumping.
121. Resulta importante precisar que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 77.1 del TLC Perú ­ China antes citado, "
las
Partes se comprometen a respetar plenamente las disposiciones del Acuerdo de la OMC sobre la Implementación
del Artículo VI del GATT 1994, y del Acuerdo de la OMC sobre Subsidios y Medidas Compensatorias
", con lo cual
existe una reconocimiento expreso en el marco del Tratado, sobre la aplicación del Acuerdo Antidumping.
122. En consideración a ello, resulta errónea la interpretación bajo la cual se suspendan las disposiciones del Acuerdo
Antidumping en lo correspondiente a la facultad de inicio de o
fi
cio, por efectos del TLC Perú-China, conforme lo
propone Saga.
123. En tal sentido, no resulta legalmente correcto que, vía interpretación, se adopte una regla contraria al referido
Acuerdo Antidumping (como la prohibición al inicio de o
fi
cio), más aun cuando el artículo 77.2 no implica prohibición
alguna al inicio de procedimientos de o
fi
cio, sino únicamente lo que su texto indica, es una regla especial de cómo
noti
fi
car los casos que se inicien por denuncia de parte.
124. En virtud de lo antes señalado, la Sala estima que el marco de competencias para el inicio de un procedimiento
antidumping se encuentra regulado por el Reglamento y el Acuerdo Antidumping. Por tanto, no corresponde
efectuar una consulta a las entidades mencionadas por Saga.
125. Por lo expuesto, corresponde desestimar el cuestionamiento planteado por el apelante en este extremo.
29
DECRETO SUPREMO 006-2003-PCM Y MODIFICATORIA. REGLAMENTO ANTIDUMPING
Artículo 23.- Inicio de o f cio de un procedimiento de investigación.- En circunstancias especiales, la Comisión podrá iniciar una investigación sin haber
recibido una solicitud escrita hecha por la rama de producción nacional o en nombre de ella. Solo se iniciará la investigación cuando se tengan pruebas
sufi cientes del dumping o subvención, del daño y de la relación causal que la justifi quen. Se considerarán circunstancias especiales, cuando la industria
doméstica no se encuentre organizada, esté atomizada o medie el interés nacional, entre otras circunstancias semejantes.
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III.1.7. Sobre la vulneración del plazo establecido en el Acuerdo Antidumping para el envío de Cuestionarios
126. Ripley sostuvo que se incurrió en una infracción al artículo 26 del Reglamento Antidumping
30
, dado que la Comisión
envió los Cuestionarios para productores nacionales, entre octubre y noviembre de 2012, pese a que aquellos
debieron ser remitidos dentro de los diez (10) días posteriores de iniciado el procedimiento. A su vez, alega que los
cuestionarios son incompletos, ya que solo se requieren algunos indicadores y los demás "se estiman", limitando
su derecho de defensa.
127. Al respecto, la Comisión ha manifestado que "(...)
el Acuerdo Antidumping y el Reglamento Antidumping establecen
expresamente la obligación de enviar Cuestionarios a los productores o exportadores extranjeros, mas no así
a los importadores y productores nacionales. El sustento de ello es que son los exportadores y productores
extranjeros los agentes que realizan las exportaciones del producto objeto de investigación al país importador y ,
por tanto, constituyen las partes sujetas a la investigación por presuntas prácticas de dumping
. (...)
la Comisión dio
cumplimiento a la obligación de remitir el "Cuestionario para el exportador o productor extranjero" a las empresas
exportadoras chinas inmediatamente después de iniciado el procedimiento de investigación".
128. Adicionalmente, la Comisión señaló que "
con la f nalidad de profundizar en el análisis de la situación económica
de la industria doméstica de prendas y complementos de vestir , en el curso de la investigación se remitieron
requerimientos de información a los productores nacionales, solicitándoles la entrega de información específ ca y a
un nivel mayor de detalle que aquella recogida en la Encuesta, sobre sus indicadores económicos y f nancieros".
129. De este modo, la Comisión argumentó que estos requerimientos se efectuaron en ejercicio de la potestad dispuesta
en el artículo 28 del Reglamento Antidumping
31
, que establece que la Secretaría Técnica y la Comisión pueden
efectuar requerimientos de información en cualquier etapa del procedimiento.
130. Al respecto, con la
fi
nalidad de determinar si la actuación de la autoridad cuestionada por Ripley vulneró el derecho
de defensa de las partes, se procede a revisar el tratamiento dado en el marco de la OMC a esta materia.
131. En el Informe del Grupo Especial para el caso Egipto ­ Medidas antidumping de
fi
nitivas aplicadas a las barras de
refuerzo de acero procedentes de Turquía
32
:
"7.275 (...) Más bien, se trata de determinar si las peticiones de fecha 19 de agosto eran "cuestionarios" en
el sentido del párrafo 1.1 del artículo 6, ya que solo en ese caso se aplicaría el plazo mínimo especi f cado
(ya sea de 30 o de 37 días). Dicho de otra manera, la cuestión es si los "cuestionarios" a que se ref ere ese
apartado son solamente los cuestionarios originales de una investigación, o si ese término incluye también
cualquier otra petición de información, o ciertos tipos de peticiones, incluidas las que son adicionales y
posteriores a los cuestionarios originales.
7.276 El término "cuestionario", en la forma utilizada en el párrafo 1.1 del artículo 6, no está de
f nido en
el Acuerdo Antidumping y, de hecho, solo aparece en ese apartado y en los párrafos 6 y 7 del Anexo I. A
nuestro juicio, las referencias de los párrafos 6 y 7 del Anexo I proporcionan un fuerte apoyo contextual
a la interpretación de que el término "cuestionario" en el párrafo 1.1 del artículo 6 se re
f ere solo a los
cuestionarios originales enviados a las partes interesadas al comienzo de una investigación. En particular ,
estas dos disposiciones se ref eren al "cuestionario" en singular, lo que implica que hay un solo documento
que constituye un "cuestionario" en una investigación de dumping, y ese es el cuestionario inicial, por lo
menos en lo que hace a las empresas extranjeras (productores y exportadores) que podrían ser visitadas. El
30
DECRETO SUPREMO 006-2003-PCM Y MODIFICATORIA. REGLAMENTO ANTIDUMPING.
Artículo 26.- Remisión y absolución de cuestionarios .- Dentro de los 10 días de publicada la Resolución de inicio de la investigación en el Diario Ofi cial
El Peruano, la Secretaría Técnica deberá remitir a las partes citadas en la denuncia y de ser el caso, a los importadores o productores identifi cados por la
Comisión, los cuestionarios correspondientes a fi n que sean remitidos a la Comisión debidamente absueltos, dentro del plazo de treinta (30) días, contados a
partir del día siguiente de la notifi cación de los mismos. En dicha absolución, podrán ser presentados los descargos correspondientes. Los plazos concedidos a
los productores o exportadores extranjeros se contarán a partir de la fecha de recepción del cuestionario, el cual se considerará recibido siete (7) días después
de su envío al destinatario del país de origen o de exportación.
Con la remisión de los Cuestionarios a las empresas exportadoras denunciadas, se enviará copia de la solicitud presentada y de los anexos que no contengan
información confi dencial o, en su caso, de los documentos respectivos tratándose de investigaciones de ofi cio.
La Comisión podrá conceder prórrogas, adiciónales siempre y cuando se justifi que adecuadamente el pedido, no pudiendo exceder de sesenta (60) días el
plazo total para la absolución de cuestionarios.
31
DECRETO SUPREMO 006-2003-PCM Y MODIFICATORIA. REGLAMENTO ANTIDUMPING
Artículo 28.- Período Probatorio y Hechos Esenciales.- Dentro de los seis (6) meses posteriores a la publicación de la Resolución de inicio de investigación,
se dará por concluido el periodo para que las partes presenten pruebas o alegatos, sin perjuicio de la facultad de la Secretaría Técnica y de la Comisión
de requerir información en cualquier etapa del procedimiento. Sin embargo, de existir motivos justifi cados, la Comisión podrá ampliar el período probatorio
hasta por un máximo de tres (3) meses adicionales. (...). (Énfasis agregado)
32
Informe del Grupo Especial sobre el caso "Egipto ­ Medidas antidumping defi nitivas aplicadas a las barras de refuerzo de acero procedentes de Turquía". 2002.
(Código del documento: WT/DS211/R). Párrafos 7.275, 7.276 y 7.277.
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párrafo 6 se ref ere a las visitas de una autoridad investigadora al territorio de un Miembro exportador "para
explicar el cuestionario". El párrafo 7 dispone que "esa investigación se deberá realizar después de haberse
recibido la respuesta al cuestionario...".
7.277 Si se considerara que cualquier petición de información distinta del cuestionario inicial es un
"cuestionario" en el sentido del párrafo 1.1 del artículo 6, se plantearían varios problemas operacionales
y logísticos respecto de las otras obligaciones dimanantes del Acuerdo Antidumping. En primer lugar, en
este Acuerdo no hay ninguna base para determinar que parte, pero no la totalidad de las peticiones de
información distintas del cuestionario inicial también constituyen un "cuestionario". De esta forma, aunque
una autoridad investigadora no estuviera obligada a conceder el plazo mínimo del párrafo 1.1 del artículo
6 respecto de cada petición de información, no podría determinar sobre la base del Acuerdo cuáles de sus
peticiones están o no están sujetas a ese plazo.
Por otro lado, si todas las peticiones de información de una investigación fueran "cuestionarios" en el sentido
del párrafo 1.1 del artículo 6, sería imposible completar una investigación en el plazo máximo de un año (o,
excepcionalmente, 18 meses) que dispone el párrafo 10 del artículo 5 del Acuerdo Antidumping. (...)
132. En el Informe del Órgano de Apelación del caso Comunidades Europeas ­ Medidas Antidumping de
fi
nitivas sobre
determinados elementos de
fi
jación de hierro o acero procedentes de China, se estableció lo siguiente:
"609. Lo que tenemos que determinar es si el Grupo Especial incurrió en error al de f nir de ese modo el
término "cuestionarios" que f gura en el párrafo 1.1 del artículo 6. La interpretación del párrafo 1.1 del artículo
6 requiere que la disposición se analice en su contexto adecuado, en particular el párrafo 1 del artículo
6, que lo precede. El párrafo 1 del artículo 6 estipula que "se dará a todas las partes interesadas en una
investigación antidumping aviso de la información que exijan las autoridades y amplia oportunidad para
presentar por escrito todas las pruebas que consideren pertinentes por lo que se re f ere a la investigación
de que se trate". Así pues, el párrafo 1 del artículo 6 exige que una autoridad investigadora dé a las partes
interesadas: i) aviso de la información que la autoridad exige; y ii) "amplia oportunidad" para presentar por
escrito sus pruebas. Cuando una autoridad investigadora hace una solicitud de información especí f ca, lo
que constituye "amplia oportunidad" para responder dependerá del carácter y alcance especí
f cos de la
solicitud.
910
(...)
610. Interpretado en ese contexto, el párrafo 1.1 del artículo 6 atañe a los casos en los que se pide a
"los exportadores o los productores extranjeros" que completen "cuestionarios", y exige que la autoridad
investigadora dé a esas partes declarantes un plazo mínimo de 30 días desde la fecha de recibo para
presentar sus respuestas. Los productores nacionales pueden determinar el momento de presentación de
una solicitud de iniciación de una investigación antidumping, porque lo que activa el proceso investigativo
de la autoridad es su reclamación. Por tanto, los productores reclamantes tienen la posibilidad de reunir
con antelación gran parte de las pruebas necesarias para respaldar su reclamación. Por otra parte, las
partes demandadas normalmente no reciben ningún aviso hasta la iniciación de la investigación. El párrafo
1.1 del artículo 6 protege a los exportadores y los productores extranjeros obligando a las autoridades
investigadoras a darles un plazo de 30 días como mínimo para responder a los "cuestionarios" y permitiendo
que, por causa justif cada, se concedan prórrogas siempre que sea factible. Esto nos indica que el interés
específ co en materia de debido proceso de los exportadores y los productores extranjeros de que se les dé
amplia oportunidad de responder se ha tenido en cuenta expresamente.
913
(...)
612. Así pues, mientras que el párrafo 1.1 del artículo 6 contempla una preocupación específ ca en materia
de garantías del debido proceso, como se indica más arriba, los "cuestionarios" a que se alude en esa
disposición no se re f eren a cualquier solicitud de información hecha por una autoridad investigadora a
los exportadores o los productores extranjeros. Antes bien, los "cuestionarios" tienen que ser solicitudes
sustanciales, distribuidas al principio de la investigación, cuando un plazo de 30 días para responder no
supondría una demora en la f nalización de la investigación. Estos ofrecen a la autoridad investigadora una
oportunidad de solicitar en una etapa temprana información pertinente a los exportadores y productores
extranjeros sobre aspectos cruciales de la investigación que debe realizar.
613. Basándonos en esas consideraciones, concluimos que el sentido y el alcance del término "cuestionarios"
en el párrafo 1.1 del artículo 6 del Acuerdo Antidumping y su aplicación a tipos específ cos de documentos
debe ref ejar un equilibrio entre la obligación de garantía procesal de dar a las partes una "amplia
oportunidad" para presentar toda la información que consideren responde a lo solicitado en un cuestionario
de investigación antidumping, y el marco temporal global impuesto a la investigación con arreglo al párrafo
10 del artículo 5, junto con la necesidad de que las autoridades procedan con prontitud, como se prevé en
el párrafo 14 del artículo 6. (...)
615. Recordamos que el párrafo 1 del artículo 6 del
Acuerdo Antidumping exige que las autoridades
investigadoras den a todas las partes interesadas "amplia oportunidad" para presentar pruebas que
consideren pertinentes para la investigación, y que esa obligación es igualmente aplicable a las solicitudes
de información que no pueden clasif carse como "cuestionarios" (...).
616. Para determinar si una petición de información es un "cuestionario" en el sentido del párrafo 1.1 del
artículo 6, tal como hemos def nido ese término supra, una autoridad investigadora debe cerciorarse de si esa
petición es una solicitud sustancial por la que se trata de recabar de los exportadores y productores extranjeros
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una información detallada concerniente a los aspectos cruciales de la determinación antidumping, es decir,
la existencia de dumping, la existencia de daño y la relación causal. Aunque la extensión y la complejidad de
la solicitud no son cuestiones irrelevantes, la determinación de si una solicitud de información en particular
constituye o no un "cuestionario" depende de su contenido y su f nalidad." (Notas al pie no incluidas)
133. De acuerdo al contenido de los Informes antes mencionados, en la materia que nos ocupa, resulta relevante
extraer los siguientes lineamientos:
(i)
El artículo 6.1 del Acuerdo Antidumping
33
se orienta a regular el envío de cuestionarios a productores y
exportadores extranjeros.
(ii) El plazo de envío de cuestionarios previsto en la normatividad, en rigor, se encuentra previsto para los
productores y exportadores extranjeros.
(iii) Además del envío de cuestionarios previsto en el Acuerdo Antidumping, es viable que la autoridad realice
requerimientos adicionales de información a lo largo del procedimiento. Ello al amparo del artículo 28 del
Reglamento Antidumping.
(iv) El Acuerdo Antidumping exige que la autoridad dé a las partes interesadas: a) aviso de la información que la
autoridad exige; y, b) "amplia oportunidad" para presentar por escrito sus pruebas.
134. En la línea de lo antes mencionado, si bien la Comisión efectuó el envío de cuestionarios a productores nacionales
durante los meses señalados por Ripley, se debe notar que conforme a lo dispuesto en el artículo 6.1 del Acuerdo
Antidumping en concordancia con el artículo 26 del Reglamento Antidumping y de acuerdo a lo señalado en la
jurisprudencia de la OMC antes citada, el envío de cuestionarios a productores nacionales no se encuentran sujeto
al plazo previsto en la normatividad antidumping, dado que este plazo rige para los productores y exportadores
extranjeros.
135. Adicionalmente, se debe señalar que la autoridad buscó recopilar información, de la mayor parte de la RPN, a
través de constantes pedidos de información, ya sea a través de cuestionarios o requerimientos adicionales.
136. Tal como consta en el expediente, en uso de la facultad prevista en el artículo 28 del Reglamento Antidumping, la
Comisión cursó requerimientos de información. De esta forma se realizaron las siguientes actuaciones:
(i)
Cursó requerimientos de información a los productores nacionales que no contestaron el Cuestionario dentro
del plazo inicial otorgado por la Comisión.
(ii)
Cursó requerimientos de información a nuevos productores, a los cuales no se envió el cuestionario inicial.
(iii) Cursó nuevos requerimientos de información ante la falta de respuesta al Cuestionario y el requerimiento
adicional.
(iv) Cursó requerimientos en los cuales solicitó se precise cierta información, luego de contestado el cuestionario
o el requerimiento.
137. Se debe tomar en cuenta, de acuerdo a lo expresado por el Tribunal Constitucional, que con relación al derecho al
debido proceso, la jurisprudencia
34
señala que entre los derechos fundamentales de naturaleza procesal, destaca
el derecho de defensa, el cual se proyecta como un principio de interdicción de ocasionar indefensión y como un
principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las
partes de un proceso o de un tercero con interés. Sobre esta materia, el Tribunal Constitucional ha sostenido que
"(...) el derecho de defensa consiste en la facultad de toda persona de contar con el tiempo y los medios necesarios
para ejercerlo en todo tipo de procesos, incluidos los administrativos, lo cual implica, entre otras cosas, que sea
informada con anticipación de las actuaciones iniciadas en su contra
".
35
138. Tomando como referencia lo señalado por el Tribunal Constitucional, se debe recordar que
"El contenido esencial
del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta
33
ACUERDO ANTIDUMPING
Artículo 6.- Pruebas
6.1 Se dará a todas las partes interesadas en una investigación antidumping aviso de la información que exijan las autoridades y amplia oportunidad para
presentar por escrito todas las pruebas que consideren pertinentes por lo que se refi ere a la investigación de que se trate.
6.1.1 Se dará a los exportadores o a los productores extranjeros a quienes se envíen los cuestionarios utilizados en una investigación antidumping un plazo
de 30 días como mínimo para la respuesta. Se deberá atender debidamente toda solicitud de prórroga del plazo de 30 días y, sobre la base de la justifi cación
aducida, deberá concederse dicha prórroga cada vez que sea factible. (Nota al pie no incluida)
34
Expediente 02098-2010-PA/TC, fundamento 7.
35
Expediente 0649-2002-AA/TC, fundamento 4.
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impedida, por actos concretos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, su f ciente y ef caces
para defender sus derechos e intereses legítimos"
36
.
139. En tal sentido, Ripley no ha precisado cuáles eran los medios necesarios, su
fi
cientes y e
fi
caces para la defensa de
sus derechos e intereses legítimos que, a su juicio, fueron limitados con el envío de cuestionarios y requerimientos
adicionales de información, y en qué medida se vio limitado el tiempo razonable para preparar su defensa, cuando
conforme se desprende del expediente, cada actuación obra en el mismo y estuvo a disposición de las partes.
140. Por lo expuesto, queda desvirtuado el cuestionamiento de Ripley, dado que no se evidencia una lesión al debido
procedimiento y con ello, que se haya causado a la apelante un estado de indefensión concreta durante el
procedimiento, a través del envío de cuestionarios y recopilación de información, máxime cuando estas actuaciones
estuvieron orientadas a procurar obtener la mayor información para la investigación, y con ello determinar la
situación de la RPN ante las presuntas prácticas de dumping.
III.1.8. Vulneración del plazo establecido en el Acuerdo Antidumping por la demora en la recepción de Cuestionarios
141. Ripley señaló que el envío tardío de cuestionarios generó, que se reciban respuestas hasta después de cerrado
el periodo probatorio, impidiendo a las partes conocer el conjunto de indicadores de
fi
nitivo hasta el Informe de
Hechos Esenciales. Por consiguiente, manifestó que ello generó la reducción del periodo de prueba efectivo para
que las partes puedan procesar la información que se ha recibido tardíamente.
142. Al respecto, la Comisión señaló en el Informe Final que se "
otorgó a las partes plazos mayores a los previstos
en el Reglamento para presentar absueltos los respectivos cuestionarios (...). Dichos plazos adicionales fueron
otorgados a f n de brindar a las partes interesadas, amplias y adecuadas oportunidades para intervenir en el
presente procedimiento, en observancia del artículo 6.1 del Acuerdo Antidumping de la OMC; y en el Artículo IV.1.12
del Título Preliminar de la Ley de Procedimiento Administrativo General, que consagra el Principio de Participación,
conforme al cual, las entidades deben extender las posibilidades de participación de los administrados y de sus
representantes, en aquellas decisiones públicas que les puedan afectar (...). En ese sentido, la ampliación de los
plazos antes indicados, buscó favorecer la participación de las partes interesadas en el procedimiento, a f n de
que la Comisión pueda contar con suf cientes elementos de juicio para decidir si corresponde o no la aplicación de
derechos antidumping def nitivos sobre las importaciones objeto de investigación".
143. Sobre la absolución de los cuestionarios en el marco de los procedimientos antidumping, se debe mencionar que
en el Informe del Órgano de Apelación sobre el caso "Estados Unidos - Medidas antidumping sobre determinados
productos de acero laminado en caliente procedentes del Japón"
37
, se estableció lo siguiente:
"74. Aun cuando los Estados Unidos subrayan la importancia de la primera frase del párrafo 1.1 del artículo
6, consideramos que hemos también de atribuir importancia a la segunda frase de esa disposición. Con
arreglo al texto literal de esa segunda frase, las autoridades investigadoras deben prorrogar el plazo para
dar respuesta a los cuestionarios "sobre la base de la justif cación aducida" siempre que la concesión de esa
prórroga sea "factible" (sin cursivas en el original). Así pues, esta segunda frase indica que los plazos f jados
por las autoridades investigadoras para dar respuesta a los cuestionarios no tienen por qué ser absolutos e
inmutables". (Subrayado añadido)
144. Asimismo, en el Informe del Grupo Especial encargado del estudio del caso Guatemala ­ Medida Antidumping
de
fi
nitiva aplicada al Cemento Portland Gris procedente de México
38
, se establece:
"8.119 El párrafo 1 del artículo 6 obliga a las autoridades investigadoras a dar a las partes interesadas "amplia
oportunidad" para presentar por escrito determinadas pruebas. Ese párrafo no obliga expresamente a la
autoridad investigadora a establecer plazos para la presentación de argumentos y pruebas en la etapa f nal
de una investigación
825
, sino que se limita a exigir que las partes interesadas tengan "amplia" oportunidad
para presentar pruebas y "plena" oportunidad de defender sus intereses. Las partes interesadas pueden
tener esa oportunidad sin que la autoridad investigadora establezca plazos para la presentación de pruebas.
Dicho de otra forma, las disposiciones citadas imponen obligaciones sustantivas, pero no exigen que esas
obligaciones se cumplan en una forma determinada (con la salvedad de lo dispuesto en los apartados 1 a
3 del párrafo 1 del artículo 6). Lo importante es si, en la práctica, la oportunidad dada a las partes ha sido
suf ciente, y no si se han establecido plazos para la presentación de pruebas. Así pues, aun en el caso de
que el Ministerio no hubiera f jado plazos para la presentación de argumentos y pruebas en la etapa f nal de
la investigación, ese hecho no constituiría ipso facto una violación del párrafo 1 del artículo 6 del Acuerdo
Antidumping".
(Nota al pie no incluida)
36
STC. 06648-2006-PHC/TC.
37
Informe del Órgano de Apelación sobre el caso Estados Unidos - Medidas antidumping sobre determinados productos de acero laminado en caliente procedentes
del Japón 2001. (Código del documento: WT/DS184/AB/R). Párrafo 74.
38
Informe del Grupo Especial encargado del estudio del caso Guatemala ­ Medida Antidumping defi nitiva aplicada al Cemento Portland Gris procedente de
México. Op cit., párrafo 8.119.
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Sábado 6 de junio de 2015
554239
145. De acuerdo con los argumentos expuestos en los Informes antes citados, es importante destacar que el interés
especí
fi
co en materia de debido procedimiento es otorgar amplia oportunidad a las partes interesadas de
responder a los cuestionarios, dado que estos brindan información sobre aspectos cruciales de la investigación
(existencia de dumping, existencia de daño y relación causal), sobre los cuales la Comisión debía fundamentar sus
determinaciones en la investigación antidumping.
146. Adicionalmente, conforme se desprende de los pronunciamientos antes citados, el artículo 6.1 del Acuerdo
Antidumping establece una garantía procesal a las partes, por la cual se permite la defensa de sus intereses de
forma amplia y plena. Sin embargo, esta posibilidad no implica afectar el derecho de las otras partes, con lo cual la
Comisión ordena el desarrollo del procedimiento, a través de la
fi
jación de plazos, como efectivamente estableció
en el presente caso, a
fi
n de completar la investigación en el plazo dispuesto en el Acuerdo Antidumping.
147. El Tribunal Constitucional ha precisado que el derecho a no quedar en estado de indefensión se conculca cuando
a los titulares de los derechos e intereses legítimos se les impide ejercer los medios legales su
fi
cientes para
su defensa; pero no cualquier imposibilidad de ejercer estos medios produce un estado de indefensión que
atenta contra el contenido constitucionalmente protegido del derecho, sino que es constitucionalmente relevante
cuando se genera una indebida y arbitraria actuación del órgano que investiga o juzga al individuo. Este hecho se
produce cuando al justiciable se le impide, de modo injusti
fi
cado argumentar a favor de sus derechos e intereses
legítimos
39
.
148. Si bien las respuestas a los Cuestionarios superaron el periodo de prueba en algunos casos, se debe tomar en
cuenta que la autoridad nacional actuó justi
fi
cadamente conforme al caso concreto. De esta manera, procedió a
ampliar los plazos a favor de las partes dentro de la investigación, a
fi
n que estas recopilen, organicen y aporten
los datos relevantes que fueron requeridos en los Cuestionarios. Todo ello en atención a la relevancia de esta
información para la investigación, sin que ello, en general, afectara el periodo de la investigación.
149. En este sentido, la Sala considera que no se ha afectado el ejercicio del derecho de defensa de las partes, al no
haberse limitado o impedido de forma injusti
fi
cada o arbitraria la presentación de sus argumentos, máxime cuando
la Comisión ordenó el procedimiento con la
fi
nalidad de otorgar a los exportadores o productores extranjeros,
importadores y productores nacionales, la oportunidad de ofrecer los medios probatorios, y al mismo tiempo,
puso a disposición de las partes interesadas la información recopilada, para la presentación de sus alegatos. Es
importante precisar que Ripley no puntualiza de qué forma o en qué medida, esta situación ha limitado sus medios
de defensa.
150. Por lo expuesto, corresponde desestimar la apelación interpuesta por Ripley en este extremo.
III.1.9. Los pedidos de con
fi
dencialidad formulados por las partes no fueron atendidos en un plazo razonable
151. Ripley manifestó que el plazo para pronunciarse sobre las solicitudes de con
fi
dencialidad excedió en muchos
casos un tiempo razonable, con lo cual se limitó la obtención de información esencial para su defensa oportuna.
Puntualiza que incluso
fi
nalizado el periodo probatorio se continuaron aprobando con
fi
dencialidades que fueron
solicitadas meses atrás, por lo que la situación descrita impidió a las partes el examen de información esencial para
su estrategia de defensa, con lo cual se vulneró el ejercicio del derecho de contradicción.
152. Al respecto, la Comisión ha señalado que "
Si bien en algunos casos los pedidos de con f dencialidad fueron
resueltos excediendo el plazo previsto en el artículo 3.7 de la Directiva Nº 001-2008/TRI-INDECOPI, ello obedeció
a que la resolución de tales pedidos demandó la realización de actuaciones adicionales a cargo de las partes para
completar y subsanar los requisitos correspondientes de sus solicitudes, así como al riguroso nivel de análisis
desarrollado por la Comisión para determinar en cada caso, si la información proporcionada por las partes cali
f cada
o no como conf dencialidad".
153. Asimismo, la Comisión indicó que los pedidos de con
fi
dencialidad fueron resueltos con anterioridad a la emisión
del documento de Hechos Esenciales. Por tanto, sostuvo que la información cuya con
fi
dencialidad fue denegada
por la Comisión, así como los resúmenes públicos presentados por los solicitantes y aquellos elaborados de o
fi
cio
respecto a la información declarada con
fi
dencial, obraban en el expediente administrativo antes de la emisión de
los Hechos Esenciales y se encontraban a disposición de las partes, para que pudieran formular los argumentos y
comentarios pertinentes.
154. De acuerdo a lo expuesto, la Sala considera que, si bien existió un exceso en el plazo para la resolución de los
pedidos con
fi
dencialidad en algunos casos, esta situación se desprende de la propia complejidad y volumen de la
información a analizar, y que además supuso subsanaciones de las partes interesadas y pedidos de prórroga.
155. Cabe notar que la Comisión respondió los pedidos de con
fi
dencialidad surgidos en el periodo probatorio, con
anterioridad a la expedición del documento de Hechos Esenciales. En tal sentido, no resulta viable a
fi
rmar que
se ha vulnerado el debido procedimiento en este aspecto, por cuanto, durante el procedimiento se ha tenido la
oportunidad plena, de participar mediante la presentación de alegaciones.
39
Exp. 0582-2006-PA/TC; Exp. 5175-2007-HC/TC, entre otros.
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554240
156. Adicionalmente, se debe indicar que Ripley no especi
fi
có en sus escritos qué tipo de información en particular no
fue puesta de conocimiento de las partes interesadas, y cómo ello afectó el ejercicio del derecho de defensa. Más
aún se debe señalar que la propia apelante
40
tuvo un retraso en la entrega de resúmenes no con
fi
denciales, por lo
cual la Comisión le otorgó un plazo de siete días para su entrega, situación que también conllevó un retraso en la
declaración de con
fi
dencialidad, como así ha sucedido en otros casos.
157. Por lo expuesto, esta Sala desestima la apelación de Ripley en este extremo, toda vez que la Comisión atendió
los pedidos de con
fi
dencialidad, en un plazo proporcional con el volumen, complejidad y trascendencia de la
información, lo cual no alteró la capacidad de las partes para ejercer su defensa en el procedimiento.
III.1.10. No se exigió la presentación oportuna de resúmenes no con
fi
denciales
158. Ripley, como parte de sus cuestionamientos, resaltó el hecho que la Comisión no exigió a las partes la presentación
oportuna de resúmenes no con
fi
denciales, lo cual impidió que se pudiera acceder a información que resultaba
relevante para formular sus alegaciones durante el procedimiento.
159. Al respecto, la Comisión manifestó que los requerimientos cursados fueron efectuados concediendo el plazo
establecido legalmente para que las empresas exportadoras chinas presenten la justi
fi
cación de sus pedidos
de con
fi
dencialidad y los resúmenes no con
fi
denciales correspondientes; es decir, conforme al marco normativo
vigente. Siendo ello así, la primera instancia estimó que tales actuaciones no podían ser consideradas, bajo ningún
concepto, como violatorias del derecho de defensa de las partes. Además, señaló que en todas las ocasiones
en que se solicitaron extensiones de los plazos originalmente concedidos para subsanar tales pedidos de
con
fi
dencialidad, la Comisión aprobó esas prórrogas por el tiempo solicitado.
160. Respecto a la entrega de resúmenes no con
fi
denciales, el Informe del Grupo Especial sobre el caso México
­ Derechos Antidumping sobre las tuberías de acero procedentes de Guatemala
41
, señala lo siguiente:
"7.380 Consideramos que el párrafo 5.1 del artículo 6 establece un equilibrio entre el interés de las partes
interesadas que facilitan información con f dencial en que se mantenga esa con f dencialidad durante la
investigación y el interés del resto de las partes interesadas en ser informadas razonablemente sobre el
contenido sustancial de esa información para poder defender sus intereses.
434
Somos conscientes de que la
designación de la información como "conf dencial" puede afectar a las posibilidades de las partes interesadas
para tener pleno acceso a esa información y por lo tanto a su capacidad para defender sus intereses en el
curso de una investigación antidumping. También somos conscientes de que podría abusarse de la posibilidad
de designar información como conf dencial para situar conscientemente a otras partes interesadas en una
situación de desventaja en la investigación. Consideramos que las condiciones establecidas en la parte
introductoria del párrafo 5 del artículo 6 y en el párrafo 5.1 de dicho artículo revisten una importancia crucial
para mantener el equilibrio entre el interés de con f dencialidad y la capacidad de otra parte interesada
para defender sus derechos a lo largo de una investigación antidumping. Precisamente por esa razón
consideramos primordial que la autoridad investigadora se asegure de que se cumplan las condiciones
establecidas en estas disposiciones. Estimamos que es igualmente importante que un grupo especial de la
OMC al que se le pide que examine el trato dado por la autoridad investigadora a la información conf dencial
exija estrictamente el cumplimiento de estas condiciones, manteniendo al mismo tiempo presente la norma
de examen aplicable".
(Nota al pie no incluida)
161. En el Informe del Grupo Especial sobre el caso Argentina ­ Medidas antidumping de
fi
nitivas aplicadas a las
importaciones de baldosas de cerámica para el suelo
42
, se estableció lo siguiente:
"6.39 En consonancia con nuestra opinión de que las autoridades pueden basarse en información con
f dencial
para formular sus determinaciones, estimamos que la f nalidad de los resúmenes no conf denciales previstos
en el párrafo 5.1 del artículo 6 es informar a las partes interesadas para que éstas puedan defender sus
intereses. (...)".
162. Conforme se puede observar de los pronunciamientos del Grupo Especial de la OMC, los resúmenes no
con
fi
denciales tienen por
fi
nalidad salvaguardar el ejercicio de derecho de defensa de las partes en la investigación
antidumping.
163. Esta Sala considera que el cuestionamiento planteado por Ripley, implica que durante el procedimiento administrativo
se habría privado a las partes, por lo menos del ejercicio de alguno de los derechos mínimos, como el derecho de
defensa o a presentar medios probatorios, situaciones que no se han veri
fi
cado en el procedimiento.
40
Escrito presentado por Ripley con fecha 22 de abril de 2013, fojas 034133 y 034134. Requerimiento de la Comisión, de fecha 03 de mayo de 2013, foja
035194.
41
Informe del Grupo Especial encargado del estudio del caso México ­ Derechos Antidumping sobre las tuberías de acero procedentes de Guatemala. Op. Cit.
Párrafo 7.380.
42
Informe del Grupo Especial sobre el caso Argentina - Medidas Antidumping Defi nitivas aplicadas a las importaciones de baldosas de cerámica para el suelo
procedentes de Italia. 2001. (Código del Documento WT/DS189/R). Párrafo 6.39.
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Sábado 6 de junio de 2015
554241
164. En este sentido, si bien existieron demoras en la tramitación de los resúmenes no con
fi
denciales, se debe
considerar también, que ello obedeció a los retrasos de las propias partes (entre las que se encuentra la propia
Ripley). Sin embargo, aún con estos retrasos, no se produjo una afectación al derecho de defensa de las partes,
pues todas ellas tuvieron un plazo razonable para analizar los resúmenes no con
fi
denciales.
165. De conformidad con lo antes mencionado, se desestima el cuestionamiento de Ripley en este aspecto.
III.1.11. No se realizó ninguna visita "in situ" para validar la información presentada por las empresas
166. Ripley y Metro manifestaron que, contrariamente a las exigencias establecidas en el artículo 6.6
43
del Acuerdo
Antidumping, la Comisión no realizó una visita inspectiva con la
fi
nalidad de validar la información presentada por
las empresas.
167. Al respecto, la Comisión señaló en el Informe Final lo siguiente:
"(...) el dispositivo invocado [art. 6.6 del Acuerdo Antidumping] no hace referencia a alguna obligación de
efectuar la verif cación en cuestión mediante visitas inspectivas.
En ese sentido, en la medida que el Acuerdo Antidumping no establece la forma en que la autoridad
investigadora debe cumplir con su obligación de realizar una veri
f cación material de la información
presentada por las partes en el curso del procedimiento, queda a discrecionalidad de la autoridad decidir de
qué manera se cerciorará de la exactitud de la información presentada por las partes". (...)
(...) si bien en el curso de la investigación no se realizaron visitas inspectivas a los productores nacionales
que presentaron información sobre sus indicadores económicos y f nancieros, la Comisión cumplió con la
obligación establecida en el artículo 6.6 del Acuerdo Antidumping al confrontar dicha información con aquella
contenida en la Encuesta realizada por el INEI, que incluye los indicadores económicos y f nancieros de
los productores nacionales que formaron parte de la muestra de la referida Encuesta. Como resultado de
ello, se verif có que la información presentada por los productores nacionales en el procedimiento resultaba
consistente y no generaba dudas a la autoridad sobre la certeza de la misma".
168. Adicionalmente, para sustentar lo antes mencionado, la Comisión cita el argumento dado por el Grupo Especial en
la disputa Estados Unidos ­ Imposición de Derechos Antidumping a los semiconductores para memorias dinámicas
de acceso aleatorio (DRAM) de un Megabit como mínimo, procedentes de Corea
44
,
en el que se señaló que la
autoridad investigadora puede cumplir con la obligación establecida en el artículo 6.6 del Acuerdo Antidumping de
distintas formas, sin que ello implique proceder a una veri
fi
cación como la que correspondería a la realización de
una visita inspectiva.
169. Sobre este tema, se debe mencionar que, además del caso citado por la Comisión, en el Informe del Grupo
Especial sobre el caso Argentina - Medidas Antidumping De
fi
nitivas aplicadas a las importaciones de baldosas
de cerámica para el suelo procedentes de Italia
45
efectivamente, se establece que el Acuerdo no dispone que la
visita sea la única forma para que las autoridades investigadoras cumplan con cerciorarse de la exactitud de la
información. Así, se señala lo siguiente:
"6.57 Por tanto, el párrafo 6 del artículo 6 del Acuerdo Antidumping atribuye a la autoridad investigadora la
obligación de cerciorarse de la exactitud de la información. Por norma general, los exportadores tienen derecho
a dar por sentado que si no se indica lo contrario no están obligados a presentar también automáticamente
y en todos los casos pruebas que demuestren la exactitud de la información que facilitan. Observamos que
en el presente caso los cuatro exportadores a f rmaron que estaban dispuestos a aceptar cualquier tipo de
visita de verif cación. Sin embargo, la DCD decidió no realizar veri f caciones in situ.
65
Creemos que si no
se va a realizar una verif cación in situ pero se necesitan algunos documentos a efectos de verif cación, las
autoridades deben poner en conocimiento de los exportadores la naturaleza de la información sobre la que
requieren esas pruebas y cualesquiera otros documentos que necesiten."
(Nota al pie no incluida)
170. La nota al pie número 65 del párrafo anterior establece "
65. El Acuerdo no obliga a realizar investigaciones en
el territorio de otros Miembros a efectos de veri f cación. El párrafo 7 del artículo 6 del Acuerdo Antidumping
simplemente prevé esa posibilidad. Aunque las visitas de veri f cación in situ son práctica habitual, el Acuerdo
43
ACUERDO ANTIDUMPING
Artículo 6.- Pruebas
(...)
6.6 Salvo, en las circunstancias previstas en el párrafo 8, las autoridades, en el curso de la investigación, se cerciorarán de la exactitud de la información
presentada por las partes interesadas en la que basen sus conclusiones.
44
Informe del Grupo Especial en el caso "Estados Unidos ­ Imposición de derechos antidumping a los semiconductores para memorias dinámicas de acceso
aleatorio (DRAM) de un megabit como mínimo procedentes de Corea". 1999. (Código del documento WT/DS99/R). Párrafo 6.78.
45
Informe del Grupo Especial sobre el caso Argentina - Medidas Antidumping Defi nitivas aplicadas a las importaciones de baldosas de cerámica para el suelo
procedentes de Italia. 2001. Op. Cit. Párrafo 6.57.
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554242
no dice que esa sea la única forma o al menos la forma preferida en que las autoridades investigadoras puedan
cumplir la obligación dimanante del párrafo 6 del artículo 6 de cerciorarse de la exactitud de la información facilitada
por las partes interesadas en que se basan sus constataciones".
171. De conformidad con lo anterior, se observa que en el marco del Acuerdo Antidumping no existe una obligación para
la autoridad investigadora de realizar visitas a las empresas a
fi
n de veri
fi
car la información proporcionada. De este
modo, la obligación de cerciorar la exactitud de la misma, no implica la imposición de una modalidad especí
fi
ca
bajo la cual debe cumplirse tal
fi
nalidad.
172. De acuerdo a lo señalado por la Comisión en el Informe Final, esta cumplió con la obligación establecida en el
artículo 6.6 del Acuerdo Antidumping al confrontar la información de las empresas con aquella contenida en la
Encuesta realizada por el INEI. Esta última incluye los indicadores económicos y
fi
nancieros de los productores
nacionales que formaron parte de la muestra de la referida encuesta, con lo cual la Sala estima que la autoridad
cumplió con veri
fi
car la información presentada por las partes durante el procedimiento.
173. Sin perjuicio de lo anterior, la parte no cumplió con acreditar qué información ha resultado inexacta o de qué
forma la Comisión ha incumplido su obligación de veri
fi
car la información presentada por las empresas, por lo cual
corresponde desestimar este cuestionamiento.
III.1.12. No se ha dado cumplimiento a los artículos 6.2 y 6.4 del Acuerdo Antidumping
46
referidos al ejercicio del derecho
de defensa de las partes.
174. Ripley señaló que la Comisión no cumplió con divulgar oportunamente, antes de emitir el Informe de Hechos
Esenciales, la categorización de los productos, así como un resumen de los indicadores del daño.
175. La apelante observó que la autoridad descartó las respuestas no completas a los cuestionarios, sin que las partes
puedan conocer cuáles respuestas iban a ser consideradas, incumpliendo en consecuencia lo dispuesto en los
artículos 6.2 y 6.4 del Acuerdo Antidumping.
176. La Comisión manifestó que
"los artículos 6.2 y 6.4 del Acuerdo Antidumping no imponen obligación alguna a la
autoridad investigadora de proporcionar, antes de la emisión del documento Hechos Esenciales, un resumen de
los indicadores de daño de la RPN recopilados durante el curso de la investigación
". Asimismo, señaló que una
obligación de ese tipo tampoco se encuentra prevista en alguna otra disposición del Acuerdo Antidumping, ni del
Reglamento Antidumping.
177. Al respecto, en el Informe del Órgano de Apelación en el caso "Comunidades Europeas - medidas antidumping
de
fi
nitivas sobre determinados elementos de
fi
jación de hierro o acero de China"
47
, se estableció lo siguiente:
"
480. El derecho que con f ere a las partes interesadas el párrafo 4 del artículo 6 consiste, por lo tanto, en
examinar toda la información conf dencial que sea pertinente para la presentación de sus argumentos y que
la autoridad investigadora haya utilizado. En consecuencia, el párrafo 4 del artículo 6 se aplica a una amplia
variedad de información que la autoridad investigadora utiliza con objeto de llevar a cabo un paso necesario
en una investigación antidumping. Observamos que la Unión Europea opina que el término "información"
en el párrafo 4 del artículo 6 "está relacionado con hechos y datos brutos, más que con ... determinaciones
fácticas o conclusiones de la autoridad investigadora".
684
A nuestro juicio, no hay en el párrafo 4 del artículo
6 un fundamento textual para limitar la información que sea "pertinente para la presentación de [los]
argumentos [de las partes]" y que "haya utilizado la autoridad investigadora" a hechos o datos brutos no
procesados por las autoridades. En efecto, la amplia variedad de información sujeta a la obligación que
impone el párrafo 4 del artículo 6 puede adoptar diversas formas, incluidas la de datos presentados por las
partes interesadas y la de información procesada, organizada o resumida por la autoridad. No vemos por
qué solo habrían de ser pertinentes para la presentación de los argumentos de las partes los hechos y los
datos brutos. Sin embargo, de la correcta interpretación del párrafo 4 del artículo 6 no se sigue que también
estén sujetos a la obligación establecida en esa disposición el razonamiento o deliberación interna en que
46
ACUERDO ANTIDUMPING
Artículo 6.- Pruebas
(...)
6.2 Durante toda la investigación antidumping, todas las partes interesadas tendrán plena oportunidad de defender sus intereses. A este fi n, las autoridades
darán a todas las partes interesadas, previa solicitud, la oportunidad de reunirse con aquellas partes que tengan intereses contrarios para que puedan exponerse
tesis opuestas y argumentos refutatorios. Al proporcionar esa oportunidad, se habrán de tener en cuenta la necesidad de salvaguardar el carácter confi dencial
de la información y la conveniencia de las partes. Ninguna parte estará obligada a asistir a una reunión, y su ausencia no irá en detrimento de su causa. Las
partes interesadas tendrán también derecho, previa justifi cación, a presentar otras informaciones oralmente. (...)
6.4 Las autoridades, siempre que sea factible, darán a su debido tiempo a todas las partes interesadas la oportunidad de examinar toda la información
pertinente para la presentación de sus argumentos que no sea confi dencial conforme a los términos del párrafo 5 y que dichas autoridades utilicen en la
investigación antidumping, y de preparar su alegato sobre la base de esa información.
47
Informe del Órgano de Apelación en el caso de Comunidades Europeas, medidas antidumping defi nitivas sobre determinados elementos de fi jación de hierro o
acero de China. Op. Cit. Párrafo 480.
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Sábado 6 de junio de 2015
554243
se basa la autoridad investigadora para alcanzar su determinación de f nitiva.
El párrafo 4 del artículo 6
se ref ere a la información que utiliza la autoridad, no al análisis detallado de la información que la
autoridad lleva a cabo ni a la determinación que alcanza sobre la base de esa información".
(Nota al
pie no incluida)
(Subrayado y resaltado añadidos)
178. Conforme se observa del pronunciamiento antes citado, las disposiciones del Acuerdo Antidumping en cuestión,
no imponen la obligación a la autoridad nacional de incluir como parte de la información disponible a las partes en
el curso del procedimiento, el análisis y las conclusiones de la labor de investigación que la Comisión tiene a su
cargo.
179. De este modo, la aplicación de los artículos 6.2 y 6.4 del Acuerdo Antidumping, exige el cumplimiento del deber por
parte de la autoridad, relativo a otorgar a las partes la oportunidad de examinar toda la información pertinente en
el marco de la defensa de sus intereses, mas no implica necesariamente la obligación de exponer las valoraciones
resultantes de su labor de investigación.
180. Por lo expuesto, esta Sala desestima la apelación de Ripley en este extremo, dado que la Comisión conforme al
marco legal sobre la materia, no tiene la obligación de divulgar antes de emitir el Informe de Hechos Esenciales, la
categorización
fi
nal de los productos, así como el resumen de los indicadores del daño, que a su criterio resultan
determinantes para resolver sobre la materia controvertida.
III.1.13 No se puso a disposición de las partes, en el curso de la investigación ni en el documento de Hechos Esenciales,
los resultados procesados de la Encuesta realizada por el INEI por encargo del Indecopi.
181. Ripley señaló que no se puso a disposición de las partes, en el curso de la investigación ni en el Informe de Hechos
Esenciales, el resultado
fi
nal de la encuesta debidamente procesada realizada por el INEI, pese a que esta
ofrecía evidencia primaria de que los principales indicadores del sector de prendas de vestir y accesorios habrían
tenido un desempeño positivo en el periodo investigado.
182. La Comisión manifestó que no utilizó la Encuesta elaborada por el INEI para sustentar el inicio de la presente
investigación, pues no se contaba con los resultados y los documentos de la misma en esa etapa de evaluación
inicial. Agrega que la entrega de la totalidad de documentos relativos a la Encuesta culminó el 8 de agosto de 2012,
mientras que la Resolución 083-2012/CFD-INDECOPI de inicio de la investigación, se publicó en el diario o
fi
cial "El
Peruano" el 23 de junio de 2012.
183. Adicionalmente, la Comisión precisó que la Encuesta y los documentos asociados a ella se incorporaron al
expediente el 13 de agosto de 2012, esto es, tres días hábiles después que el INEI culminó con la entrega de los
mismos a Indecopi. Conforme a la Razón de Secretaría
48
de la misma fecha se constata que la Comisión incluyó
los resultados de la encuesta efectuada por INEI en el expediente para su acceso por las partes.
184. De conformidad con lo anterior, esta Sala considera atendible el argumento dado por la Comisión, en el sentido
que la información proveniente de la Encuesta elaborada por el INEI solo podía estar a disposición de las partes a
partir de su entrega formal, habiéndose incorporado la documentación al expediente el 13 de agosto de 2012.
185. Es importante indicar que a lo largo del documento de Hechos Esenciales, la Comisión presentó los hallazgos
de la investigación, articulando la información obtenida en la encuesta del INEI. Asimismo se evidencia que las
partes, como es el caso de Saga
49
, ha tenido acceso y ha hecho uso de la información de la encuesta, con lo cual
no resulta atendible la a
fi
rmación de Ripley, en el sentido que no se puso a disposición de las partes, en el curso
de la investigación ni en el Informe de Hechos Esenciales, el resultado
fi
nal de la encuesta realizada por el INEI,
debidamente procesada.
186. De acuerdo a lo antes expresado, esta Sala desestima la apelación formulada por Ripley en este extremo, dado
que la Comisión incorporó la información proveniente de la encuesta encargada al INEI al expediente y se puso a
disposición de las partes.
III.1.14. Falta de noti
fi
cación de la Resolución Final a las empresas Jiangsu Sainty Land-Up Pro-Trading Co. Ltd. y
Jiangsu Sainty Techowear Co. Ltd.
187. Las empresas Jiangsu Sainty Land-Up Pro-Trading Co. Ltd. y Jiangsu Sainty Techowear Co. Ltd. manifestaron en
sus recursos de apelación que la Resolución 297-2013/CFD-INDECOPI no les fue noti
fi
cada.
188. Al respecto, se debe indicar que la empresa Jiangsu Sainty Land-Up Pro-Trading Co. Ltd., no se encontraba
apersonada en el procedimiento, conforme consta en la Resolución 007-2014-/CFD-INDECOPI del 30 de enero de
2014. En esta misma resolución, se concedió el recurso de apelación a esta empresa contra la Resolución 297-
48
A fojas 2054 del expediente.
49
A fojas 290 del expediente.
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Sábado 6 de junio de 2015
554244
2013/CFD-INDECOPI. En similar situación, se encontró la empresa Jiangsu Sainty Techowear Co. Ltd., la cual no
constituyó parte del procedimiento, siendo que recién mediante Resolución 017-2014/CFD-INDECOPI del 14 de
febrero de 2014, se concedió el recurso de apelación interpuesto por esta empresa.
189. En este sentido, la Resolución 297-2013/CFD-INDECOPI antes mencionada no fue noti
fi
cada a Jiangsu Sainty
Land-Up Pro-Trading Co. Ltd. y Jiangsu Sainty Techowear Co. Ltd., en tanto no constituían partes del procedimiento
de investigación al emitirse la resolución apelada.
III.1.15. No se ha citado a los productores chinos de los productos que Adidas comercializa en el país.
190. Adidas señaló que la resolución ha incurrido en vicio de nulidad por no haber citado a los fabricantes chinos de los
productos que su empresa comercializa en el país, para que participen en el procedimiento.
191. De este modo, Adidas considera que se ha vulnerado el artículo 5 numeral 5.2 del Acuerdo Antidumping
50
, dado
que la Comisión teniendo conocimiento que la empresa era parte del procedimiento, no le formuló un requerimiento
especí
fi
co para que presente una relación de los fabricantes de nacionalidad china de los productos importados al
Perú y así noti
fi
carles el "Cuestionario para el exportador o productor extranjero".
192. Asimismo, la recurrente sustenta la nulidad de la resolución apelada en la inaplicación de los principios de verdad
material e impulso de o
fi
cio del procedimiento administrativo, y la vulneración de lo dispuesto en el artículo 104.2
51
y el artículo 60
52
de la Ley 27444.
193. Al respecto, se advierte que la Comisión cumplió con la obligación de remitir copia del "Cuestionario para el
exportador o productor extranjero" a la Embajada de China en el Perú el 4 de julio de 2012
53
, a
fi
n que este sea
puesto a disposición de los productores y exportadores chinos que tuvieran interés en participar en el procedimiento
y proporcionar información para la resolución del caso.
194. Asimismo, se debe puntualizar que se remitió a Adidas el "Cuestionario para empresas importadoras" a
fi
n que
brinde la información correspondiente, estando además en capacidad, como sucedió en los casos de las empresas
Jiangsu Sainty Land-Up Pro-Trading Co. Ltd. y Jiangsu Sainty Techowear Co. Ltd., de presentar información
adicional de terceras empresas, que como fabricantes de sus productos participarían en la investigación.
195. En este sentido, la Comisión ha actuado siguiendo las disposiciones contenidas en el Reglamento Antidumping,
noti
fi
cando el Cuestionario correspondiente tanto a la empresa Adidas como a la Embajada de China en Perú, por
lo cual esta Sala desestima la apelación de Adidas en este extremo.
50
ACUERDO ANTIDUMPING. Artículo 5.- Iniciación y procedimiento de la investigación
5.2 Con la solicitud a que se hace referencia en el párrafo 1 se incluirán pruebas de la existencia de: a) dumping; b) un daño en el sentido del artículo VI del
GATT de 1994 según se interpreta en el presente Acuerdo y c) una relación causal entre las importaciones objeto de dumping y el supuesto daño. No podrá
considerarse que para cumplir los requisitos fi jados en el presente párrafo basta una simple afi rmación no apoyada por las pruebas pertinentes. La solicitud
contendrá la información que razonablemente tenga a su alcance el solicitante sobre los siguientes puntos:
i) identidad del solicitante y descripción realizada por el mismo del volumen y valor de la producción nacional del producto similar. Cuando la solicitud escrita
se presente en nombre de la rama de producción nacional, en ella se identifi cará la rama de producción en cuyo nombre se haga la solicitud por medio de una
lista de todos los productores nacionales del producto similar conocidos (o de las asociaciones de productores nacionales del producto similar) y, en la medida
posible, se facilitará una descripción del volumen y valor de la producción nacional del producto similar que representen dichos productores;
ii) una descripción completa del producto presuntamente objeto de dumping, los nombres del país o países de origen o exportación de que se trate, la identidad
de cada exportador o productor extranjero conocido y una lista de las personas que se sepa importan el producto de que se trate;
iii) datos sobre los precios a los que se vende el producto de que se trate cuando se destina al consumo en los mercados internos del país o países de origen
o de exportación (o, cuando proceda, datos sobre los precios a los que se venda el producto desde el país o países de origen o de exportación a un tercer país
o a terceros países, o sobre el valor reconstruido del producto) así como sobre los precios de exportación o, cuando proceda, sobre los precios a los que el
producto se revenda por primera vez a un comprador independiente en el territorio del Miembro importador;
iv) datos sobre la evolución del volumen de las importaciones supuestamente objeto de dumping, el efecto de esas importaciones en los precios del producto
similar en el mercado interno y la consiguiente repercusión de las importaciones en la rama de producción nacional, según vengan demostrados por los factores
e índices pertinentes que infl uyan en el estado de la rama de producción nacional, tales como los enumerados en los párrafos 2 y 4 del artículo 3.
51
LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL
Artículo 104.- Inicio de of cio (...)
104.2 El inicio de ofi cio del procedimiento es notifi cado a los administrados determinados cuyos intereses o derechos protegidos puedan ser afectados por los
actos a ejecutar, salvo en caso de fi scalización posterior a solicitudes o a su documentación, acogidos a la presunción de veracidad. La notifi cación incluye
la información sobre la naturaleza, alcance y de ser previsible, el plazo estimado de su duración, así como de sus derechos y obligaciones en el curso de tal
actuación.
(...)
52
LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL
Artículo 60.- Terceros administrados
(...)
60.1 Si durante la tramitación de un procedimiento es advertida la existencia de terceros determinados no comparecientes cuyos derechos o intereses legítimos
puedan resultar afectados con la resolución que sea emitida, dicha tramitación y lo actuado les deben ser comunicados mediante citación al domicilio que
resulte conocido, sin interrumpir el procedimiento. (...).
53
En cumplimiento del artículo 77.3 del Tratado de Libre Comercio celebrado entre la República del Perú y la República Popular China.
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554245
III.2 Cumplimiento de los requisitos para el inicio de ofi cio de la investigación
196. Según lo establece el artículo 23 del Reglamento Antidumping
54
, en concordancia con el artículo 5.6 del Acuerdo
Antidumping
55
, antes de proceder al examen por presuntas prácticas de dumping, se debe evaluar el cumplimiento
del requisito de legitimación para el inicio de o
fi
cio del procedimiento. En tal sentido, la determinación de la
legitimación de la autoridad nacional para iniciar de o
fi
cio la investigación, ante la falta de presentación de una
solicitud hecha por o a nombre de la rama de producción nacional, implica el análisis de la existencia de alguno de
los supuestos de "circunstancias especiales" previstos en el Reglamento Antidumping.
197. Conforme a lo anterior, el Reglamento Antidumping ha distinguido expresamente tres situaciones bajo las cuales
la autoridad nacional puede iniciar de o
fi
cio un procedimiento de investigación: (i) la industria doméstica no
se encuentre organizada; (ii) la industria está atomizada; o, (iii) media el interés nacional. Adicionalmente, ha
considerado de forma general, la posibilidad de que existan otras circunstancias semejantes a las antes señaladas
que cali
fi
quen como circunstancias especiales.
198. En tal sentido, para determinar si el acto de inicio de o
fi
cio del procedimiento de investigación antidumping es
acorde con lo dispuesto en el artículo 23 del Reglamento Antidumping, corresponde establecer si la Comisión
veri
fi
có que se con
fi
guró alguno de los supuestos de circunstancias especiales previstos en la norma, y con ello,
la necesidad de inicio de o
fi
cio del procedimiento.
199. En el presente caso, la Comisión inició de o
fi
cio la investigación por presuntas prácticas de dumping en las
exportaciones al Perú de prendas y complementos de vestir confeccionados con tejidos de punto y tejidos planos,
procedentes de China, considerando que, según indicó en el Informe Final:
"(...)
en este caso existían circunstancias especiales que la habilitaban a adoptar tal decisión, consistentes
en: (i) la atomización de la rama de producción nacional de prendas y complementos de vestir , (ii) el bajo
nivel de organización de la rama de producción nacional de prendas y complementos de vestir; y
, (ii) la
relevancia del sector de fabricación de prendas y complementos de vestir en la economía nacional en
términos de empleo y dinamismo económico".
200. Sobre este punto, los apelantes manifestaron que la Comisión actuó de forma arbitraria al no haber sustentado
debidamente el inicio de o
fi
cio de la investigación. A su criterio, no existirían las circunstancias especiales que
exige el Reglamento Antidumping, de manera que la resolución recurrida sería nula por vulnerar la normativa
antidumping.
201. En particular, Metro señaló que la Comisión no cumplió con veri
fi
car, de manera previa, los requisitos exigidos para
iniciar una investigación de o
fi
cio, vulnerando con ello el principio de legalidad. En el mismo sentido, COMEXPERÚ
manifestó que no se habría cumplido con lo previsto en el artículo 5.6 del Acuerdo Antidumping
56
que regula el
supuesto de circunstancias especiales para impulsar una investigación de o
fi
cio, ya que la RPN no se encuentra
atomizada o desorganizada.
202. Por su parte, Saga indicó que no se habría justi
fi
cado adecuadamente la decisión de inicio del procedimiento, pues
la Comisión habría considerado para de
fi
nir la atomización y la falta de organización únicamente a las PYMES y no
a las empresas menos numerosas pero con mayor participación, cuando fueron estas últimas las que utilizó para
de
fi
nir la RPN. En el mismo sentido, la CCCT añadió que si bien en la mayoría de sectores productivos, pueden
existir muchas empresas que concurren en el sector de prendas de vestir, un porcentaje alto de la producción se
concentra en un número muy reducido de empresas.
203. En la línea de lo anterior, Ripley y la CCCT argumentaron que la fragmentación de la industria no es una condición
intrínseca, sino una consecuencia de considerar como producto investigado a todo un sector de la economía y no
a un producto como ámbito de investigación.
54
DECRETO SUPREMO 006-2003-PCM Y MODIFICATORIA. REGLAMENTO ANTIDUMPING
Artículo 23.- Inicio de of cio de un procedimiento de investigación.- En circunstancias especiales, la Comisión podrá iniciar una investigación sin haber
recibido una solicitud escrita hecha por la rama de producción nacional o en nombre de ella. Solo se iniciará la investigación cuando se tengan pruebas
sufi cientes del dumping o subvención, del daño y de la relación causal que la justifi quen. Se considerarán circunstancias especiales, cuando la industria
doméstica no se encuentre organizada, esté atomizada o medie el interés nacional, entre otras circunstancias semejantes".
55
ACUERDO ANTIDUMPING
Artículo 5.- Iniciación y procedimiento de investigación
(...)
5.6 Si, en circunstancias especiales, la autoridad competente decidiera iniciar una investigación sin haber recibido una solicitud escrita hecha por la rama de
producción nacional o en nombre de ella para que se inicie dicha investigación, solo la llevará adelante cuando tenga pruebas sufi cientes del dumping, del daño
y de la relación causal, conforme a lo indicado en el párrafo 2, que justifi quen la iniciación de una investigación.
56
ACUERDO ANTIDUMPING
Artículo 5.- Iniciación y procedimiento de la investigación.
(...)
5.6 Si, en circunstancias especiales, la autoridad competente decidiera iniciar una investigación sin haber recibido una solicitud escrita hecha por la rama de
producción nacional o en nombre de ella para que se inicie dicha investigación, solo la llevará adelante cuando tenga pruebas sufi cientes del dumping, del daño
y de la relación causal, conforme a lo indicado en el párrafo 2, que justifi quen la iniciación de una investigación.
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554246
204. Asimismo, SPSA señaló que si la Comisión hubiera identi
fi
cado a la RPN correspondiente a cada uno de los
productos de las 276 subpartidas comprendidas en la investigación, habría advertido que la RPN no se encuentra
atomizada y desorganizada, sino que pueden existir tantas RPN como productos investigados.
205. Trading Fashion Line, al igual que Adidas, señaló que no existían "circunstancias especiales", debido a que el
artículo 23 del Reglamento, ha incorporado una de
fi
nición al respecto que vulnera y/o excede los alcances del
Acuerdo Antidumping.
206. En virtud de lo anterior, los argumentos de los apelantes concluyen que se habría vulnerado el artículo 23 del
Reglamento Antidumping así como el Acuerdo Antidumping, los cuales se pueden sintetizar en las siguientes
consideraciones:
(i)
La industria de prendas y complementos de vestir se encuentra organizada en gremios que estarían
plenamente facultados para iniciar el procedimiento de investigación, por lo que no existiría justi
fi
cación
para iniciar una investigación de o
fi
cio.
(ii)
La rama de producción nacional de prendas y complementos de vestir no se encuentra atomizada, pues por
el contrario, se concentra en un número muy reducido de empresas.
(iii) Se ha considerado el interés nacional como circunstancia especial que habilita a iniciar de o
fi
cio el
procedimiento de investigación.
207. De acuerdo a los cuestionamientos efectuados por las recurrentes, a continuación se procederá a analizar si la
Comisión cumplió con justi
fi
car el inicio de o
fi
cio de un procedimiento de investigación por presuntas prácticas
de dumping, de conformidad con los supuestos establecidos en la normatividad. Es importante precisar que
para que la autoridad nacional se encuentre facultada para iniciar de o
fi
cio una investigación, resulta su
fi
ciente
veri
fi
car la existencia de alguno de los supuestos de "circunstancias especiales" establecidos en el Reglamento
Antidumping, en atención a la redacción disyuntiva de su texto que así lo sugiere. Esto es, el mencionado
artículo al utilizar la conjunción disyuntiva "o" entre las situaciones, conlleva a concluir que son supuestos
alternativos, requiriéndose el cumplimiento de solo uno de ellos para el ejercicio de la facultad de inicio de o
fi
cio
de la Comisión. Ello sin perjuicio, del cumplimiento de los otros requisitos exigidos por el Reglamento para el
inicio de una investigación.
III.2.1 Sobre la organización de la industria doméstica
208. Sobre el particular, la Comisión sustentó su pronunciamiento sobre este aspecto, conforme se establece en el
Informe Final, señalando principalmente lo siguiente:
(i)
En el acto de inicio de esta investigación, la Comisión consideró, de acuerdo a la información de la que
disponía en esa etapa, que la rama de producción nacional de prendas y complementos de vestir se
caracterizaba por un bajo nivel de organización, pues se encontraba conformada por numerosas unidades
productivas, de las cuales, casi la totalidad (99%), correspondía a pequeñas y microempresas que no se
encontraban agrupadas en gremios o asociaciones.
(ii)
La determinación antes indicada se sustentó en información que razonablemente estaba al alcance de la
Comisión en la etapa de evaluación inicial del caso. Así, se tomó en consideración la información obtenida
del Directorio Central de Empresas y Establecimientos del INEI, así como aquella divulgada por importantes
gremios de productores nacionales en fuentes públicas, a partir de la cual se pudo apreciar que, del total de
productores que conformaban el sector (16 143 unidades productivas), solamente un número muy reducido
de ellos se encontraban agrupados en tales gremios (menos del 1,5%).
(iii) De este modo, en la etapa de evaluación inicial, se veri
fi
có que la industria doméstica estaba compuesta
por un gran número de micro y pequeñas empresas que actuaban de manera dispersa en el mercado; y en
contraste a ello, que dos de los gremios más importantes existentes en el sector, cuya información estaba
razonablemente al alcance de la autoridad en esa etapa, agrupaban a un número bastante reducido de tales
productores. Por tal razón, se concluyó que la industria doméstica del producto se caracterizaba por un bajo
nivel de organización.
(iv) Este supuesto se encuentra vinculado a situaciones particulares en las que los productores nacionales
afrontan limitaciones que resultan insuperables para presentar una solicitud de inicio de investigación,
teniendo en cuenta el requisito de legitimación previsto en la normativa antidumping, conforme al cual,
los solicitantes del inicio de la investigación deben representar, cuando menos, el 25% de la producción
nacional del producto de que se trate.
(v)
En el caso de industrias nacionales como la de prendas y complementos de vestir, conformada por más de
16 mil productores, no sería razonable asumir que la dispersión y bajo grado de asociatividad, únicamente
podría ser veri
fi
cada cuando no exista gremio alguno que agrupe a los productores nacionales. Una
interpretación en ese sentido vaciaría de contenido el artículo 23 del Reglamento Antidumping, pues resulta
difícil que una circunstancia así se presente en sectores productivos en los que opera un número elevado
de productores nacionales, y respecto a los cuales precisamente se justi
fi
ca la actuación de o
fi
cio de la
autoridad administrativa en defensa del interés público.
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554247
(vi) En respuesta a los cuestionamientos realizados por las partes, con posterioridad al inicio del procedimiento,
se veri
fi
có en el Informe Final, si los gremios nacionales, a los que aludieron las partes (SNI, CCL, ADEX,
APIC, CITEGA, APEGA y la Coordinadora de Empresarios de Gamarra), incluían entre sus asociados a
productores de prendas y complementos de vestir cuyos niveles de producción podrían superar el umbral
mínimo exigido para la presentación de una solicitud de inicio de investigación en representación de la
RPN y, por tanto, si podría considerarse que dicha rama se encontraba efectivamente organizada. Dicha
evaluación se efectuó sobre la base de la mejor información disponible en el expediente, concluyendo lo
siguiente:
·
La producción total de los 139 productores nacionales de prendas y complementos de vestir asociados
a la SNI, CCL, APEGA, APIC y CITEGA, habría representado alrededor de 19.38% de la producción
nacional total de prendas y complementos de vestir en 2011. Ello quiere decir que, ni individual ni
conjuntamente, los 5 gremios antes indicados podrían haber cumplido el requisito de legitimación
previsto en la normatividad antidumping para presentar una solicitud de inicio de investigación en
representación de la rama de producción nacional de prendas y complementos de vestir.
·
Incluso agregando a ADEX dentro del grupo de asociaciones, la producción conjunta de esos
productores habría representado alrededor del 24.97% de la producción nacional total de prendas y
complementos de vestir en 2011; esto es, un porcentaje menor al mínimo requerido por el Acuerdo
Antidumping para la presentación de una solicitud de inicio de investigación.
·
En este último escenario conservador en el que 6 gremios, incluyendo al ADEX, y con un total de
178 productores, coordinen acciones conjuntas, es una situación que difícilmente podría producirse
en la realidad. De este modo, el análisis efectuado permite corroborar que la industria doméstica de
prendas y complementos de vestir no se encuentra organizada, en los términos establecidos en el
Reglamento Antidumping.
209. En sus apelaciones, las partes
57
formularon diversos cuestionamientos respecto al nivel de organización de la
RPN, en el siguiente sentido:
(i)
La industria de confecciones se encuentra organizada y representada por distintas asociaciones y gremios,
con capacidad e información para presentar una solicitud de inicio de investigación por sí misma, haciendo
referencia a la SNI, la CCL y ADEX, principalmente.
(ii)
El Reglamento Antidumping exige que la industria no se encuentre organizada, sin embargo, el inicio de
o
fi
cio del procedimiento se sustenta en un "bajo" nivel de organización de la RPN. Por tanto, contrariamente
a lo señalado por la Comisión, se veri
fi
ca la existencia de cierta forma de organización en el sector debido a
la presencia de diferentes gremios.
(iii) La Comisión tomó en cuenta únicamente el número de empresas y no la correlación de cierto grupo de
empresas y la importancia de su participación porcentual en la producción de la RPN. En este contexto, es
posible que 178 empresas agremiadas en 6 gremios distintos puedan ponerse de acuerdo para presentar
un pedido en provecho propio.
210. Conforme a lo expuesto, las partes apelantes concentran sus cuestionamientos en señalar que la industria de
prendas y complementos de vestir se encuentra organizada, con capacidad su
fi
ciente para iniciar e intervenir en
un procedimiento de investigación por prácticas de dumping, por lo que sería innecesaria la actuación de o
fi
cio de
la autoridad.
211. A continuación, la Sala procederá a evaluar el análisis efectuado por la Comisión respecto a la determinación del
nivel de organización de la rama de producción nacional.
212. Con la
fi
nalidad de identi
fi
car a los productores nacionales asociados a los gremios existentes en el sector, la Comisión
consideró la información recabada durante el curso de la investigación, incluyendo datos sobre los productores
nacionales asociados a los siguientes gremios: SNI, CCL, ADEX, APIC, CITEGA, APEGA y la Coordinadora de
Empresarios de Gamarra. Asimismo, la Comisión señaló que en el expediente no había información sobre los
productores asociados a UNETE y CONATEC.
213. De esta manera, la Comisión procedió a veri
fi
car la existencia de información sobre cada una de las empresas que
están asociadas a los gremios y que a su vez formen parte del sector de producción de prendas y complementos
de vestir. Tal veri
fi
cación se efectuó considerando la información registrada en el Directorio Central de Empresas y
Establecimientos del Instituto Nacional de Estadística e Informática - INEI
58
(en adelante, el DCEE)
59
.
57
Específi camente, Adidas, Metro, Ripley, Saga, Trading Fashion Line, CCCT, SPSA y COMEXPERÚ.
58
La información presente en el DCEE corresponde a 16 143 empresas ubicadas en Lima Metropolitana (Provincia de Lima y de la Provincia Constitucional del
Callao). Ver foja 2095 del expediente.
59
Informe Final, párrafos 148, 151 y 154.
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554248
214. En el caso de la Coordinadora de Empresarios de Gamarra, la Comisión veri
fi
có que las personas naturales (15)
que conforman la lista de asociados de este gremio no se encontraban registradas en el DCEE del INEI y que
además, según consulta efectuada en Sunat, registraban actividades económicas distintas a la fabricación de
prendas y complementos de vestir, por lo que la Comisión procedió a excluirlas del análisis.
215. Por lo antes expuesto, el análisis efectuado por la Comisión solo consideró la información de los productores
asociados a la SNI, CCL, CITEGA, APIC y APEGA, los que al mismo tiempo, según la Comisión, orientan su
producción principalmente al mercado nacional y, por lo tanto, podrían tener incentivos para denunciar presuntas
prácticas de dumping en las importaciones con las que compiten en el mercado interno.
216. Siguiendo esa misma línea argumental, la Comisión estimó que los productores asociados a ADEX, al orientar su
producción principalmente al mercado externo, carecerían de los incentivos para denunciar presuntas prácticas de
dumping en las importaciones.
60
217. De lo anterior, se colige que para la Comisión el análisis, en respuesta a las alegaciones de las partes, debe
hacerse únicamente considerando los gremios cuyos asociados orientan su producción principalmente al mercado
nacional. Sin embargo, si bien la Comisión desarrolló sus cálculos del ratio de organización, en principio, sin tomar
en cuenta a los agremiados de ADEX, adicionalmente realizó estimaciones en las cuales los consideró.
218. Al respecto, esta Sala considera que desde el punto de vista económico, el umbral de representatividad del 25%
debe
asociarse al grado de organización gremial de las empresas que están orientadas principalmente al mercado
interno, ya que ello dará una idea de la verosimilitud de la capacidad que tiene la industria potencialmente
afectada por una práctica de dumping, de coordinar una denuncia de parte ante la autoridad
.
219. Para estimar el nivel de organización de los productores asociados a los gremios identi
fi
cados, la Comisión empleó
la información de la Encuesta EFAPREVE, así como la de los Cuestionarios remitidos por los propios productores
nacionales correspondiente al número de unidades producidas de prendas y complementos de vestir en el 2011.
61
En el caso de ADEX, la Comisión utilizó la información que obra en el expediente.
62
220. En ese sentido, la primera instancia determinó que en conjunto el listado de las diferentes empresas del sector de
prendas y complementos de vestir asociadas a algún gremio ascendió a 178 empresas: 139 asociadas a los gremios
de la SNI, CCL, APEGA, APIC y CITEGA, y 39 asociadas al gremio ADEX. Es importante señalar que la Comisión evitó
contabilizar más de una vez a las empresas que están asociadas a más de uno de los gremios mencionados. Esto
quiere decir que si, por ejemplo, una empresa está asociada a la SNI y a la CCL, la misma se contó una sola vez.
221. La Comisión constató que existía información de producción en unidades para 87 productores asociados (48,9%
de 178 empresas agremiadas identi
fi
cadas). Así, para el caso de la SNI, CCL, APEGA, APIC y CITEGA señaló que
se dispuso de información de 70 de los 139 productores identi
fi
cados y asociados a dichos gremios, y para el caso
de ADEX señaló que contó con información para 17 de los productores identi
fi
cados y asociados a este gremio.
222. De otro lado, la Comisión no dispuso de información para 91 productores asociados (51,1% de 178 empresas
agremiadas identi
fi
cadas). Así, para el caso de la SNI, CCL, APEGA, APIC y CITEGA señaló que se dispuso de
información de 69 de los 139 productores identi
fi
cados y asociados a dichos gremios, y para el caso de ADEX
señaló que contó con información para 22 de los productores identi
fi
cados y asociados a este gremio.
223. De este modo, considerando a las 91 empresas para las que la Comisión no dispuso información (69 empresas
asociadas a SNI, CCL, APEGA, APIC y CITEGA y 22 asociadas a ADEX), la Comisión llevó a cabo una estimación
del nivel de producción promedio, según los siguientes estratos: 1) micro empresa, 2) pequeña empresa, y 3)
mediana y gran empresa, sobre la base de la información disponible de producción.
Cuadro Nº 1
NÚMERO DE EMPRESAS AGREMIADAS IDENTIFICADAS, SEGÚN LA COMISIÓN
Empresas
Mercado
interno
Mercado
externo
Cálculo Fuente
Con información
(48,9% del
total de empresas)
70
17
En unidades de
producción
Cuestionarios y Efapreve
(2011)
Sin información
(51,1% del total
de empresas)
69
22
Estimación en unidades
de producción
Información que obra en
el expediente
Total (178 empresas)
139
39
Fuente: Informe Final, párrafos 153-162
Elaboración: ST-SDC
60
Ibíd, párrafo 156 del Informe Final.
61
Ibíd, párrafo 153 del Informe Final.
62
Ibíd, párrafo 161 del Informe Final.
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224. Aplicando su proceso de cálculo, la Comisión determinó que la producción conjunta de los gremios cuyas empresas
estarían orientando su producción, principalmente al mercado local habría representado alrededor del
19,38%
de
la producción nacional de prendas y complementos de vestir en el 2011.
63
Este valor, está por debajo del umbral
del 25%
.
225. Además, la Comisión recalculó el ratio de organización, incluyendo además a las empresas asociadas al gremio
exportador, ADEX, obteniendo un valor de
24,97%
. A criterio de esta Sala, este cálculo se aleja del análisis de
organización, ya que incorpora empresas que no estarían viéndose afectadas por la presunta práctica de dumping,
por lo que no resulta aplicable al presente caso.
226. Esta Sala ha corroborado que existe información de producción de 87 productores en el expediente (70 asociados
a SNI, CCL, APEGA, APIC y CITEGA, y 17 asociados a ADEX) y que existen otros 91 productores (69 asociados
a SNI, CCL, APEGA, APIC y CITEGA, y 22 asociados a ADEX) para los que no se cuenta con información de
producción, razón por la que la Comisión estimó la producción promedio de estas empresas, asignándoles un
monto según su respectivo estrato.
227. Es importante mencionar que parte de la información disponible proviene de la EFAPREVE, otra parte de los cuestionarios
que envió la Comisión a las empresas y
fi
nalmente, otros datos de producción individual que se entiende que provienen
de otras fuentes públicas (no detalladas por la Comisión ni en el Informe de Inicio ni en el Informe Final).
228. Esta Sala utilizando la información que obra en el expediente
64
, a partir de la cual se habrían realizado los cálculos
del ratio de organización de las empresas agremiadas, procedió a evaluar lo siguiente:
i.
La procedencia de cada uno de los valores numéricos de la cantidad de artículos producidos para cada una
de las 87 empresas agremiadas para las que se tenía un dato real: alternativamente, cada valor debería
veri
fi
carse bien en los cuestionarios (fuente primaria), bien en la EFAPREVE, o bien en ambas fuentes.
ii. Veri
fi
car que de tenerse dos datos alternativos, se haya optado por aquél de la fuente primaria, es decir de
los cuestionarios.
229. De la revisión a las 178 empresas de las listas de asociados a los gremios, registradas por la Comisión, se han
encontrado observaciones al 72,5% de ellas, es decir a 129 empresas. (Ver Cuadro Nº 2)
230. De un lado, según la Comisión, los datos de producción de las 87 empresas para las que se contó con información (48,9%
del total de productores identi
fi
cados) fueron obtenidos de los cuestionarios remitidos por los productores nacionales (fuente
primaria) y en segundo lugar de la EFAPREVE. Sin embargo, con respecto a estos 87 casos se observa lo siguiente:
-
En 24 de los casos la Comisión tomó los datos de la fuente secundaria (EFAPREVE), en lugar de los datos
de la fuente primaria (Cuestionarios).
-
En 10 de los casos el dato de producción no correspondió ni a la EFAPREVE ni a los cuestionarios remitidos
por los productores nacionales. Cabe señalar que esta Sala no ha podido veri
fi
car los montos de producción
para estas 10 empresas ni el estrato asignado según los montos de producción.
-
En 4 casos, la Comisión señala que sí contó con información. Sin embargo, no se ha encontrado datos
registrados ni en la fuente primaria (Cuestionarios) ni en la fuente secundaria (EFAPREVE).
Cuadro Nº 2
OBSERVACIONES A LOS DATOS EMPLEADOS POR LA COMISIÓN EN EL RATIO DE ORGANIZACIÓN DEL
SECTOR DE PRENDAS Y COMPLEMENTOS DE VESTIR 2011
Observaciones
Número de
empresas
Existen datos de producción 2011 tanto en la encuesta EFAPREVE como en los Cuestionarios a las
empresas. Sin embargo, el dato de Producción 2011 empleado por la Comisión no corresponde a la fuente
primaria (Cuestionarios).
24
Existen datos de producción 2011 en la encuesta EFAPREVE y/o Cuestionarios a las empresas. Sin embargo,
el dato de Producción 2011 empleado por la Comisión no corresponde a ninguna de dichas fuentes.
10
La Comisión señala que sí contó con información. Sin embargo, no se ha encontrado datos registrados ni
en la fuente primaria (Cuestionarios) ni en la fuente secundaria (EFAPREVE)
4
Los cálculos efectuados por la Sala di
fi
eren de las estimaciones de producción señaladas en la nota al pie
92 del Informe Final.
91
Total
(129 de 178 empresas identi
fi
cadas por la Comisión)
129
Fuente: A fojas 47342 del expediente, encuesta EFAPREVE y cuestionarios a empresas.
Elaboración: ST-SDC
63
Ibíd, pág. 45-47.
64
A foja 47342 del expediente.
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231. De otro lado, en el caso de los datos de producción de las 91 empresas para las que según la Comisión no hubo
información (51,1% del total de productores identi
fi
cados), la misma se habría generado mediante un promedio
según estrato, sobre la base de información de las empresas con información de producción que obra en el
expediente.
232. No obstante, los cálculos realizados por esta Sala sobre la base de la información antes señalada, di
fi
eren
de aquellos estimados por la Comisión en el Informe Final. De un lado, los montos promedios (en unidades)
obtenidos por la Sala, sobre la base de información corroborada de producción de 87 empresas, son: 10 758 para
microempresas, 108 063 para pequeñas empresas, 2 721 718 para medianas o grandes empresas. De otro lado,
los volúmenes promedio obtenidos por la Comisión, en unidades, son: 10 594 para microempresas, 105 461 para
pequeñas empresas y 2 768 387 para medianas o grandes empresas
65
.
233. Pese a ello, incluso sin considerar las inconsistencias antes mencionadas, la Sala estima que sin un diseño
muestral estadístico, la estimación de producción promedio por estrato llevada a cabo por la Comisión, a partir de
los datos de las empresas con información que obra en el expediente, introduce un sesgo en el sentido de que no
necesariamente dichos promedios son representativos de cada estrato de la población de empresas dedicadas
a la fabricación de prendas y complementos de vestir en el mercado local. Ello, debido a que el conjunto de
empresas con información en el expediente no conforman necesariamente una muestra representativa.
234. Por lo expuesto, la Sala encuentra que la estimación del porcentaje de organización de la RPN evidencia
incoherencias y sesgo en la metodología empleada. Por consiguiente, no ha sido posible la veri
fi
cación de la
validez de la estimación de este porcentaje.
235. Por tanto, a criterio de esta Sala no se ha demostrado apropiadamente el cumplimiento del supuesto recogido en
la normatividad antidumping relativo a la falta de organización de la industria.
III.2.2 Atomización de la RPN
236. En relación con la atomización de la RPN, la Comisión desarrolló los siguientes fundamentos en el Informe Final:
(i)
En el acto de inicio de la investigación, se consideró que la rama de producción nacional de prendas y
complementos de vestir se encontraba atomizada, debido a que estaba conformada por numerosas
unidades productivas, en su mayoría, micro y pequeñas empresas, de acuerdo a la información con la que
se contaba en esa etapa de evaluación inicial. Esta determinación se sustentó en información obtenida del
Instituto Nacional de Estadística e Informática ­ INEI y de la Superintendencia Nacional de Administración
Tributaria - Sunat
66
.
(ii) No se identi
fi
có, a partir de la información disponible en esa etapa de evaluación inicial, elementos que
sugirieran que la producción nacional estuviese concentrada en un único productor o en un grupo reducido
de productores nacionales. De manera complementaria en el Informe Final, se aplicaron índices
67
para
cuanti
fi
car el grado de concentración de la industria de prendas y complementos de vestir, sobre la
información recabada en el curso de la investigación, a
fi
n de corroborar la atomización del mercado.
(iii) Los resultados obtenidos a partir de la aplicación de distintos índices, que usualmente se emplean para
determinar el grado de concentración en una industria, con
fi
rman la conclusión del Informe de Inicio, relativa
a que la industria nacional de prendas y complementos de vestir se caracteriza por estar atomizada
68
.
237. En sus apelaciones, las partes
69
formularon diversos cuestionamientos respecto a la atomización de la rama de
producción nacional de prendas y complementos de vestir, conforme a lo siguiente:
65
Ver: Informe Final, nota al pie 92, página 46.
66
El Directorio INEI registró 16 143 empresas formales en el sector de confecciones de prendas y complementos de vestir; comprendidas en las siguientes clases:
(i) 1410 "Fabricación de prendas de vestir, excepto prendas de piel"; y, (ii) 1430 "Fabricación de artículos de punto y ganchillo" de las actividades económicas
de la Clasifi cación Industrial Internacional Uniforme (en adelante, la CIIU), Revisión 4, de las Naciones Unidas.
De acuerdo a información de la Sunat, en el 2011, un total de 10 828 empresas correspondientes al sector de prendas y complementos de vestir, efectuaron
pagos por concepto de Impuesto a la Renta de Tercera Categoría. Dichos pagos se refi eren a las empresas que operan bajo las clases: 1730 "Fabricación de
tejidos y artículos de punto y ganchillo" y, 1810 "Fabricación de prendas de vestir, excepto prendas de piel" de las actividades económicas de la CIIU, Revisión
3, de las Naciones Unidas.
67
Se aplicó el Índice Herfi ndahl ­ Hirschman, el Ratio de Concentración para k Firmas, el Índice de Dominancia y el Coefi ciente de Gini.
68
El resultado obtenido en el IHH es de 46.53 en el año 2011, con lo cual dentro de un rango de 0 a 10 000, el índice de concentración de la industria registra un
valor muy cercano al nivel mínimo considerado, lo que demuestra que se trata de una industria que de ninguna manera puede ser califi cada como concentrada.
En el caso del Índice Ratio de Concentración para k Firmas, se obtuvo un resultado de IC4 de 0,1033 en el año 2011, atendiendo a que el resultado obtenido
es mucho más cercado a 0 que a 1, se concluye que la industria se caracteriza por ser atomizada. En la aplicación del Índice de Dominancia para la industria
de prendas y complementos de vestir, se obtiene el resultado ID de 0,14 en el año 2011, por lo que al ser este resultado cercano a cero se concluye que la
industria está atomizada. Al emplear el Coefi ciente de Gini se obtiene un resultado de 0,3969, dado que el resultado es más cercano a 0 que a 1, se concluye
que la industria no se encuentra concentrada.
69
Específi camente, Adidas, Metro, Ripley, Saga, Trading Fashion Line, SPSA y COMEXPERÚ.
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(i)
La atomización de un mercado implica que existan muchas empresas fabricantes y que ningún productor
ostente una cuota alta del mercado. Contrariamente a ello, la Comisión no comprobó el segundo requisito,
con carácter previo a tomar la decisión de iniciar el procedimiento de investigación.
(ii)
La Comisión efectuó el análisis de atomización en el Informe Final a través de la presentación de cuatro
índices, deduciendo a partir de ello la existencia de atomización. Sin embargo, efectuar dicho análisis al
fi
nal
del procedimiento, comprueba que no cumplió con este requisito para su inicio de o
fi
cio.
(iii) El Informe de Hechos Esenciales y la Resolución 297-2013-CFD/INDECOPI, con
fi
rman que no existe
atomización en el sector, dado que tan solo el 0.9% de universo de empresas registradas de la RPN (145
empresas) concentran el 40% del valor producido, por lo que existe un alto grado de concentración en
el sector confecciones. En este sentido, no se trata de un sector atomizado, sino un sector concentrado
en algunas cuantas empresas, considerando el número establecido por la propia Comisión (16, 143
empresas).
(iv) La fragmentación de la industria no es condición intrínseca, sino una consecuencia de considerar todo un
sector y no un producto como ámbito de investigación. Por consiguiente, la fragmentación de la industria es
consecuencia del elevado número de unidades productivas.
238. De la revisión al Informe Final, se observa que la Comisión corroboró a través de la medición del grado de
concentración del mercado (mediante la aplicación de índices), los fundamentos (mercado atomizado) contenidos
en el Informe de Inicio, por los cuales se habría cumplido con el presupuesto de atomización como circunstancia
especial, regulado en el artículo 23 del Reglamento Antidumping.
239. Esta Sala estima conveniente evaluar el análisis efectuado por la Comisión, en relación con su conclusión de que
la industria se encontraba atomizada. Como primer paso en el análisis de los datos y métodos puestos en práctica
por la Comisión, así como lo expuesto por las partes, se estima recomendable utilizar una referencia de lo que
puede entenderse por "atomización".
240. Según la teoría económica
70
el concepto de atomización hace referencia al modelo de competencia perfecta donde
las empresas carecen de poder para
fi
jar de forma unilateral el precio del mercado (es decir, son precio-aceptantes),
de modo que se alcanza la mayor e
fi
ciencia en la asignación, siendo que el precio de equilibrio se orienta a los
costos de producción generando niveles de consumo e
fi
cientes. Esto resulta en una situación puramente teórica
de los mercados de bienes y servicios. En este sentido, en un mercado atomizado o de competencia perfecta
existen gran cantidad de compradores (demanda) y de vendedores (oferta), de manera que ningún comprador o
vendedor individual ejerce in
fl
uencia decisiva sobre el equilibrio del mercado, por lo que no es posible que alguno
de los productores actúe de forma independiente de sus rivales o de la demanda.
241. Esto además sugiere que en equilibrio el mercado se reparte de forma equitativa entre las empresas. El resultado
práctico es una estructura de mercado con participaciones de mercado simétricas entre empresas relativamente
pequeñas dado el gran número de productores.
242. Sobre el particular, se debe indicar que en el Informe Final
71
se aborda el concepto de atomización esencialmente
desde el punto de vista de la teoría económica antes mencionada, conforme a lo siguiente:
"81. Al respecto, debe tenerse en consideración que, la atomización o fragmentación de una industria
implica la existencia de numerosas empresas o unidades productivas, de mediano y pequeño tamaño, sin
que ninguna de ellas, de manera individual, tenga la capacidad o poder de in f uenciar de manera decisiva
sobre la producción o los precios en el mercado. Así, la imposibilidad que tienen las empresas de ejercer
individualmente el dominio del mercado, surge como consecuencia de la atomización de la industria de las
que son parte.
55
"
(Nota al pie no incluida)
243. Es importante precisar que el enfoque antes descrito, se basa en supuestos conceptuales generalmente aceptados
por lo que, resulta un referente válido para el análisis en procedimientos de o
fi
cio en materia de precios dumping.
Ello se sustenta en que desde el punto de vista teórico, un mercado altamente competitivo generará un alto grado
de e
fi
ciencia en la asignación (precios orientados a costos) y en la producción (búsqueda constante de reducir
costos y mejorar procesos), por lo que es indudable que la política de competencia, en general, debe orientarse a
cautelar que no se produzcan distorsiones que alejen los mercados de este equilibrio e
fi
ciente.
244. En este sentido, se considera que utilizar el paradigma competitivo, como referente del supuesto de atomización es
adecuado debido a que las distorsiones que podrían introducirse por la acción de precios dumping en el mercado
serían particularmente severas y de consecuencias signi
fi
cativas por las siguientes razones: (i) El paradigma
competitivo da como resultado un equilibrio en precios orientados a los costos de producción, lo que implica que
70
Ver, por ejemplo, Kreps, D. (1990). A Course in Microeconomic Theory, Princeton University Press, 1990.
71
Informe Final, párrafo 81.
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solo empresas e
fi
cientes en costos podrán sostener sus actividades económicas; (ii) Ello implica que las empresas
que operan actualmente tienen poco margen para ajustar sus precios a la baja en el corto plazo; y, (iii) Los precios
dumping, por lo tanto, podrían generar que empresas e
fi
cientes orientadas al mercado local puedan no ser viables,
generando impactos económicos que las hagan inviables en el corto plazo o que pongan en riesgo su continuidad
en el mediano plazo.
245. Conforme a lo expuesto, se observa que el estándar de la Comisión puede contrastarse con aquel que se deriva de
la teoría económica antes descrita, en la medida que complementa el hecho cuantitativo del número de productores
con el criterio cualitativo, según el cual, ninguno de los productores tienen poder de ejercer in
fl
uencia decisiva
sobre la industria. En el sentido estricto del concepto ideal de atomización, ninguno de los numerosos productores
debe ser capaz de ejercer de forma unilateral in
fl
uencia sobre variables de equilibrio como el precio, por ejemplo.
246. Usualmente, la evaluación preliminar o indiciaria del grado de competencia, en un mercado o industria se realiza
en términos del grado de concentración, siendo la atomización un caso particular. Este es el caso de autoridades
de competencia con amplia experiencia en la materia, siendo ejemplos relevantes los del Departamento de Justicia
y la Comisión Federal de Comercio de los Estados Unidos de Norteamérica (DOJ/FTC) y la Comisión Europea
(CE). En este sentido, una medida de uso común es el Índice de Concentración de Her
fi
ndahl-Hirschman (en
adelante, IHH)
72 73
.
247. Según Church y Ware, el IHH provee indicios acerca de la dinámica de competencia en un mercado. Su cálculo
consiste en la sumatoria de los cuadrados de las participaciones individuales para todas las empresas que operan
en un mercado
74
.
248. El IHH varía desde 0, que indica una situación teórica de atomización, hasta 1, que indica la existencia de un
monopolio. En caso que las participaciones individuales se midan en porcentajes, el IHH se escala entre 0
(competencia perfecta) y 10 000 (monopolio). Así, según estándares de la justicia norteamericana (DOJ/FTC),
basados en la experiencia de sus mercados, un mercado se considera no concentrado si el IHH es inferior a 1 500,
es moderadamente concentrado si el indicador se encuentra entre 1 500 y 2 500, y es altamente concentrado si
sobrepasa los 2 500 puntos
75 76
.
249. Para la aplicación del IHH, resulta fundamental determinar qué tipo de información utilizar para calcular el grado de
concentración de la industria. En concreto, se debe decidir si la medida de participación relativa de cada empresa
se calcula sobre la base de los volúmenes de producción o de los valores de producción. En la medida que las
prendas de vestir y complementos tienen cierto grado de elaboración y pueden, además, tener cierto grado de
diferenciación entre productores, marcas, entre otros, es conveniente realizar el cálculo utilizando información
relativa al valor de mercado de la producción, descartando utilizar información del volumen producido.
250. Para efectos del cálculo que se pretende realizar, se ha observado que el Directorio del INEI, disponible en la etapa
inicial del procedimiento que nos ocupa, presenta datos de ventas, por empresa y según estratos, con los que se
puede calcular un IHH en la etapa de evaluación de inicio de la investigación:
72
Por ejemplo, el IHH es utilizado por el Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio de los Estados Unidos de Norteamérica (DOJ/FTC) en los
Horizontal Mergers Guidelines. Disponible en:
<http://www.justice.gov/atr/public/guidelines/hmg-2010.html>. Asimismo, el IHH es utilizado en las "Directrices sobre la evaluación de las concentraciones
horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas" de la Comisión Europea. Disponible en: <http://eur-
lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52004XC0205(02)&from=EN> (Fecha de visita: 12 de enero de 2015)
73
Ver: Church, J. R. y R. Ware (2000). Industrial Organization: A Strategic Approach. New York: Mc Graw-Hill, pág. 429.
74
Ibíd.
75
Ver: <http://www.justice.gov/atr/public/guidelines/hhi.html>. (Fecha de visita: 12 de enero de 2015)
76
Matemáticamente, el IHH depende exclusivamente de dos variables: (i) el número de empresas y (ii) la distribución del tamaño de las mismas respecto del valor
medio (la varianza del tamaño de las empresas o, dicho de otro modo, la varianza de las participaciones individuales de mercado). Utilizando una notación
estándar en economía, el IHH puede defi nirse alternativamente de la siguiente manera:
Donde
2
es la varianza del tamaño de las empresas, siendo la correspondiente desviación estándar que mide la dispersión de las participaciones de mercado
en torno a la media. Esto indica que el IHH variará en función del valor del número de empresas y de la dispersión del tamaño relativo de las mismas. Cuanto
más grande sea la varianza del tamaño de las empresas dejando fi jo el número de las mismas, en términos de las cuotas de mercado que han sido capaces
de alcanzar (lo cual indica una amplia distribución de las cuotas de mercado con respecto al promedio), mayor será el indicador IHH.
Habitualmente, la mayor dispersión del tamaño de las empresas se debe a una distribución asimétrica de las cuotas de mercado respecto del valor medio. Así
por ejemplo, si tenemos N=10 empresas, siendo que 1 tiene una cuota del 90% y las 9 restantes se dividen de forma simétrica el 10% del mercado, ello implica
una mayor dispersión respecto de una situación en la que las N=10 empresas se reparten el mercado en 70% la primera, 20% la segunda y las 8 restantes
tienen una participación simétrica sobre el 10% restante.
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Cuadro Nº 3
Información disponible por la Comisión en la etapa de evaluación
de inicio de la investigación
77
Base de Datos
Directorio INEI
N° de Observ.
16 143
N° de Variables
40
Periodo de Análisis
2011
Estrato
1 (Grande y Med.)
121
0,7%
2 (Pequeña)
779
4,8%
3 (Micro)
15 243
94,4%
Fuente: Directorio Central de Empresas y Establecimientos, INEI.
Elaboración: ST-SDC
251. El IHH calculado sobre la base de esta información, se presenta a continuación para las 16 143 empresas y
para un subconjunto de las 50 más grandes en términos de producción. Cabe advertir que, a efectos de este
cálculo, tanto el IHH calculado considerando el conjunto de las 16 143 empresas, así como el IHH considerando
solamente a las 50 empresas más grandes, se toma como supuesto que se trata de un único producto (prendas y
complementos de vestir) y un solo mercado.
78
Cuadro Nº 4
IHH calculado sobre la base de información disponible en la etapa de evaluación
de inicio de la investigación
Número de empresas
Ventas en
Millones de S/.
IHH
IHH Simétrico
Todas las empresas (16 143)
6 413,1
123,3
0,6
Las 50 empresas más grandes
3 741,5
353,0
200,0
Fuente: Directorio Central de Empresas y Establecimientos, INEI.
Elaboración: ST-SDC
252. Si bien no existen referencias precisas respecto de lo que se debe considerar altamente concentrado, medianamente
concentrado o atomizado en términos de lo estipulado en el Reglamento Antidumping, la Sala considera pertinente
utilizar como referencia el IHH. De acuerdo con los estándares del DOJ/FTC de los Estados Unidos de Norteamérica,
un mercado se considera no concentrado si el IHH es inferior a 1 500. En este sentido, el IHH calculado (123,30)
para este grupo de 16 143 empresas pertenecientes a la industria de prendas y complementos de vestir, estaría
en el rango de IHH considerado como desconcentrado y, por ende, competitivo, y claramente más próximo a la
situación puramente teórica de simetría perfecta (varianza del tamaño de las empresas igual a cero), recogida a
través del IHH Simétrico (1/N).
253. Incluso considerando una estimación del IHH solo para las 50 empresas más grandes de la industria, se obtuvo un
IHH de 353,0, manteniéndose como una industria no concentrada y cercano al ideal hipotético de simetría perfecta
(IHH simétrico=200). Es decir, la distribución de las ventas es más simétrica en este estrato.
254. A partir de lo antes señalado, se puede concluir lo siguiente:
(i)
Es viable realizar el estudio de IHH utilizando información disponible sobre valor de ventas de prendas y
complementos, tal y como se ha efectuado, considerando la potencial heterogeneidad de los productos
incluidos en la industria bajo estudio dentro del procedimiento, y utilizar dicho indicador como una referencia
al concepto de atomización, siempre y cuando se trate de un único producto (prendas y complementos de
vestir) y un solo mercado.
(ii)
De los resultados obtenidos, se observa que la evidencia disponible, en la etapa de inicio del procedimiento
y que obra en el expediente, señala que el nivel de concentración medido de forma convencional por el
IHH, al nivel de la industria, es notoriamente bajo incluso mostrando niveles signi
fi
cativamente por debajo
de los umbrales utilizados por agencias de competencia para de
fi
nir mercados o industrias medianamente
concentradas, y más próximos a lo que se observaría en un contexto teórico de simetría.
77
Las empresas estaban comprendidas en las siguientes clases de actividad de la Revisión 4 de CIIU: 1410 y 1430.
78
Un análisis más detallado que permita identifi car, a través del IHH, la concentración de los diversos mercados pertinentes, se hará necesario en la medida que
se identifi quen varios mercados de productos involucrados en la defi nición del producto objeto de investigación.
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554254
(iii) En este orden de ideas, se considera que si bien la métrica del IHH es más completa respecto de utilizar
únicamente el número de empresas registradas (tal y como hizo inicialmente la Comisión), el sentido de la
conclusión inicial de la Comisión se mantuvo en relación con lo de
fi
nido en el Informe de Inicio. Ello tuvo
lugar debido a que no existe una empresa con una participación tan signi
fi
cativa como para concluir la
existencia de un mercado altamente concentrado.
255. Conforme se observa, la Sala ha veri
fi
cado que, contrariamente a lo señalado por las apelantes en el sentido que
la industria de prendas de vestir y complementos está concentrada en algunas pocas empresas, el mercado de
confección de prendas y complementos de vestir, se encuentra no concentrado, y por ende, atomizado.
256. Bajo este contexto, si bien en la etapa previa al inicio de la investigación, la Comisión sustentó la existencia de
la circunstancia especial de atomización en los términos previstos en el artículo 23 del Reglamento Antidumping,
basándose en el análisis del número de empresas y las características cualitativas de la RPN, sin mencionar el
grado de concentración, en la etapa
fi
nal del procedimiento veri
fi
có la aproximación efectuada. Así, obtuvo la
misma conclusión que en el Informe de Inicio respecto de la existencia de un mercado atomizado, cuyo resultado
coincide con la evaluación realizada por la Sala.
257. Ahora bien, conforme se ha indicado, las partes apelantes solicitaron la nulidad del inicio de la investigación de
o
fi
cio, por no con
fi
gurarse el supuesto de atomización de la industria previsto en el artículo 23 del Reglamento
Antidumping. Al respecto, debe tenerse presente que el artículo 10 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General señala que el defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se
presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se re
fi
ere el artículo 14 de la misma norma,
constituye causal de nulidad del acto administrativo.
258. El artículo 14 de la Ley del Procedimiento Administrativo General
79
dispone que cuando el vicio del acto
administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez no sea trascendente, prevalece la conservación
del acto, procediéndose a su enmienda. Para ello, en este artículo se ha previsto que son actos administrativos
afectados por vicios no trascendentes, entre otros, el acto emitido con una motivación insu
fi
ciente o parcial.
259. Según señala Morón Urbina
80
, la conservación es la
fi
gura considerada en la Ley para permitir perfeccionar las
decisiones de las autoridades, respaldadas en la presunción de validez, afectadas por vicios no trascendentes, sin
tener que anularlos o dejarlos sin efecto. Añade que, en el caso de los vicios en los elementos de validez del acto,
la norma privilegia la posibilidad de conservar los actos viciados, y solo en caso que la situación producida no se
encuentre incluida entre los supuestos de conservación, deberá conducirse a la nulidad.
260. En el caso en concreto, la Sala considera que el acto de inicio de la investigación fue emitido con una motivación
insu
fi
ciente (artículo 14.2.2 de la Ley 27444), al sustentar la existencia de atomización en el mercado únicamente
por la presencia de numerosas unidades productivas (micro y pequeñas empresas), sin complementar esta
a
fi
rmación con la aplicación de índices de concentración, de manera que pueda contar mayor certeza sobre los
datos que sustentan su decisión.
261. Sobre este punto, la Sala estima que el análisis para determinar la atomización del mercado, en los términos
previstos en el artículo 23 del Reglamento Antidumping, debe estar sustentado no solo en información relativa a
la composición de la industria, sino por la respectiva medición del grado de concentración del mercado materia de
análisis que permita veri
fi
car dicha información.
262. En el Informe Final, la Comisión veri
fi
có el supuesto de atomización del mercado mediante la aplicación de índices
de concentración, situación que ha sido corroborada por la Sala y permite legitimar el inicio de o
fi
cio del presente
procedimiento.
79
LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL
Artículo 14.- Conservación del acto
14.1 Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservación del acto,
procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora.
14.2 Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes:
14.2.1 El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivación.
14.2.2 El acto emitido con una motivación insufi ciente o parcial.
14.2.3 El acto emitido con infracción a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como tales aquellas cuya realización correcta no hubiera
impedido o cambiado el sentido de la decisión fi nal en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado.
14.2.4 Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido el
vicio.
14.2.5 Aquellos emitidos con omisión de documentación no esencial
14.3 No obstante la conservación del acto, subsiste la responsabilidad administrativa de quien emite el acto viciado, salvo que la enmienda se produzca sin
pedido de parte y antes de su ejecución.
80
MORÓN URBINA, Juan Carlos. (2014). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima. P. 182
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554255
263. A partir de lo anterior, conforme a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 27444
81
, corresponde conservar el acto
administrativo de inicio del procedimiento de o
fi
cio, dado que si bien este acto tuvo una motivación insu
fi
ciente
respecto de la atomización del mercado, en la decisión
fi
nal se integraron al fundamento preliminar los resultados
de la aplicación de índices de concentración, a través de los cuales se determinó la atomización del mercado de
prendas y complementos de vestir.
264. Finalmente, conforme se ha indicado anteriormente, el artículo 23 del Reglamento Antidumping permite el inicio
de o
fi
cio de un procedimiento de investigación antidumping ante el cumplimiento de un solo supuesto. En el caso
que nos ocupa, la Sala ha veri
fi
cado, el cumplimiento de uno de los supuestos regulados en la mencionada norma,
como es la atomización del mercado.
265. En el marco de lo antes mencionado, carece de objeto efectuar el análisis de supuestos adicionales, como es el
caso de aquel referido al interés nacional que ha sido cuestionado por los apelantes.
III.3 Presentación de pruebas para el inicio de ofi cio de la investigación
266. Al respecto, la Comisión manifestó principalmente lo siguiente:
(i)
El Acuerdo Antidumping no detalla el tipo de pruebas o evidencias que pueden ser consideradas como
su
fi
cientes o pertinentes para iniciar una investigación.
(ii) La publicación de la OMC
"Handbook on Antidumping Investigations",
re
fi
ere que, aunque el Acuerdo
Antidumping no incluye detalles sobre el nivel de exigencia de pruebas su
fi
cientes en el contexto de las
investigaciones de o
fi
cio, se entiende que la autoridad investigadora debe efectuar la recopilación de
información su
fi
ciente que le permita constatar que existe evidencia del dumping, daño y relación causal, de
manera que se justi
fi
que el inicio de una investigación.
(iii) En consideración de los criterios utilizados por los órganos de solución de diferencias de la OMC y
publicaciones especializadas de este organismo internacional, en la etapa de evaluación de inicio de un
procedimiento de investigación en materia de dumping, no es necesario que la autoridad cuente con pruebas
sobre la existencia de la práctica de dumping, de daño y de la relación causal, en el volumen y calidad de
aquellas que son requeridas para la determinación
fi
nal, dado que durante el transcurso del procedimiento
la autoridad llegará gradualmente a la certidumbre de la existencia de tales elementos.
267. Las partes apelantes
82
han formulado cuestionamientos con relación a la presentación de pruebas su
fi
cientes para
el inicio de o
fi
cio de la investigación, conforme a lo siguiente:
(i)
No se ha seguido lo dispuesto en los artículos 5.2, 5.6 y 5.7 del Acuerdo Antidumping
83
y 22 y 23 del
Reglamento Antidumping
84
.
81
LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. LEY 27444
Artículo 14.- Conservación del acto
14.1 Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservación del acto,
procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora.
14.2 Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes:
(...)
14.2.2 El acto emitido con una motivación insufi ciente o parcial. (...)
82
Específi camente: COMEXPERÚ, CCCT, Trading Fashion Line y Adidas.
83
ACUERDO ANTIDUMPING. ARTÍCULO 5.- Iniciación y procedimiento de la investigación
5.2 Con la solicitud a que se hace referencia en el párrafo 1 se incluirán pruebas de la existencia de: a) dumping; b) un daño en el sentido del artículo VI del
GATT de 1994 según se interpreta en el presente Acuerdo y c) una relación causal entre las importaciones objeto de dumping y el supuesto daño. No podrá
considerarse que para cumplir los requisitos fi jados en el presente párrafo basta una simple afi rmación no apoyada por las pruebas pertinentes. (...)
5.6 Si, en circunstancias especiales, la autoridad competente decidiera iniciar una investigación sin haber recibido una solicitud escrita hecha por la rama de
producción nacional o en nombre de ella para que se inicie dicha investigación, solo la llevará adelante cuando tenga pruebas sufi cientes del dumping, del daño
y de la relación causal, conforme a lo indicado en el párrafo 2, que justifi quen la iniciación de una investigación.
5.7 Las pruebas de la existencia del dumping y del daño se examinarán simultáneamente: a) en el momento de decidir si se inicia o no una investigación y
b) posteriormente, en el curso de la investigación, a partir de una fecha que no será posterior al primer día en que, de conformidad con las disposiciones del
presente Acuerdo, puedan aplicarse medidas provisionales.
84
DECRETO SUPREMO 006-2003-PCM Y MODIFICATORIA. REGLAMENTO ANTIDUMPING
Artículo 22.- De la solicitud.- La solicitud de inicio de investigación deberá incluir pruebas de la existencia de:
a) Práctica de dumping o subvención;
b) Daño, amenaza de daño o retraso importante en la creación de la rama de producción nacional;
c) La relación causal entre las importaciones objeto de dumping o subvención y el daño o amenaza de daño alegados.
Para cumplir los requisitos fi jados en los literales a, b y c del presente artículo, no bastará una simple afi rmación no apoyada por las pruebas pertinentes. (...)
Artículo 23.- Inicio de o f cio de un procedimiento de investigación .- En circunstancias especiales, la Comisión podrá iniciar una investigación sin haber
recibido una solicitud escrita hecha por la rama de producción nacional o en nombre de ella. Solo se iniciará la investigación cuando se tengan pruebas
sufi cientes del dumping o subvención, del daño y de la relación causal que la justifi quen. Se considerarán circunstancias especiales, cuando la industria
doméstica no se encuentre organizada, esté atomizada o medie el interés nacional, entre otras circunstancias semejantes.
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De este modo, se ha usado información agregada obtenida de Sunat, INEI, Aduanas y el Ministerio de
Trabajo y Promoción del Empleo, que en ningún caso justi
fi
ca investigación antidumping de o
fi
cio y no
pueden constituir la prueba pertinente, por lo que debe exigirse el mismo estándar probatorio previsto en el
artículo 22 del Reglamento Antidumping.
(ii)
Se ha actuado sin información sobre los precios y las características físicas y técnicas, materia prima e
insumos del producto localmente producido, por lo que no es posible valorar prueba su
fi
ciente del dumping,
daño y relación causal.
(iii) El uso de información relacionada a las exportaciones no es un tema relevante, por cuanto se busca revelar
el daño a la producción destinada al consumo doméstico.
268. Conforme lo recoge la Comisión en el Informe Final, sobre esta materia trata el Informe del Grupo Especial
encargado del asunto "Guatemala - Medida Antidumping De
fi
nitiva aplicada al Cemento Portland Gris procedente
de México"
85
, en el siguiente forma:
"8.35 (...) En consecuencia, para determinar que existen pruebas su
f cientes de dumping, la autoridad
investigadora no puede prescindir completamente de los elementos que con f guran la existencia de esta
práctica según se describen en el artículo 2. El objeto del presente análisis no es formular una determinación
de que la iniciación de una investigación ha infringido el artículo 2, sino establecer criterios que nos sirvan
de orientación en nuestro examen de la determinación del Ministerio de que existían pruebas su f cientes
de dumping que justi f caban una investigación. Naturalmente, no pretendemos sugerir que la autoridad
investigadora haya de contar en el momento en que inicia una investigación con pruebas de la existencia
de dumping, en el sentido del artículo 2, en la cantidad y de la calidad que serían necesarias para apoyar
una determinación preliminar o de f nitiva. Una investigación antidumping es un proceso en el que se llega
gradualmente a la certidumbre de la existencia de todos los elementos necesarios para adoptar una medida,
conforme avanza la investigación. No obstante, es necesario que las pruebas sean de tal calidad que una
autoridad investigadora imparcial y objetiva pueda determinar que existen pruebas su f cientes de dumping
en el sentido del artículo 2 que justif can la iniciación de una investigación. (...)".
269. En el mismo sentido, en el Informe del Grupo Especial encargado del asunto "Argentina ­ Derechos Antidumping
de
fi
nitivos sobre los pollos procedentes del Brasil"
86
, se señala lo siguiente:
"7.62 (...) Estamos completamente de acuerdo con las constataciones de ese Grupo Especial, y seguiremos
el mismo enfoque en el caso presente. Para determinar si existen o no pruebas suf cientes de la existencia
de dumping, una autoridad investigadora no puede descartar por completo los elementos que con f guran
la existencia de esa práctica, como se establece en el artículo 2. Por supuesto que no es nuestra intención
sugerir que la autoridad investigadora debe contar, en el momento de la iniciación de la investigación, con
las pruebas de la existencia de dumping en el sentido del artículo 2, de la cantidad y calidad que serían
necesarias para fundar una determinación preliminar o def nitiva. Sin embargo, las pruebas deben ser tales
que una autoridad investigadora imparcial y objetiva pudiera determinar que hay pruebas su f cientes de la
existencia de dumping, en el sentido del artículo 2, para justif car la iniciación de una investigación (...)".
270. Adicionalmente, es pertinente mencionar que en el Informe del Grupo Especial en el caso México ­ derechos
antidumping sobre tuberías de acero procedentes de Guatemala
87
, indicó lo siguiente:
"7.24 Dicho esto, la parte introductoria del párrafo 2 del artículo 5 establece claramente que, en una solicitud,
"[n]o podrá considerarse que para cumplir los requisitos f jados en el presente párrafo basta una simple
af rmación no apoyada por las pruebas pertinentes." Por consiguiente, a los efectos del párrafo 2 del artículo
5, el solicitante debe presentar un grado de pruebas reales de la existencia de supuesto dumping que
supuestamente cause daño y, a los efectos del párrafo 3 del artículo 5, esas pruebas deben constituir una
base fáctica objetivamente suf ciente para iniciar una investigación. Aunque el umbral absoluto de suf ciencia
dependerá de las circunstancias de cada caso, el párrafo 3 del artículo 5 deja claro que la determinación
de la suf ciencia debe basarse en una evaluación de la "exactitud" y "pertinencia" de la información. En este
contexto, somos conscientes de que un elemento de prueba que por sí solo puede parecer de escaso o nulo
valor probatorio, situado junto a otras pruebas de la misma naturaleza podría formar parte de un conjunto de
pruebas que, tomadas en su totalidad, fueran "suf cientes" (...).
(...)
7.27 Examinaremos primero las alegaciones de Guatemala sobre las pruebas relativas al supuesto dumping,
y luego sus alegaciones sobre las pruebas de supuesto daño y relación causal. A este respecto, nuestro
85
Informe del Grupo Especial encargado del asunto Guatemala - Medida Antidumping Defi nitiva aplicada al Cemento Portland Gris procedente de México. Op.
cit., párrafo 8.35
86
Informe del Grupo Especial encargado del asunto "Argentina ­ Derechos Antidumping defi nitivos sobre los pollos procedentes del Brasil". 2003. Op cit., párrafo
7.62.
87
Informe del Grupo Especial encargado del asunto "México ­ derechos antidumping sobre tuberías de acero procedentes de Guatemala". 2007. Op. cit., párrafos
7.24 y 7.27.
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criterio será coherente con el aplicado por anteriores grupos especiales que han examinado alegaciones
sobre la evaluación por una autoridad de la suf ciencia de las pruebas utilizadas para iniciar una investigación
a la luz de los requisitos sustantivos pertinentes para determinar la existencia de dumping y de daño (es
decir, el artículo 2 para las pruebas relativas al dumping y el artículo 3 para las pruebas relativas al daño).
73
También nos referiremos a esas disposiciones, no por lo que respecta a la compatibilidad con ellas de la
decisión de iniciar la investigación, sino más bien como orientación para determinar la suf ciencia sustantiva
(en el sentido del párrafo 3 del artículo 5) de las pruebas de la existencia de supuesto dumping y supuesto
daño en las que se basó la decisión. Reiteramos que, en el momento de la iniciación de la investigación,
no es necesario que una autoridad investigadora tenga ante sí la cantidad y calidad de pruebas que se
necesitarían para fundar una determinación preliminar o de f nitiva."
(Subrayado añadido. Nota al pie no
incluida)
271. De los Informes antes citados, se observa que al iniciar el procedimiento, la autoridad no se encontraba obligada
a contar con la información probatoria necesaria para resolver el fondo de la controversia. Por consiguiente, es
válido que la Comisión utilizara de manera preliminar la información pública a su alcance que le permitiera obtener
pruebas su
fi
cientes de la existencia de dumping, daño y relación causal
88
.
272. De esta forma, la calidad y cantidad de medios probatorios su
fi
cientes para efectos de iniciar el procedimiento no
tienen que ser similares a la requerida para la determinación
fi
nal sobre la imposición de derechos antidumping.
En ese sentido, la Comisión utilizó fuentes de información de carácter público con el
fi
n de evidenciar si existía un
sustento preliminar su
fi
ciente para el inicio del procedimiento y que permita, durante su transcurso, recabar mayor
información a través de los cuestionarios y demás pruebas que puedan aportar, tanto las partes como la propia
autoridad mediante requerimientos adicionales. Es en esta actividad probatoria que la Comisión podrá con
fi
rmar la
hipótesis esbozada al inicio del procedimiento o, por el contrario, descartarla.
273. Si bien los apelantes han alegado que la información de las fuentes citadas resultaba de
fi
ciente, no han sustentado
qué tipo de información debía recabar la Comisión para iniciar válidamente el presente procedimiento. De este
modo, la Sala no encuentra fundamento para cuestionar la su
fi
ciencia de la información aportada por la Comisión
para el inicio del procedimiento, más aun cuando esta, a lo largo del procedimiento, brindó sustento para la
imposición de derechos antidumping.
274. Finalmente, los apelantes no han presentado medio probatorio en apoyo de sus argumentos, tales como un
estudio cuantitativo o cualitativo, que desvirtúe el valor probatorio de los medios aportados por la Comisión para
determinar, de forma preliminar, la existencia del dumping, daño y relación causal.
275. Debe tenerse en cuenta que conforme a lo dispuesto en el artículo 196 del Código Procesal Civil, aplicable
supletoriamente a los procedimientos administrativos, la parte que sostenga una determinada a
fi
rmación tiene la
carga de probarlo
89
, situación que no ha quedado evidenciada conforme obra en el expediente.
276. Siguiendo el mismo razonamiento, el Órgano de Apelación en el asunto "Estados Unidos - Camisas y blusas de
lana"
90
señaló lo siguiente:
"(...) la parte que alega un hecho -sea el demandante o el demandado debe aportar la prueba correspondiente.
Además, es una regla de prueba generalmente aceptada en los ordenamientos jurídicos de tradición
romanista, en el common law y , de hecho, en la mayor parte de las jurisdicciones, que la carga de la
prueba incumbe a la parte, sea el demandante o el demandado, que a f rma una determinada reclamación
o defensa. Si esa parte presenta pruebas su f cientes para fundar la presunción de que su reclamación es
legítima, la carga de la prueba se desplaza a la otra parte, que deberá aportar pruebas su
f cientes para
refutar la presunción".
277. En consecuencia, los apelantes no han aportado pruebas que concluyan que la Comisión ha incurrido en error o
arbitrariedad en este extremo.
278. Por los argumentos antes expuestos, se debe desestimar este cuestionamiento.
88
De este modo, se desprende del Informe de Inicio que la Comisión utilizó información proveniente de la Sunat (temas tributarios y aduaneros), MTPE e INEI,
así como del Sistema Integrado de Información de Comercio Exterior (SICEX) , para el análisis en la determinación de la existencia de indicios de dumping. A
partir de esta información, la Comisión concluyó de manera inicial que la RPN experimentó un daño importante y halló indicios de una relación de causalidad
entre el ingreso masivo de prendas y complementos de vestir chinas objeto de dumping al deterioro de los indicadores económicos de la industria nacional.
89
CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Artículo 196.- Carga de la prueba
Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afi rma hechos que confi guran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos
hechos.
90
Informe del Órgano de Apelación en el asunto Estados Unidos - Medida que afecta a las importaciones de camisas y blusas de tejidos de lana procedentes de
la India. 1997. (Código del documento WT/DS33/AB/R). Página 16.
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III.4 Determinación del producto considerado
279. La Comisión para determinar el producto considerado, ha explicado en el Informe de Inicio, el documento de
Hechos Esenciales y el Informe Final, lo siguiente:
(i)
El producto considerado consiste en "prendas y complementos de vestir confeccionados con tejidos de punto
y tejidos planos originarios de China", los cuales ingresan al mercado peruano por los capítulos 61 ("
Prendas
y accesorios de vestir de punto")
y capítulo 62 (
Prendas y accesorios de vestir, excepto los de punto")
del
Arancel de Aduanas
91
. La fuente de información utilizada fue la base de datos de Sunat - Aduanas sobre las
importaciones peruanas de prendas y complementos de vestir en el periodo 2009 - 2011.
(ii)
Las prendas y complementos de vestir originarios de China son de uso personal y cotidiano, utilizados por
hombres, mujeres, niños, niñas y bebés. Estas tienen como función básica cubrir el cuerpo y protegerlo del
clima y son utilizadas en la realización de actividades habituales. Por su parte, los complementos de vestir
tienen como función complementar la vestimenta, por
fi
nes estéticos o para cubrir ciertas partes del cuerpo.
(iii) Las prendas y complementos de vestir chinos pueden ser confeccionados con tejidos de diversas
características físicas. De esta forma pueden ser confeccionados con dos tipos de tejidos (tejidos de puntos
y tejidos planos) y su composición puede ser de
fi
bras sintéticas (poliéster, nailón, spandex, entre otras),
fi
bras arti
fi
ciales (rayón viscosa, acetato de celulosa, lyocell, entre otras) o naturales (algodón, lana y pelos
fi
nos, seda, lino, entre otras).
(iv) En la de
fi
nición de producto considerado se encuentran excluidos aquellos artículos que son empleados
exclusivamente para la realización de actividades que no son cotidianas, o que son usados con
fi
nes
médicos, terapéuticos, de protección o seguridad industrial.
(v) El producto considerado fue agrupado en 15 categorías (14 categorías de prendas y 1 categoría de
complementos). Dicha categorización se realizó en consideración de criterios tales como: usuario
fi
nal,
características físicas (tipo y composición del tejido), partidas arancelarias a través de las cuales ingresan al
mercado peruano, usos y funciones.
(vi) La mayor parte de artículos fueron agrupados según la descripción de la partida arancelaria (4 primeros
dígitos); aunque determinados artículos fueron agrupados según la descripción de las subpartidas a 6
dígitos. La Comisión indicó que la pertinencia de esta agrupación obedeció a que dentro de cada partida se
clasi
fi
can artículos con características similares en relación a una serie de criterios, tales como: composición
y tipo de tejidos empleados en su confección, grado de elaboración, usos y funciones, nombre comercial y
técnico, forma de presentación, principalmente.
(vii) Se veri
fi
có para cada una de las categorías del producto considerado, que durante el periodo de análisis
ingresaron artículos al mercado peruano a través de la identi
fi
cación de partidas y subpartidas arancelarias
sobre la base de la información de Sunat respecto de las importaciones peruanas de prendas y complementos
de vestir realizadas.
(viii) Esta categorización fue objeto de modi
fi
caciones entre el inicio del procedimiento y la presentación del
documento de Hechos Esenciales y el Informe Final. De este modo, en el análisis del documento de Hechos
Esenciales, la recategorización de los productos respecto de aquella realizada en el Informe de Inicio incluyó
la división de la categoría "Ropa interior y pijamas" en "Ropa interior" y "Pijamas", así como la eliminación de la
categoría "Demás prendas", cuyos artículos fueron reclasi
fi
cados en las demás categorías (ver Cuadro Nº 5)
Cuadro Nº 5
Categorías establecidas para la clasifi cación de prendas y complementos de vestir
Categorías
Prendas de vestir:
1.
Abrigos y similares
2.
Camisas
91
Según la Comisión, en la etapa de evaluación inicial, se excluyó de la defi nición del producto considerado, las partes de prendas de vestir (tales como:
hombreras, mangas, protector de codo, cuellos, pretinas, puños, partes de prendas interiores, entre otros) procedentes de China, que ingresaban al mercado
peruano, de manera referencial, a través de las subpartidas arancelarias 6212.10.00.00, 6212.20.00.00, 6212.30.00.00, 6212.90.00.00, 6117.90.10.00;
6117.90.90.00 y 6217.90.00.00 del Arancel de Aduanas, por tratarse de confecciones que no constituían prendas o complementos de vestir.
Asimismo, la Comisión excluyó del análisis del producto considerado, aquellos artículos que no registraron importaciones durante el periodo de análisis (2009
­ 2011). En particular, se excluyeron los siguientes artículos 1) conjuntos confeccionados con tejidos de punto, compuestos de lana o pelo fi no, para hombres
o niños; 2) camisones y pijamas confeccionados con tejidos de punto, compuestos de las demás materias textiles, para hombres o niños; 3) albornoces de
baño, batas de casa y artículos similares confeccionados con tejidos de punto, compuestos de las demás materias textiles, para hombres o niños; 4) pullovers
y artículos similares con cuello de cisne confeccionados con tejidos de punto, compuestos de lana o pelo fi no; 5) camisas confeccionadas con tejidos planos,
compuestos de lana o pelo fi no, para hombres o niños; y, 6) camisetas, albornoces de baño, batas de casa y similares, confeccionados con tejidos planos,
compuestos de las demás materias textiles, para hombres o niños. Dichos artículos ingresan al mercado peruano, de manera referencial, a través de las
siguientes subpartidas arancelarias: 6103.29.10.00, 6107.29.00.00, 6107.99.90.00, 6110.19.90.10, 6205.90.10.00 y 6207.99.90.00, respectivamente.
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Categorías
3.
Blusas
4.
Conjuntos y buzos
5.
Medias y similares
6.
Pantalones y shorts
7.
Polos (t-shirts)
8.
Ropa de bebé
9.
Ropa de deporte
10.
Ropa interior
11.
Pijamas
12.
Suéteres y similares
13.
Trajes de vestir
14.
Vestidos y faldas
Complementos de vestir:
15. Complementos o accesorios
Total 15 categorías
Fuente: Informe Nº 031-2013/CFD-INDECOPI
Elaboración: ST-CFD/INDECOPI
280. Adicionalmente, en el Informe Final, la Comisión ha manifestado lo siguiente:
(i)
En las investigaciones antidumping, el producto presuntamente objeto de una práctica de dumping es
determinado por la autoridad investigadora de manera discrecional, ya que el Acuerdo Antidumping ni la
legislación nacional establecen disposiciones especí
fi
cas al respecto.
(ii)
La normativa antidumping vigente no contiene disposiciones que impongan a la autoridad investigadora la
obligación de realizar un análisis de similitud al interior de los artículos que integran el producto considerado,
ni tampoco entre cada uno de los artículos que integran el producto nacional.
(iii) El producto sobre el cual se realiza la investigación son las prendas y complementos de vestir, entendiéndose
como tales: las prendas y complementos de uso personal y cotidiano, empleados por hombres, mujeres,
niños, niñas y bebés, como vestimenta o complemento de la misma.
281. Las partes apelantes
92
cuestionan la determinación del producto considerado argumentando lo siguiente:
(i)
La de
fi
nición del producto considerado contraviene el Acuerdo Antidumping, habiéndose efectuado un
ejercicio indebido de la facultad discrecional para de
fi
nir el producto investigado.
(ii)
Si bien el Acuerdo Antidumping no contiene una de
fi
nición de "producto", esto no implica que sea viable
incluir dentro de "un producto" a todo un sector de la economía.
(iii) El producto objeto de investigación está conformado por una gran cantidad de productos (276 partidas
arancelarias), que no son homogéneos ni tienen relación entre sí, lo cual contraviene el Acuerdo
Antidumping.
(iv) Investigar quince categorías como un único producto considerado resulta incompatible con el Acuerdo
Antidumping y el Reglamento Antidumping. Los criterios establecidos por la Comisión son vagos e imprecisos,
permitiendo la agrupación arbitraria de productos disímiles.
(v)
Si bien la jurisprudencia citada en el Informe Final permite la utilización de categorías o modelos de producto,
debe considerarse que los productos de los que se trataba en cada uno de los páneles invocados por la
Comisión (salmón, papel, tornillos y madera) eran comparables entre sí, sin que el pánel haya evaluado que
un producto considerado comprenda todo un sector económico e incluya productos disímiles.
(vi) Del Informe del Órgano de Apelación sobre el asunto
Comunidades Europeas y determinados Estados
miembros ­ medidas que afectan al comercio de grandes aeronaves civiles,
se desprende que la de
fi
nición
de producto similar sí se aplica a la de
fi
nición del producto considerado y que los artículos que formen parte
del producto considerado deben ser similares entre sí y estar en el mismo mercado.
92
Específi camente Saga, Ripley, CCCT, COMEXPERÚ, Trading Fashion Line, Adidas, KS Depor y SPSA.
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(vii) La autoridad no agrupó los productos en atención a su similitud y comparabilidad, por cuanto al interior
de cada categoría existe una multiplicidad de productos que no son comparables, por ejemplo, el caso de
pantalones y shorts. En este sentido, se aglomeró una diversidad de productos con usos, precios, tallas,
insumos, pesos e incluso tipos de tejidos diferentes.
(viii) La aglomeración de productos considerados genera que productos elaborados con tejidos de punto y tejidos
de plano sean tratados como equivalentes, cuando no lo son. Esta situación también se re
fl
eja con los
productos elaborados con algodón y los productos de poliéster, toda vez que la Comisión no ha atendido a
la diferencia del costo del insumo textil empleado, así como la diferente calidad y precio entre cada uno en
la de
fi
nición del producto considerado.
282. Según se advierte, las partes apelantes coinciden en señalar que el producto considerado habría sido determinado
por la autoridad investigadora de forma contraria al Acuerdo Antidumping, dada su amplitud y conformación por
productos heterogéneos.
283. En principio, para efectos de analizar si el ejercicio discrecional de la facultad de determinar el producto considerado
por la Comisión ha sido coherente con la regulación del Acuerdo Antidumping y del Reglamento Antidumping, se
debe tener en consideración que este marco normativo no establece una de
fi
nición del producto considerado o
lineamientos para su de
fi
nición. Sin embargo, se debe tomar en cuenta que el alcance del producto objeto de
investigación ha sido tratado en diversos pronunciamientos de los Grupos Especiales y del Órgano de Apelación
de la OMC.
284. Conforme a lo anterior, el tema planteado sobre la de
fi
nición del producto considerado ha sido materia de análisis
en el Informe del Grupo Especial sobre el caso
Estados Unidos ­ Determinación De f nitiva de la existencia de
dumping respecto de la madera blanda procedente del Canadá
93
, en donde se estableció lo siguiente:
"7.153 (...) El párrafo 6 del artículo 2, en consecuencia, def ne las bases sobre las cuales debe determinarse
el producto que se ha de comparar con el "producto considerado", es decir , un producto que sea idéntico
al producto considerado o, cuando no exista ese producto, otro producto que tenga características muy
parecidas a las del producto considerado. Como la def nición del "producto similar" supone una comparación
con otro producto, nos parece claro que el punto de partida sólo puede ser el "otro producto" que es el
producto supuestamente objeto de dumping. Por lo tanto, una vez de
f nido el producto considerado, el
"producto similar" a él tiene que determinarse sobre la base del párrafo 6 del artículo 2. Pero nuestro análisis
del Acuerdo Antidumping no nos ha permitido encontrar ninguna orientación sobre la forma en que se ha de
determinar el "producto considerado (...).
7.156 (...) Como indicamos en el párrafo 7.152, supra,
no podemos encontrar en el Acuerdo Antidumping
ninguna orientación explícita sobre la forma en que la autoridad investigadora debe de
f nir el producto
considerado. En este caso, el USDOC def nió el producto considerado, determinada madera blanda, sobre
la base de una def nición técnica que incluía un texto descriptivo y una clasif cación arancelaria (...).
7.157 (...) Como ha dicho el Canadá mismo,
"[l]as expresiones `producto considerado' y `producto
similar' deben limitarse a un único grupo de productos con características comunes".
307
Pero,
nuevamente, no encontramos ningún fundamento en el Acuerdo Antidumping que suponga esa
condición. Aunque puede caber la discusión acerca de si ese criterio sería el apropiado desde el
punto de vista de la conveniencia, la decisión de imponerlo debe ser considerada por los Miembros a través
de las negociaciones. No es nuestra función, como grupo especial, crear obligaciones que no se encuentran
claramente en el propio Acuerdo Antidumping (...)".
(Énfasis agregado. Notas al pie no incluidas)
.
285. Los argumentos del Informe del Grupo Especial en el caso de Comunidades Europeas ­ Medida Antidumping
sobre el Salmón de Piscifactoría procedente de Noruega
94
también contienen lineamientos sobre este tema, sobre
lo cual se puede mencionar lo siguiente:
"7.43 Al examinar las alegaciones de Noruega referentes al producto considerado
222
, comenzaremos
observando que el Acuerdo Antidumping no contiene ninguna disposición especí f camente relativa a la
elección, descripción o determinación del producto considerado. Aunque Noruega se apoya en los párrafos
1 y 6 del artículo 2 en conjunto, no sostiene que el texto de esas disposiciones se ref era directamente a esa
cuestión. Por lo tanto, Noruega ha elaborado un argumento en apoyo de su alegación que se basa en gran
medida en consideraciones contextuales.
93
Grupo Especial Estados Unidos ­ Determinación Defi nitiva de la existencia de dumping respecto de la madera blanda procedente del Canadá. 2004. (Código
del Documento WT/DS264/R). Párrafos 7.153, 7.156 y 7.157.
94
Informe del Grupo Especial encargado del asunto "Comunidades Europeas ­ Medida Antidumping sobre el Salmón de Piscifactoría procedente de Noruega.
2007. (Código del Documento WT/DS337/R). Párrafos 7.43; 7.48; 7.49; y 7.59.
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7.48
Estamos de acuerdo en que el párrafo 1 del artículo 2 hace referencia a "un producto" que
es objeto de dumping, pero no podemos convenir en la existencia, en esa disposición, de alguna
obligación relativa al alcance de ese producto. El texto del párrafo 1 del artículo 2 simplemente no
contiene nada que ofrezca orientación alguna sobre los parámetros que debe tener ese producto. Del solo
hecho de que la determinación de existencia de dumping se efectúe en última instancia respecto de "un
producto" nada puede extraerse acerca del alcance del producto pertinente. Ciertamente no hay nada en
el texto del párrafo 1 del artículo 2 que pueda interpretarse en el sentido de que exige el tipo de coherencia
intrínseca que af rma Noruega (...).
7.49 (...) Estas consideraciones nos llevan a la conclusión de que el párrafo 1 del artículo 2 establece que
la
determinación de existencia de dumping debe hacerse respecto de un único producto considerado,
pero no da orientación alguna para determinar los parámetros de ese producto, y ciertamente no hay en ese
párrafo ningún requisito de homogeneidad interna del producto."
(Énfasis agregado. Notas al pie no incluidas)
286. Conforme se observa, en el caso
Estados Unidos-Madera Blanda
, el Grupo Especial posibilitó la discusión acerca
de la unicidad del "producto considerado" y el "producto similar", la misma que se llevó a cabo en el caso
CE-
Salmón (Noruega)
, donde concluye que el Acuerdo Antidumping establece que la determinación de existencia de
dumping debe hacerse respecto de un único producto considerado, pero que el mismo no da orientación alguna
para determinar el alcance de ese producto.
287. En atención a lo antes expuesto, estos Grupos Especiales señalan que si bien el Acuerdo no contiene obligaciones
especí
fi
cas sobre cómo determinar el alcance del "producto objeto de investigación", este hace referencia a un
único producto considerado
.
95
288. Sobre la determinación del producto considerado y evocando los dos casos antes mencionados, el Órgano de
Apelación se ha pronunciado en el Informe
Comunidades Europeas y determinados Estados miembros ­ medidas
que afectan al comercio de grandes aeronaves civiles
96
, que versa sobre las subvenciones supuestamente
otorgadas a las empresas Airbus por las Comunidades Europeas y cuatro de sus Estados miembros con respecto
a las grandes aeronaves civiles ("LCA").
289. Cabe precisar que la Sala estima conveniente abordar el caso antes citado, como parte de la evaluación del
producto considerado, ya que aun cuando se trata de una controversia sobre subvenciones, el análisis de este
tipo de investigaciones contiene reglas análogas y objetivos compartidos de defensa comercial.
97
Ello en la medida
que, en una investigación por subvenciones encontramos de
fi
niciones que guardan concordancia con el caso de
dumping, como es el análisis de un "producto similar", cuya "rama de producción nacional" puede sufrir un "daño"
causado por las importaciones subvencionadas
98
.
290. Sobre el particular, las Comunidades Europeas argumentaron ante el Grupo Especial que las familias de LCA
de Airbus físicamente distintas no debían combinarse en un único producto supuestamente subvencionado,
estableciendo el Órgano de Apelación la necesidad de realizar
un examen de competencia
para determinar si
se trataba de un único producto subvencionado o de múltiples productos subvencionados, a efectos del análisis
de desplazamiento. De este modo, el
Informe del Órgano de Apelación CE y determinados Estados Miembros
- Grandes Aeronaves Civiles
estableció principalmente lo siguiente:
"1119. (...) Normalmente, el producto subvencionado y el producto similar forman parte de un mercado
de productos mayor .
Pero
puede darse el caso de que un reclamante decida de
f nir el producto
subvencionado y el similar de forma tan amplia que haya que analizarlos en diferentes mercados de
productos. Esto será necesario para analizar en más detalle las interacciones competitivas reales
que tienen lugar y determinar así si hay desplazamiento.
2466
95
Otros pronunciamientos similares de los Grupos Especiales se pueden ver en:
-
Informe del Grupo Especial encargado del asunto "Corea ­ Derechos Antidumping sobre las importaciones de determinado papel procedentes de Indonesia".
Op. Cit. Párrafos 7.220 y 7.221.
-
Informe del Grupo Especial sobre el asunto "Comunidades Europeas ­ Medidas Antidumping defi nitivas sobre determinados elementos de fi jación de hierro o
acero procedentes de China". Op. cit., párrafos 7.271 y 7.272.
96
Informe del Órgano de Apelación en el caso Comunidades Europeas y determinados Estados miembros ­ medidas que afectan al comercio de grandes
aeronaves civiles. 2011. (Código de documento WT/DS316/AB/R). Párrafos 1118-1137.
97
De manera similar, el Órgano de Apelación en el caso CE y determinados Estados miembros­ Grandes Aeronaves Civiles aplica la lógica de la normatividad
antidumping a un caso de subvenciones. En particular, señala que el Grupo Especial recurrió, entre otros, a dos informes tratados en el marco del Acuerdo
Antidumping, a saber, CE-Salmón (Noruega) y Estados Unidos-Madera blanda V.
Ver: Informe del Órgano de Apelación en el caso Comunidades Europeas y determinados Estados miembros ­ medidas que afectan al comercio de grandes
aeronaves civiles. Op. Cit. párrafo 1132.
98
Así como en el caso de investigaciones por subvenciones se tiene que determinar cuál es el "producto subvencionado" cuyo incremento en sus importaciones
estaría generando un daño a la rama de producción nacional que produce el "producto similar", similar análisis se efectúa al determinar cuál es el "producto
considerado" o "investigado" que produciría un daño a la rama de producción nacional que produce el "producto similar". Cfr. Acuerdo sobre Subvenciones y
Medidas Compensatorias en: https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/24-scm.pdf (última visita: 23 de marzo de 2015)
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1120. Nuestra interpretación es acorde con la tesis económica básica según la cual
un mercado
abarca únicamente los productos que ejercen entre sí una acción recíproca de restricción de la
competencia.
2467
Esto sucede cuando los productos de que se trata son sustituibles entre sí.
2468
(...)
1123. En resumen, concluimos por lo tanto que es probable que el alcance del "mercado" que se ha de examinar
a los efectos de los apartados a) y b) del párrafo 3 del artículo 6 del Acuerdo SMC varíe de un caso a otro en
función de las circunstancias de hecho concretas, entre ellas la naturaleza de los productos en cuestión, así
como de factores relacionados con la demanda y la oferta. Cabe destacar que
el alcance del mercado de
productos pertinente dependerá en cada caso de la naturaleza e intensidad de la competencia entre
los productos del Miembro reclamante y los productos supuestamente subvencionados del Miembro
demandado. En algunas circunstancias, toda la gama de productos que ofrece el reclamante podrá
competir con la gama de productos supuestamente subvencionados del demandado. En otros casos,
es posible que una evaluación de las condiciones de competencia revele la existencia de múltiples
mercados de productos en los que determinados productos del Miembro reclamante compiten con
determinados productos subvencionados del demandado. Sin embargo, es importante señalar que
el hecho de que una gama amplia o reducida de productos se bene f cie o no de subvenciones dice
poco sobre si todos esos productos compiten en el mismo mercado. De hecho, los productos que
se benef cian de subvenciones pueden competir en mercados muy diferentes. Por consiguiente, un
grupo especial debe realizar una evaluación objetiva de la relación de competencia entre productos
concretos en el mercado y de f nir el mercado de productos pertinente para establecer si se puede
considerar que determinados productos forman parte de un único mercado de productos o de varios
mercados de productos a los efectos del análisis del desplazamiento a tenor de los apartados a) y b)
del párrafo 3 del artículo 6.
1124. En cuanto a los elementos concretos de la presente diferencia, nuestra opinión es que la decisión del
Grupo Especial de evaluar la existencia de desplazamiento sobre la base de un "único mercado de productos"
parece haber sido consecuencia de su anterior constatación de que no tenía facultades para realizar una
evaluación independiente y objetiva de la def nición del "producto subvencionado" del Miembro reclamante
y, por consiguiente, no estaba obligado a realizar tal evaluación. Es más, el Grupo Especial declaró al
principio de su evaluación que "no hay ninguna prescripción jurídica en el Acuerdo SMC que obligue a un
grupo especial a llevar a cabo una determinación relativa al `producto subvencionado' independiente de las
alegaciones del Miembro reclamante".
2471
1125. El Grupo Especial explicó que correspondía a la parte reclamante def nir el "producto subvencionado"
y que no había nada en el Acuerdo SMC que le exigiera "llevar a cabo una determinación independiente
del `producto subvencionado' y no basar{se} en la identi f cación de ese producto realizada por el Miembro
reclamante".
2472
El Grupo Especial argumentó que el hecho de que "los efectos de una subvención deban
evaluarse con respecto a la participación en el mercado y los precios en mercados particulares no supone
que el grupo especial deba realizar una evaluación independiente del producto subvencionado de que se
trate".
2473
Añadió que, si "concluy{era} que en este caso existen múltiples productos subvencionados en litigio
y evalu{ara} las alegaciones de los Estados Unidos sobre {esa} base, estaría{...}, en realidad, reformulando
la reclamación de los Estados Unidos".
2474
A juicio del Grupo Especial, no hay "nada en el texto del Acuerdo
SMC que {le} permita, y mucho menos que {le} exija, reformular las alegaciones de los Estados Unidos
basándo{se} en lo que podría ser {su} propia opinión sobre lo que constituye el `producto subvencionado' en
oposición a la del Miembro reclamante, los Estados Unidos".
2475
(...)
1128.
En nuestra opinión, el Grupo Especial incurrió en un error jurídico al
no pronunciarse
adecuadamente sobre las alegaciones de los Estados Unidos relativas al producto subvencionado y
negarse
a hacer su propia evaluación independiente sobre la cuestión de si todas las LCA de Airbus compiten
o no en el mismo mercado . Como se indica más arriba, las alegaciones de perjuicio grave presentadas
por los Estados Unidos se basaban en su a f rmación de que en la presente diferencia sólo existe un
producto subvencionado en litigio, constituido por todos los modelos de LCA de Airbus. Las Comunidades
Europeas se opusieron a la de f nición de "producto subvencionado" propuesta por los Estados Unidos,
argumentando que
el Grupo Especial estaba obligado a hacer su propia evaluación sobre la cuestión
de si el "conjunto de los productos supuestamente subvencionados debe ser tratado como un único
producto subvencionado o como múltiples productos subvencionados" .
2482
No obstante, el Grupo
Especial, en su análisis, asintió a las alegaciones de los Estados Unidos relativas al producto subvencionado
en lugar de hacer de forma independiente su propia evaluación de si todas las LCA de Airbus debían ser
tratadas como un único producto subvencionado. (...)
1131. Está claro que el reclamante no tiene limitaciones para formular como pre
f era su alegación con
respecto al alcance del "producto subvencionado"; lo puede hacer como considere que mejor se avenga a
los efectos desfavorables que trata de impugnar. Sin embargo, esto no signif ca que
un grupo especial no
tenga el deber de examinar la formulación que hace el reclamante del alcance del "producto subvencionado".
Antes bien,
tiene el deber de veri f car el mercado o mercados de productos pertinentes en el que
compiten los productos del reclamante y el demandado. Es preciso analizar en cada caso los conceptos
de "producto subvencionado" y "producto similar" como parte integral del deber de un grupo especial de
evaluar objetivamente una determinada alegación de perjuicio grave y de su obligación de evaluar el
mercado pertinente de conformidad con los apartados a) y b) del párrafo 3 del artículo 6. Por lo tanto, en
el asunto que nos ocupa
el Grupo Especial estaba obligado a hacer una evaluación independiente y
objetiva de las alegaciones de perjuicio grave presentadas por los Estados Unidos y , en particular, de si
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Sábado 6 de junio de 2015
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resultaba procedente considerar todas las LCA de Airbus como un único "producto subvencionado"
y todas las LCA de Boeing como un único "producto similar" para su examen de los efectos desfavorables.
El Grupo Especial también debía haber evaluado la alegación de las Comunidades Europeas de que
había, en realidad, cinco mercados de productos distintos para las LCA de Airbus y Boeing, y haber
llegado a una conclusión sobre si era apropiada la de f nición de "mercado de productos" de cualquiera de
las partes, u otra def nición diferente,
a los efectos de su análisis del desplazamiento.
1132.
Para justif car su decisión de asentir a la identi f cación de todas las LCA como un único
producto que habían hecho los Estados Unidos, el Grupo Especial recurrió, entre otras cosas, a
dos informes de grupos especiales anteriores que trataban de asuntos sustanciados en el marco del
Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio
de 1994 (el "Acuerdo Antidumping"), a saber,
CE - Salmón (Noruega) y Estados Unidos - Madera blanda
V.
2484
En el primer asunto, la autoridad investigadora de las Comunidades Europeas había identi f cado el
producto afectado como "salmón de piscifactoría (con excepción del salmón salvaje), incluso en
f letes,
fresco, refrigerado o congelado ... excluye{ndo} otros productos de piscifactoría similares como la gran
trucha (`asalmonada'), los salmones procedentes de la biomasa (salmones vivos), así como el salmón
salvaje y otros tipos transformados como el salmón ahumado".
2485
El Grupo Especial rechazó el argumento
de Noruega de que la autoridad investigadora estaba obligada a velar por que,
cuando el producto
considerado estuviera formado por categorías de productos, todas esas categorías debieran ser
individualmente "similares" entre sí, constituyendo de ese modo un "producto considerado" único
y homogéneo.
2486
En el segundo asunto, el Grupo Especial rechazó el argumento del Canadá según el
cual la autoridad investigadora, "{en lugar de} comparar el alcance general del producto considerado con
el alcance general del producto similar", estaba obligada a asegurarse de que "cada uno de los artículos
comprendido en el `producto similar ' {fuera} `parecido' a cada uno de los artículos comprendidos en el
`producto considerado'".
2487
Según el Grupo Especial, esto signi f caba que "en realidad {debía} haber una
`similitud' tanto dentro del producto considerado como dentro del producto similar".
2488
1133. En primer lugar , observamos que
las constataciones de los Grupos Especiales CE ­ Salmón
(Noruega) y Estados Unidos - Madera blanda V mencionadas anteriormente no fueron objeto de
apelación y, por consiguiente, no han sido examinadas por el Órgano de Apelación. (...)"
1134. (...) Como se ha indicado más arriba,
la gama de productos que se benef cia de las subvenciones
dice poco sobre si esos productos compiten en un único mercado de productos o en varios mercados
de productos. Por el contrario, a los efectos de la evaluación de las alegaciones de perjuicio grave que se
le habían sometido, el Grupo Especial tenía el deber de de f nir, a la luz de la reclamación de los Estados
Unidos, el mercado de productos pertinente y el alcance del producto subvencionado del demandado que
competía con el producto similar del reclamante.
No es el alcance del producto que supuestamente se
benef cia de las subvenciones lo que def ne el grado de competencia en el mercado o mercados de
productos pertinentes entre los productos del reclamante y los productos supuestamente subvencionados
del demandado. Aunque algunos de los factores mencionados por el Grupo Especial en su razonamiento
subsidiario pueden ser pertinentes a los efectos de comprender el mercado de productos pertinente, el
Grupo Especial no procedió a una evaluación completa y objetiva de la cuestión del mercado de productos
pertinente y, en particular, de si todas la LCA de Airbus deberían ser consideradas un único producto
subvencionado que compite en un único mercado de productos a los efectos de las alegaciones de perjuicio
grave de los Estados Unidos. Por ejemplo, aunque algunas constataciones formuladas por el Grupo Especial
indican que puede haber alguna posibilidad de sustitución en la oferta de la rama de producción de LCA (el
Grupo Especial observó, entre otras cosas, que "la fabricación y venta de un modelo de LCA fomentan el
desarrollo, la fabricación y la venta de otros modelos de LCA"
2491
), un examen de este factor no justif ca que el
Grupo Especial no haya tomado debidamente en consideración la posibilidad de sustitución en la demanda,
a la que apenas hizo alusión en su análisis "subsidiario". Factores como la homogeneidad de los productos,
la autonomía de vuelo, el número de asientos, el precio, la e f ciencia del consumo de combustible y otras
características de rendimiento podrían haber sido pertinentes para ese análisis. Sin embargo, el
Grupo
Especial únicamente los tomó en cuenta para averiguar qué producto "similar" competía con el producto
subvencionado, tal como lo habían de f nido los Estados Unidos y , en consecuencia,
supuso, pero no
estableció, que todos los modelos de LCA competían en el mismo mercado. Consideramos que esto
es especialmente problemático puesto que el examen de la posibilidad de sustitución en la demanda
es fundamental para evaluar adecuadamente el alcance del mercado pertinente y los productos que
compiten en él. Concretamente, si dos productos no son sustituibles entre sí para la demanda, ello hace
pensar que probablemente los productos pertinentes compiten en dos mercados distintos, y no en un único
mercado. Observamos también que el Grupo Especial no sometió a prueba, de ningún modo, el alcance del
mercado en países concretos, por ejemplo mediante el análisis de la elasticidad cruzada en función de los
precios.
2492
Este análisis habría ayudado al Grupo Especial a llegar a conclusiones más sólidas en lo relativo
al alcance del mercado pertinente en este asunto.
(...)
1137. (...) En consecuencia, el Grupo Especial incurrió en error al a
f rmar que "no intervendremos para
modif car {la} identi f cación {de los Estados Unidos} del producto subvencionado {...} mientras que el
producto subvencionado que han identi f cado, las grandes aeronaves civiles de Airbus, se bene f cie de
hecho de las subvenciones en litigio".
2496
Sin una determinación objetiva del mercado de productos
pertinente realizada por el Grupo Especial, la conclusión de éste de que "existe un único producto
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subvencionado y un único producto similar correspondiente"
2497
carece de sustento. Por consiguiente,
revocamos la constatación de desplazamiento formulada por el Grupo Especial sobre la base de un único
producto subvencionado y un único producto similar."
(Énfasis agregado. Notas al pie no incluidas)
291. La Sala estima que el asunto
CE y determinados Estados miembros -Grandes Aeronaves Civiles
, en el cual se
consideran todas las LCA de Airbus como un único "producto subvencionado", guarda puntos de coincidencia con
el presente caso (prendas y complementos de vestir), atendiendo a la amplitud y heterogeneidad de los artículos
que componen el producto considerado. Por tanto, de la citada controversia podemos extraer las siguientes
conclusiones aplicables a este punto:
(i)
Sin una determinación objetiva del mercado de productos pertinente, concluir que existe un único producto
considerado y un único producto similar carece de sustento.
(ii) El mercado pertinente no debería ser un conjunto de productos que tengan algunas características
"parecidas", sino el conjunto de productos (y de zonas geográ
fi
cas) que imponen alguna restricción de la
competencia los unos a los otros, en el contexto de una estrategia de dumping. Esto sucede cuando los
productos de que se trata son sustitutos cercanos entre sí.
(iii) El alcance del mercado de productos pertinente dependerá en cada caso de la naturaleza e intensidad de la
competencia entre los productos supuestamente objeto de dumping y los productos nacionales.
(iv) En algunos casos, toda la gama de productos supuestamente objeto de dumping podrá competir con la gama
de productos nacionales. En otros casos, es posible que una evaluación de las condiciones de competencia
revele la existencia de múltiples mercados de productos en los que determinados productos supuestamente
objeto de dumping compiten con determinados productos nacionales.
(v)
Sin embargo, es importante señalar que el hecho que una gama amplia o reducida de productos (subpartidas
arancelarias
99
) se bene
fi
cie o no del dumping dice poco sobre si todos esos productos compiten en el
mismo mercado. De hecho, los productos que se bene
fi
cian del dumping pueden competir en mercados muy
diferentes.
(vi) Por consiguiente, la autoridad debe realizar una evaluación objetiva de la relación de competencia entre
productos (investigado y nacional) en el mercado y de
fi
nir el mercado de productos pertinente para establecer
si se puede considerar que determinados productos forman parte de uno o varios mercados. Ello, con miras
al posterior análisis de daño a la RPN.
292. En atención a lo antes expuesto, esta Sala considera que, independientemente del número de subpartidas
arancelarias que pueda abarcar el producto considerado y el producto similar, la determinación de un único producto
considerado y su categorización carecería de sustento; toda vez que para su de
fi
nición se requiere previamente la
determinación objetiva del mercado de productos pertinentes, basada en una relación de competencia.
293. Adicionalmente, la Sala estima que la categorización o agrupación en modalidades del producto tiene sentido en la
medida que se trate de un único producto considerado. Sin embargo, en caso se identi
fi
quen varios mercados de
productos, la categorización tiene sentido al interior de los respectivos mercados de productos, mas no para todo
el conjunto de los mercados.
294. En el presente caso, la Comisión supuso, pero no estableció fehacientemente, que todas las prendas involucradas
en la de
fi
nición del producto considerado formaban parte de un único mercado y, en ese sentido, agrupó el producto
en 15 categorías.
295. A juicio de esta Sala, la Comisión debió, en primer lugar, identi
fi
car de manera objetiva si el producto "prendas y
complementos de vestir confeccionados con tejidos de punto y tejidos planos originarios de China", se trataba de
un único producto considerado o, si por el contrario, se trataba de un conjunto de productos que competían en
distintos mercados. A partir de esta de
fi
nición, la primera instancia debió determinar si correspondía establecer
categorías o modalidades de presentación, por cada mercado identi
fi
cado.
296. Cabe precisar que lo anterior no implica que la Comisión haya contravenido el Acuerdo o el Reglamento Antidumping
como alegan los apelantes, atendiendo a que tales normas no de
fi
nen taxativamente cómo delimitar el producto
considerado. Sin embargo, la Sala discrepa del análisis de la Comisión en tal materia, pues siguiendo la línea
jurisprudencial del Órgano de Apelación de la OMC en el caso
CE y determinados Estados miembros - Grandes
Aeronaves Civiles
, la primera instancia debió realizar una identi
fi
cación del mercado o los mercados pertinentes
del producto considerado conforme a la justi
fi
cación destacada líneas arriba.
99
Cabe señalar que la naturaleza de la clasifi cación arancelaria no fue diseñada a efectos de coincidir en forma alguna con los criterios empleados para establecer
la determinación del producto objeto de investigación. Sin embargo, para efectos prácticos, por ejemplo para la evaluación del aumento de importaciones o
bien para facilitar la aplicación de las medidas eventualmente impuestas, se suele defi nir el producto objeto de investigación de forma tal que coincida con una
o varias partidas o subpartidas arancelarias.
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297. Por lo expuesto, la Sala advierte que la Comisión no efectuó un análisis de identi
fi
cación del mercado o los
mercados pertinentes del producto considerado. Ello tiene implicancias no solo por la carencia de certeza de si
estamos ante una correcta de
fi
nición del producto considerado, sino también en el análisis de las sucesivas etapas
de investigación, lo cual quedará evidenciado en los siguientes apartados.
III.5 Determinación del producto similar
298. En el acápite precedente esta Sala determinó que la Comisión omitió realizar un análisis de identi
fi
cación del
mercado o los mercados pertinentes del producto considerado. Ello, como ya se indicó, implica que, a criterio de
esta Sala, no existe certeza de que el producto considerado haya sido objetiva y correctamente de
fi
nido por la
primera instancia. Asimismo, considerando que los procedimientos por prácticas de dumping implican un análisis
secuencial de temas que se encuentran concatenados, la falla detectada en la determinación del "producto
considerado" transciende y distorsiona los siguientes puntos de análisis, tales como: la determinación del producto
similar, del margen de dumping, del daño a la RPN y la relación causal.
299. Tan cercana y secuencial es la relación entre estos temas que, conforme al artículo 2.6 del Acuerdo Antidumping
100
y
al artículo 9 del Reglamento
101
, el concepto "producto similar" se de
fi
ne como un producto que sea idéntico, es decir,
igual en todos los aspectos al producto considerado o, cuando menos, muy parecido en sus características.
300. A criterio de esta Sala, las precisiones desarrolladas tanto en el Acuerdo Antidumping como en el Reglamento
respecto de la de
fi
nición de "producto similar" son muy relevantes, en la medida que una efectiva proximidad
del "producto similar" respecto del producto considerado, permitirá asociar los supuestos precios dumping al
desempeño de la industria nacional. En otras palabras, una correcta aplicación de los criterios de determinación
del "producto similar" facilitará la identi
fi
cación de una relación causa-efecto entre los precios dumping y un daño
económico a la rama de producción nacional (RPN).
301. En este sentido, el Acuerdo Antidumping dispone que la autoridad investigadora debe determinar el daño a la
RPN que produce el producto considerado, mediante el análisis de la repercusión de las importaciones objeto de
dumping sobre el precio del producto similar y, en general, sobre el estado de dicha RPN. En consecuencia, no se
puede determinar la existencia de daño a menos que la autoridad investigadora determine que la RPN produce un
"
producto similar
" al producto objeto de investigación.
302. Lógicamente, si concluimos ­como lo hemos hecho en el acápite precedente- que la Comisión omitió realizar un
análisis de identi
fi
cación del mercado o los mercados que conforman el producto considerado y que, por tanto,
no existe certeza de que el producto considerado haya sido objetiva y correctamente de
fi
nido por la Comisión;
entonces, necesariamente también debemos concluir que el producto similar padece de los mismos vicios.
303. Sin perjuicio de que estos errores constituyen mérito su
fi
ciente para invalidar las conclusiones de la Comisión,
referidas a la determinación de dumping, daño y relación causal; esta Sala estima conveniente continuar con
el análisis, asumiendo que la determinación del producto considerado efectuada por la primera instancia fue la
correcta. Ello, permitirá evidenciar grá
fi
camente cómo es que los errores detectados en la determinación del
producto considerado afectan los puntos siguientes del análisis de la Comisión.
304. En tal sentido, comenzando con el análisis del producto similar, advertimos que en el Informe de Inicio, la Comisión
señaló que en esa etapa del procedimiento no disponía de información primaria sobre las principales características
de la producción de prendas de vestir y complementos producidos localmente, por lo que consideró que las prendas
y complementos de vestir exportados por el Perú eran un referente apropiado para determinar, de manera inicial,
las características del producto similar fabricado por la RPN.
305. De acuerdo a lo manifestado en el Informe de Inicio, la Comisión de
fi
nió el producto considerado como "prendas y
complementos de vestir confeccionados con tejidos de punto y tejidos planos originarios de China", el cual ingresa
al mercado peruano a través de 276 subpartidas arancelarias correspondientes a los capítulos 61 ("Prendas y
accesorios de vestir, de punto") y 62 ("Prendas y accesorios de vestir, excepto los de punto") del Arancel de
Aduanas
102
. Dicho producto comprende diversas variedades de artículos que la Comisión agrupó en 15 categorías
según las funciones, características físicas, y, principalmente, los usos de los productos.
100
ACUERDO ANTIDUMPING.
Artículo 2.- Determinación de la existencia de dumping.
(...)
2.6 En todo el presente Acuerdo se entenderá que la expresión "producto similar" ("like product") signifi ca un producto que sea idéntico, es decir, igual en todos
los aspectos al producto de que se trate, o, cuando no exista ese producto, otro producto que, aunque no sea igual en todos los aspectos, tenga características
muy parecidas a las del producto considerado.
(...)
101
REGLAMENTO ANTIDUMPING
Artículo 9.- Def nición de producto similar.
Se entenderá que la expresión "producto similar" signifi ca un producto que sea idéntico, es decir, igual en todos los aspectos al producto de que se trate,
o, cuando no exista ese producto, otro producto que, aunque no sea igual en todos los aspectos, tenga características muy parecidas a las del producto
considerado.
102
La fuente de información utilizada fue la base de datos de Aduanas sobre importaciones peruanas de prendas y complementos de vestir realizadas entre el
2009 y 2011.
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306. De otro lado, la Comisión consideró que, dada la disponibilidad de información con la que se contaba en la
etapa inicial del procedimiento y en la medida que las prendas de vestir y complementos exportados por el Perú
constituyen productos que han sido producidos localmente, dicha información resultaba apropiada para determinar,
de manera inicial, las características de los productos fabricados por la RPN. Así, a partir de la base comercial
disponible de Aduanas, se obtuvo información sobre las principales características de los productos peruanos
exportados durante el periodo de análisis (2009 ­ 2011).
307. Sobre la base de la mencionada información, la Comisión veri
fi
có que las exportaciones peruanas re
fi
eren a
artículos comercializados (exportados) de las 15 categorías de productos a través de 267 subpartidas arancelarias,
no habiéndose realizado exportaciones para 9 subpartidas arancelarias. Asimismo, la Comisión veri
fi
có que del
total de exportaciones peruanas, el 94,6% corresponde a los principales productos importados de China.
103
308. En este contexto, según señaló en el Informe de Inicio, la Comisión comprobó a partir del análisis de las exportaciones
peruanas de prendas y complementos de vestir entre 2009 y 2011, que las empresas locales exportaron las 15
categorías de productos analizados, que se detallan a continuación:
Cuadro Nº 6
Categorías establecidas para la clasifi cación de prendas y complementos de vestir
Categorías
Prendas de vestir
1. Abrigos, casacas, chaquetas y similares
2. Camisas para hombres
3.Camisas, blusas y blusas camiseras para mujer
4. Conjuntos y buzos
5. Medias, calcetines, calzas, leotardo, pantys y similares
6. Pantalones largos, pantalones cortos y shorts
7. Polos (T-shirts)
8. Ropa de bebé
9. Ropa de deporte
10. Ropa interior y pijamas
11. Suéteres, chalecos, pullovers, cardigan y similares
12. Ternos y trajes
13. Vestidos y faldas y faldas pantalón
14. Demás prendas
15. Accesorios
Fuente: Cuadro Nº 1 del Informe de Inicio
Elaboración: ST-SDC
309. De este modo, en la etapa inicial de la investigación, independientemente de las diferencias existentes en la
estructura
104
de la oferta china y la estructura de la oferta peruana, la Comisión veri
fi
có que el producto nacional
estaba conformado por las mismas unidades de variedades de artículos que aquellas consideradas como parte
del producto considerado chino, en lo que se re
fi
ere al nombre comercial
105
, así como al tipo (punto y plano) y al
material empleado en su confección (
fi
bras de algodón, lana y pelos
fi
nos,
fi
bras sintéticas, arti
fi
ciales y demás
fi
bras naturales).
310. Por tanto, la Comisión concluyó que el "producto considerado" y el "producto similar" producido localmente
comparten similitudes importantes en términos de características físicas a nivel de variedades de artículos: son
confeccionados con materias primas similares (principalmente tejidos sintéticos y algodón) y están construidos con
tejidos similares (tejidos de punto y tejidos planos). Del mismo modo, la Comisión concluyó que tanto el "producto
considerado" como el "producto similar" producido por la RPN se ubican en la misma clasi
fi
cación arancelaria y son
utilizados para los mismos
fi
nes.
103
Párrafos 45 y 46 (pág. 14) del Informe de Inicio.
104
La referencia a "estructura de la oferta" comprende la agregación de las variedades de artículos (según su descripción comercial) en función de su composición,
esto es, la construcción del tejido (punto o planos), así como del material empleado (fi bras de algodón, lana y pelos fi nos, fi bras sintéticas, artifi ciales y demás
fi bras naturales).
105
Se puede citar como ejemplo de nombre comercial: "(casacas para caballeros) tejido de punto (circular) cat: 634 hts mens jackets logo 100 % poliéster".
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311. Prosiguiendo con la investigación,
en el informe de Hechos Esenciales
, la Comisión modi
fi
có las categorías
"Ropa interior y pijamas" y "Las demás prendas"
106
, argumentando la necesidad de efectuar determinados ajustes
a estas categorías, a
fi
n de realizar una evaluación más detallada y técnica de los artículos comprendidos en las
mismas. De este modo, la nueva categorización empleada por la Comisión hasta el
fi
nal de la investigación fue la
siguiente:
Cuadro Nº 7
Categorías establecidas para la clasifi cación de prendas y complementos de vestir
Categorías
Prendas de vestir:
1.
Abrigos y similares
2.
Camisas
3.
Blusas
4.
Conjuntos y buzos
5.
Medias y similares
6.
Pantalones y shorts
7.
Polos (t-shirts)
8.
Ropa de bebé
9.
Ropa de deporte
10.
Ropa interior
11.
Pijamas
12.
Suéteres y similares
13.
Trajes de vestir
14.
Vestidos y faldas
Complementos de vestir:
15.
Complementos o accesorios
Total 15 categorías
Fuente: Cuadro Nº1 del Informe de Hechos Esenciales
Elaboración: ST-SDC
312. En el documento de
Hechos Esenciales y en el Informe Final
, la Comisión señaló, respecto de la determinación
del producto similar elaborado por la RPN, lo siguiente:
(i)
El producto similar fabricado por la RPN consiste en prendas y complementos de vestir confeccionados con
tejidos de punto y tejidos planos. Dicho producto, al igual que el producto investigado originario de China,
comprende una variedad de artículos agrupados en 15 categorías.
(ii)
Las prendas de vestir y complementos fabricados por la RPN, son artículos de uso personal y cotidiano,
empleados por hombres, mujeres, niños, niñas y bebés para cubrir el cuerpo, protegerlo del clima o con
fi
nes
ornamentales. Dichas prendas, al igual que aquellas importadas de China, son utilizadas en la realización de
actividades habituales
107
.
(iii) Las prendas de vestir fabricadas por la RPN pueden clasi
fi
carse, en aquellas que cubren todo el cuerpo (como
los vestidos, trajes y conjuntos); la parte superior del cuerpo (como los polos, blusas, camisas, abrigos); o
la parte inferior del mismo (como pantalones, shorts, faldas). Por su parte, los accesorios fabricados por la
RPN se usan como complemento de vestimenta habitual.
(iv) Las prendas y complementos de vestir fabricados por la RPN pueden ser confeccionados con tejidos
de diversas características (tejidos de punto o tejidos planos). En relación al material empleado para la
confección de los artículos fabricados por la RPN, estos pueden ser tejidos de
fi
bras de algodón, lana y pelos
fi
nos,
fi
bras sintéticas, arti
fi
ciales y demás
fi
bras naturales.
106
La Comisión señaló en el Informe de Hechos Esenciales que durante la investigación observó diferencias importantes entre los artículos comprendidos en la
categoría "Ropa Interior y Pijamas", en relación a sus características físicas, usos y funciones, por lo que resultó apropiado dividir esta categoría. Con relación
a la categoría "Las demás prendas" señaló que debe descartarse, dado que una parte de los artículos que ingresan por las partidas 6114 y 6210 no constituyen
prendas y complementos de vestir, para los fi nes de la investigación, y que los demás artículos deben ser reagrupados en otras categorías.
107
No se encuentran incluidos aquellos artículos que son empleados exclusivamente para la realización de determinadas actividades que no son cotidianas, o
que son usados con fi nes médicos, terapéuticos, de protección o seguridad industrial. Asimismo, se han excluido del análisis a los artículos que no hayan sido
producidos por la RPN en el periodo 2009-2011.
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Sábado 6 de junio de 2015
554268
(v) Para determinar la similitud entre el producto nacional y el producto objeto de investigación, no se
consideraron aspectos relacionados con la calidad de los artículos en relación al tipo de
fi
bra empleada en
su confección, ni sobre el precio de los mismos.
313. Cabe señalar que a efectos del análisis de similitud, la Comisión señaló en el Informe Final que el documento
de Hechos Esenciales contiene comparaciones entre cada variedad del producto importado y cada variedad
equivalente del producto nacional, dentro de cada categoría. No se realizaron comparaciones entre variedades
distintas de artículos dentro de una misma categoría, ni comparaciones entre variedades de artículos que
pertenecen a diferentes categorías.
314. De este modo, en el Informe de Hechos Esenciales e Informe Final, el análisis de la Comisión concluye que el
"producto considerado" y el "producto similar" producido localmente son similares pues comparten elementos
comunes fundamentales: (i) comprenden las mismas variedades de artículos, (ii) tienen características físicas
parecidas, (iii) son confeccionados con los mismos tipos de tejidos, (iv) comparten la misma clasi
fi
cación arancelaria,
(v) tienen los mismos usos y funciones y (vi) comparten las mismas formas y canales de comercialización.
108
315. Respecto a los cuestionamientos del gobierno chino, referidos a la consideración como equivalentes de los
artículos confeccionados con tejidos sintéticos y de algodón, sin tener en cuenta la estructura de las importaciones
y la correspondiente a la producción nacional, la Comisión señaló en el Informe Final principalmente lo siguiente:
(i)
Se identi
fi
caron los principales elementos del producto chino sobre la base de las características físicas
de los artículos, siguiendo lo establecido en el instructivo de trabajo "
Descripciones mínimas de materias
textiles y sus manufacturas
" (INTA-IT.01.11 del 2006), el cual señala que las transacciones de importación
de prendas y complementos de vestir deben consignar, como mínimo, lo siguiente: a) tipo y composición del
tejido empleado en la confección; b) uso de la confección (hombre, mujer, niño, niña y bebés); c) construcción,
complementos y decoración de la confección (tipo de cuello, manga, etc.); d) grado de elaboración (crudo,
teñido, estampado, jaspeado, etc.) y acabado del tejido (lavado, pigmentado, desgastado, etc.); y, e) tallas
de la confección.
(ii) De esta manera, conforme a la información disponible en la base de importaciones peruanas sobre las
características del producto considerado, en la etapa de evaluación inicial del caso, a efectos de analizar
la similitud entre el producto fabricado nacionalmente y el producto considerado, se tomaron en cuenta
los siguientes aspectos: tipos de artículos, tipo y composición del tejido empleado en la confección de los
mismos, así como uso de la confección.
(iii) En la medida que para la determinación de similitud se veri
fi
có que el producto nacional estaba conformado
por los mismos tipos de artículos que el producto chino, se podía inferir que los artículos que constituían
el producto nacional y el producto considerado compartían características comunes en relación a su
construcción.
(iv) El resto de características que consigna cada importador de prendas y complementos de vestir en la
declaración de importación (tallas, complementos y decoración de la confección, grado de elaboración y
acabado de los tejidos empleados en la confección) no constituyen un parámetro de comparación relevante
para establecer la similitud entre el producto nacional y el producto chino, por las siguientes razones:
En relación a los complementos y decoración de los artículos, así como al acabado y grado de elaboración
de los tejidos empleados en la confección de los mismos, debe precisarse que dichos aspectos no
constituyen características estándar de las prendas y complementos de vestir, sino que dependen de las
preferencias de los consumidores, así como de los requerimientos particulares del mercado.
En relación a las tallas de las prendas y complementos de vestir, debe señalarse que, tanto los artículos
chinos importados como los artículos fabricados nacionalmente, se comercializan en diversas tallas,
dependiendo de los requerimientos particulares de los consumidores.
(v) En el inicio de la investigación no se asumió que las prendas nacionales de algodón eran similares a las
prendas chinas sintéticas. En efecto, independientemente de que la producción nacional estuviera conformada
principalmente por artículos confeccionados con tejidos de algodón, también se identi
fi
có producción nacional de
artículos confeccionados con tejidos de
fi
bras sintéticas. De esta manera, se veri
fi
có que la producción nacional
estaba conformada por las mismas variedades de artículos que conformaban el producto considerado.
(vi) En tal sentido, se estimó que las diferencias en la estructura de las importaciones del producto chino y la
estructura de fabricación del producto nacional, no afectaba la similitud entre ambos productos.
316. Las partes apelantes
109
han formulado los siguientes cuestionamientos con relación a la determinación del producto
similar:
108
Párrafo 387 (pág. 142) del Informe de Hechos Esenciales y párrafo 1229 (pág. 363) del Informe Final.
109
Específi camente Ripley, CCCT, COMEXPERÚ, KS Depor, Trading Fashion Line, Adidas, Peruvian Sporting Goods, Equiperu, Apecosur, T.W.B. Company y
SPSA.
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(i)
Se ha distorsionado el análisis de dumping, dado que se han utilizado criterios super
fi
ciales y genéricos
(características físicas, composición de tejidos así como usos y funciones) en la determinación de la similitud
entre el producto considerado y el producto similar
110
. En este contexto, no se ha tomado en cuenta que el
65% de lo producido y exportado por China son prendas de
fi
bras sintéticas, mientras que el 80% de las
prendas producidas por la RPN fueron elaboradas sobre la base de algodón y pelo
fi
no.
(ii)
Existen diferencias comerciales y de precio, derivadas de su composición y marca, así como de mercados
y públicos objetivos, entre otros.
Particularmente, no se ha tomado en cuenta que los productos de marca exclusiva o notoriamente reconocida,
no encuentran un producto similar en la producción de la RPN, pues mantienen diferencias sustanciales. Lo
anterior se re
fl
eja en los altos precios de venta internos de los productos importados de marcas reconocidas,
lo cual impide que se produzcan efectos negativos (daño) a la RPN, por lo que, de
fi
nitivamente, no se tratan
de productos similares
111
.
Los precios de marcas internacionalmente reconocidas importadas deben de considerar, adicionalmente,
los precios pagados a los proveedores, los costos de importación,
fl
ete, transporte, etc., y de igual forma,
los costos que genera el pago de regalías a los titulares de las marcas. Es por ello que si se agrega la
utilidad de los clientes locales de las empresas importadoras, se alcanza un precio
fi
nal al consumidor
que supera altamente a los precios de venta
fi
nal de los productos que comercializa la RPN, por lo cual no
existen efectos negativos sobre los precios de los productores locales y, consecuentemente, se descarta la
existencia de daño en tal supuesto.
(iii) Se ha vulnerado la de
fi
nición de producto similar dispuesta en el artículo 2.6 del Acuerdo Antidumping,
toda vez que la agrupación en quince categorías de productos con distintas variedades de artículos, hace
imposible realizar una comparación técnica entre la oferta de prendas importadas con las producidas por la
RPN.
(iv) La determinación del producto similar es contraria a los pronunciamientos de la OMC, conforme a lo señalado
en los siguientes documentos:
En el Informe del Órgano de Apelación en el caso Comunidades Europeas ­ Ciertos Estados miembros
- Aeronaves Civiles, recaído en una controversia vinculada al Acuerdo de Subvenciones (que tiene
una de
fi
nición muy similar a la de producto similar en el Acuerdo Antidumping), se concluye que es
necesario analizar objetivamente la relación de competencia entre productos concretos en el mercado,
para de
fi
nir si esos productos forman parte de un único mercado o de varios mercados, y determinar
en de
fi
nitiva si los productos supuestamente similares, se encuentran en el mismo mercado y son
sustituibles entre sí.
En el caso Filipinas ­ Impuestos sobre aguardientes, el Órgano de Apelación sostiene el deber
de evaluar todos los criterios necesarios para determinar la existencia de similitud, sin descartar
ninguno a su juicio, ni otorgar demasiado peso a alguno sin antes haber evaluado todos los aspectos
necesarios.
En el caso Comunidades Europeas ­ Amianto, el Órgano de Apelación determinó que no basta
con que una autoridad identi
fi
que y analice solo una parte de los usos
fi
nales (aquellos en los que
coinciden los productos comparados), sino que es necesario que analice también los usos diferentes,
ya que así se puede formar un cuadro completo de todos los usos
fi
nales de un producto y llegar a
realizar un adecuado análisis de similitud.
Asimismo, sostuvo que es totalmente inválido aceptar que la autoridad mani
fi
este que no toma posición
sobre los gustos y hábitos de los consumidores, porque hacerlo no lo llevaría a resultados claros.
110
Ripley señaló que, a modo de ejemplo, que dentro de la categoría "Ropa de deporte" se incluyeron 3 tipos de productos (conjuntos de entrenamiento, bañadores
y monos), los cuales están destinados a la realización de actividades deportivas o recreativas cotidianas. Sin embargo, existen diferencias sustanciales en el
mix de producto (composición de la categoría) de ambas ofertas. La producción de la RPN se especializa en bañadores para mujer (79%), prendas usadas para
bañarse en las playas o piscinas, mientras que las importaciones de China se encuentran concentradas en conjuntos de abrigo para entrenamiento (56%). En
la oferta china, los bañadores para mujer solo representaron, en el periodo investigado, el 9% del total. Ambos tipos de productos no pueden ser considerados
sustitutos, no se puede utilizar un conjunto de abrigo para entrenamiento para bañarse en las playas y viceversa, porque ambos tipos de prendas no comparten
características ni usos similares.
En el caso de suéteres y similares, la Comisión estableció que los productos importados y producidos por la RPN son similares porque, entre otras cosas,
se encuentran confeccionados principalmente por fi bras sintéticas y fi bras de algodón. Sin embargo, la mayor parte (59%) de productos importados de esta
categoría fueron confeccionados con fi bras sintéticas, mientras que las fi bras predominantes en la producción nacional fueron el algodón (69%) y la lana y
demás pelos fi nos (17%). Esto demuestra que aunque las prendas de ambos grupos estén fabricadas con la misma clase de fi bras, las proporciones de las
mismas son completamente diferentes en la oferta nacional y en la importada de China.
111
T.W.B. Company mencionó un caso mexicano relativo a una investigación por presuntas prácticas de dumping por importaciones de juguetes de China del
año 1994, en el cual se determinó que los artículos de marca exclusiva son productos diferenciados por su creador, ya que no existe un bien de fabricación
nacional idéntico, y por su carácter de producto altamente diferenciado que se refl eja en los altos precios de venta al mercado, impide que los precios de dichos
productos sean la causa directa de algún efecto negativo sobre la producción o los precios de otros juguetes de fabricación nacional.
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Por lo cual se concluye que el análisis de los usos
fi
nales, gustos y hábitos de los consumidores es
esencial para determinar la relación de competencia de los productos investigados.
317. En atención a lo antes expuesto, corresponde a la Sala revisar el tratamiento dado al producto similar a nivel de
la OMC, así como en la experiencia comparada en otros países miembros, a
fi
n de contar con lineamientos que
permitan analizar la determinación del producto similar en el presente caso.
318. Respecto a la de
fi
nición del producto similar, el Acuerdo Antidumping contiene una disposición que hace referencia
a un producto que sea idéntico, es decir, igual en todos los aspectos al producto objeto de investigación o, aunque
no sea igual en todos los aspectos, tenga características muy parecidas a las del producto considerado.
319. Si bien el Acuerdo Antidumping no establece una lista exhaustiva de criterios que deban tenerse en cuenta cuando
el producto similar no sea idéntico al producto considerado, a criterio de la Sala, la de
fi
nición de "producto similar"
buscaría
una efectiva proximidad del "producto similar" respecto del producto considerado, que permita
asociar los supuestos precios dumping al desempeño de la industria nacional. De manera más concreta,
la defi nición de "producto similar" buscaría que la autoridad pueda identifi car una relación causa-efecto
entre los precios dumping y un daño económico a la rama de producción nacional (RPN).
320. Sobre el particular, la jurisprudencia antidumping y los lineamientos de ciertos países miembros brindan luces
sobre la normativa y práctica que estos emplean en casos similares, los cuales aportan criterios y características
que pueden ser relevantes en la de
fi
nición del producto similar. A continuación, se muestra un cuadro resumen con
los criterios normativos o resoluciones adoptadas, de ser el caso.
Cuadro Nº 8
PRÁCTICA INTERNACIONAL SOBRE LOS CRITERIOS ELEGIDOS
PARA LA DETERMINACION DEL PRODUCTO SIMILAR
País
Documento/Caso
Criterios/ Resultados del caso
Australia
Manual sobre Dumping y
Subvención
112
(i) Similitud física: tamaño, peso, grado, dureza, forma, apariencia, estándares, puridad,
contenido, gusto y edad.
(ii) Similitud comercial: atributos identifi cables a partir del comportamiento de mercado.
(iii) Similitud funcional: uso fi nal
(iv) Similitud de producción: Diferentes procesos de producción pueden producir un producto
similar. Comparación de procesos productivos no determinará por sí misma la existencia de
un producto similar pero puede indicar diferencias o apoyar el análisis de otros factores.
EE.UU.
International
Trade
Commission
113
USITC (2008). Antidumping
and Countervailing Duty
Handbook
(i) Características físicas y usos;
(ii) Intercambiabilidad;
(iii) Canales de distribución;
(iv) Instalaciones de fabricación comunes;
(v) Procesos de fabricación y empleados de producción;
(vi) Percepción de los consumidores y productores, y
(vii) Cuando resulte apropiado, precios.
Brasil
Decreto Nº 8.058
114
, artículo
9 ­ defi nición de producto
similar
(i) Materias primas;
(ii) Composición química
(iii) Características físicas;
(iv) Normas y especifi caciones técnicas;
(v) Los procesos de producción;
(vi) Usos y aplicaciones;
(vii) Grado de sustituibilidad;
(viii) Canales de distribución.
Argentina
(CNCE)
Expediente CNCE 45/08
115
, y
Nº 53/09
116
La Comisión Nacional de Comercio Exterior efectuó el análisis del producto similar, sobre la
base de la información brindada por las partes a partir de la presentación de la solicitud, así
como en respuesta a los Cuestionarios para el Productor y el Importador.
A partir de esta información analizó: (i) las características físicas, (ii) los usos, (iii) la sustituibilidad,
(iv) el proceso de producción, (v) las normas técnicas, (vi) los canales de comercialización, (vii)
la percepción del usuario y (viii) los precios, tanto del producto objeto de investigación como del
producto nacional, para así determinar el producto similar.
112
Disponible en: http://adcommission.gov.au/reference-material/manual/documents/DumpingandSubsidyManual-December2013_001.pdf. Fecha de visita: 23 de
setiembre de 2014.
113
USITC (2008). Antidumping and Countervailing Duty Handbook, pp. I-5, I-9.
Disponible en: http://www.usitc.gov/trade_remedy/documents/handbook.pdf. Fecha de visita: 23 de setiembre de 2014.
114
Reglamenta los procedimientos administrativos relativos a investigaciones y la aplicación de medidas antidumping.
115
Disponible en: ftp://ftp1.cnce.gov.ar/2008.045/2008.045_Tejidos.de.denim_ITDF_Parte1.pdf. Fecha de visita: 24 de setiembre de 2014.
116
Disponible en: http://www.cnce.gov.ar/cuerposexpte/2009.053/2009.053_ITDF_TRAJES.pdf. Fecha de visita: 29 de setiembre de 2014. En el expediente CNCE
Nº 45/08 se realizó la investigación por presuntas prácticas dumping en la importación de tejidos de mezclilla ("DEMIN") originarios de la República Popular
China.
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País
Documento/Caso
Criterios/ Resultados del caso
México
Importaciones de tejidos de
mezclilla (denim) o tela de
mezclilla originarias de la
República Popular China
117
La tela de mezclilla objeto de investigación y la que se producía nacionalmente poseían
características físicas, procesos de producción y usos similares. Asimismo, cumplían las mismas
funciones y eran comercialmente intercambiables, siguiendo lo dispuesto en el artículo 37 del
Reglamento de la Ley de Comercio Exterior
118
.
Elaboración: ST-SDC
321. Adicionalmente, es importante mencionar que un Grupo Especial y el Órgano de Apelación de la OMC han efectuado
exámenes sobre qué criterios son relevantes al momento de analizar si un producto es similar al producto objeto de
investigación, en el marco del GATT de 1994. Por ejemplo, en el Informe del Órgano de Apelación sobre el asunto
Japón ­ Impuestos sobre las Bebidas Alcohólicas
119,
se estableció lo siguiente:
"(...) Hasta qué punto debiera interpretarse de manera restringida es algo que se habría de determinar por
separado para cada medida tributaria, en cada caso. Convenimos con la práctica seguida en el marco del
GATT de 1947 de determinar caso por caso si los productos importados y nacionales son "similares". El
Informe del Grupo de Trabajo sobre ajustes f scales en frontera, adoptado por las PARTES CONTRATANTES
en 1970, establece el enfoque fundamental para la interpretación de la expresión "productos similares" en
general en las diversas disposiciones del GATT de 1947:
... la interpretación de dicha expresión debían
[sic]
examinarse caso por caso. Así se podría llegar en
cada uno de ellos a reconocer con bastante exactitud los distintos elementos que constituyen un producto
"similar". Se sugirieron algunos criterios para determinar caso por caso si un producto era "similar": uso f nal
de un producto en un mercado determinado; gustos y hábitos del consumidor, que cambian de país a país;
las propiedades, naturaleza y calidad de los productos.
45
"
(Subrayado agregado y nota al pie no incluida)
322. Siguiendo el planteamiento dado en el informe del Órgano de Apelación en el asunto
Japón ­ Impuestos sobre las
Bebidas Alcohólicas
antes citado, en el informe del Grupo Especial sobre el caso
Canadá - Determinadas medidas
que afectan a la industria del automóvil
120
, se señaló lo siguiente:
"6.8 La determinación de si los productos son "similares" debe hacerse caso por caso, a la luz de todos los
hechos y circunstancias pertinentes. Entre los factores pertinentes cabe destacar las características físicas,
el uso f nal, los gustos y costumbres de los consumidores, y el precio
.
27"
(Subrayado agregado y nota al pie
no incluida)
323. En el mismo sentido opinó el Órgano de Apelación en el caso
Canadá ­ Determinadas medidas que afectan a las
publicaciones
121
, señalando lo siguiente.
"... Como reconoció el Grupo Especial, el criterio adecuado es que, a los efectos de la primera frase del
párrafo 2 del artículo III, la determinación de "productos similares" debe hacerse en sentido restrictivo y
efectuarse caso por caso examinando los factores pertinentes, entre los que cabe citar:
i) el uso f nal de un producto en un mercado determinado;
ii) los gustos y hábitos del consumidor; y
iii) las propiedades, naturaleza y calidad de los productos."
(Subrayado agregado)
324. Por su parte, en el informe del Órgano de Apelación del asunto
Comunidades Europeas ­ medidas que afectan al
amianto y los productos que contienen amianto
122
, se estableció lo siguiente:
117
Disponible en: http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5172691&fecha=28/12/2010&print=true. Fecha de visita 24 de setiembre de 2014. En el Expediente
CNCE Nº 53/09 se investigó la importación de trajes (ambos o ternos), conjuntos y chaquetas (sacos), terminados o semiterminados, para hombres o niños
originarios de la República Popular China.
118
REGLAMENTO DE LA LEY DE COMERCIO EXTERIOR
ARTICULO 37.- Para los efectos de este Reglamento se entenderá por:
I. Mercancías idénticas, los productos que sean iguales en todos sus aspectos al producto investigado, y
II. Mercancías similares, los productos que, aun cuando no sean iguales en todos los aspectos, tengan características y composición semejantes, lo que les
permite cumplir las mismas funciones y ser comercialmente intercambiables con los que se compara.
119
Informe del Órgano de Apelación sobre el asunto Japón ­ Impuestos sobre las bebidas alcohólicas. 1996 (Códigos del documento: WT/DS8/AB/R, WT/DS10/
AB/R y WT/DS11/AB/R). Página 24.
120
Informe del Grupo Especial sobre el caso Canadá - Determinadas medidas que afectan a la industria del automóvil. 2000. (Códigos del Documento: WT/DS139/
R y WT/DS142/R). Párrafo 6.8.
121
Órgano de Apelación en el caso Canadá ­ Determinadas medidas que afectan a las publicaciones. 1997. (Código de documento WT/DS31/AB/R). Página 24.
122
Informe del Órgano de Apelación sobre el caso Comunidades Europeas ­ medidas que afectan al amianto y los productos que contienen amianto. 2001. (Código
del Documento: WT/DS135/AB/R). Párrafos 101 ­ 103, 111, 117, 121, 130 y 145.
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"101. Pasamos ahora a examinar cómo debe proceder un intérprete de los tratados para determinar si
ciertos productos son "similares" en el sentido del párrafo 4 del artículo III. Como cuando se aplica el párrafo
2 del mismo artículo, al efectuar esta determinación, "[n]ingún modo de juzgar será apropiado en todos los
casos".
71
Más bien, deberá hacerse una apreciación que entrañará "un elemento inevitable de apreciación
personal, discrecional"
72
, caso por caso. En el informe del Grupo de T rabajo sobre los Ajustes f scales en
frontera se indican las líneas generales de un enfoque para el análisis de la "similitud" que ha sido seguido
y desarrollado ulteriormente por varios grupos especiales y por el Órgano de
Apelación.
73
Este enfoque
consistía principalmente en aplicar cuatro criterios generales para analizar la "similitud":
i) las propiedades,
naturaleza y calidad de los productos; ii) los usos f nales de los productos; iii) los gustos y hábitos
del consumidor ­más ampliamente denominados percepciones y comportamiento del consumidor-
con respecto a los productos, y iv) la clasi f cación arancelaria de los productos.
74
Señalamos que
estos cuatro criterios comprenden cuatro categorías de "características" que pueden compartir los productos
de que se trata: i) las propiedades físicas de los productos; ii) la medida en que los productos pueden
destinarse a los mismos usos f nales o a usos f nales similares; iii) la medida en que los consumidores
perciben y tratan a los productos como distintos medios posibles de cumplir determinadas funciones a f n
de satisfacer una necesidad o demanda determinada, y iv) la clasi f cación internacional de los productos a
efectos arancelarios.
102. Estos criterios generales, o conjuntos de características que pueden compartirse, proporcionan un
marco para analizar la "similitud" de productos determinados, caso por caso. Estos criterios son, conviene
tenerlo presente, meros instrumentos para facilitar la tarea de clasif car y examinar los elementos de prueba
pertinentes. No están impuestos por un tratado ni constituyen una lista cerrada de criterios que determinarán
la caracterización jurídica de los productos. Lo que es más importante, la adopción de un marco determinado
para facilitar el examen de las pruebas, no hace desaparecer el deber o la necesidad de examinar en cada
caso todos los elementos de prueba pertinentes. Además, aunque cada criterio se ref ere, en principio, a un
aspecto diferente de los productos de que se trata, que debe ser examinado por separado, los diferentes
criterios están relacionados entre sí. Por ejemplo, las propiedades físicas de un producto conforman y
limitan los usos f nales a que puede destinarse. Las percepciones de los consumidores pueden, de manera
análoga, inf uir en los usos tradicionales de los productos, modi f cados, o incluso tornarlos anticuados. La
clasif cación arancelaria ref eja claramente las propiedades físicas de un producto.
103. El tipo de elementos de pruebas que han de examinarse para apreciar la "similitud" de los productos
dependerá, necesariamente, de los productos y la disposición legal de que en particular se trate. T
ras
examinar todos los elementos de prueba pertinentes, los grupos especiales deben determinar si esos
elementos, en conjunto, indican que los productos de que se trata son "similares" en términos de la disposición
legal cuestionada. Hemos señalado que,
en el párrafo 4 del artículo III del GA TT de 1994, la expresión
"productos similares" se re f ere a las relaciones de competencia entre dos o más productos . Por
consiguiente, se adopte o no el marco expuesto en Ajustes f scales en frontera,
es importante, con arreglo
al párrafo 4 del artículo III, tener en cuenta las pruebas que indican si, y en qué medida, los productos
de que se trata están -o podrían estar- en una relación de competencia en el mercado. (...)
109. En nuestro análisis de esta cuestión recurrida, comenzaremos por las constataciones del Grupo
Especial acerca de la "similitud" de las f bras de amianto crisotilo y las f bras ACV y, en particular, por el
enfoque general adoptado por el Grupo Especial en el examen de la "similitud" de estas f bras. Estimamos
que, habiendo adoptado un enfoque basado en los cuatro criterios expuestos en Ajustes f scales en frontera,
el Grupo Especial debió haber examinado los elementos de prueba relativos a cada uno de esos cuatro
criterios y sopesado seguidamente todas esas pruebas, junto con cualquier otra que fuera pertinente, para
efectuar la determinación global de si los productos de que se trataba podían caracterizarse como "similares".
No obstante, el Grupo Especial formuló una "conclusión" de que los productos eran "similares" tras examinar
solo el primero de los cuatro criterios. Seguidamente, repitió la conclusión al tratar del segundo criterio -sin
ulterior análisis- antes de negar por completo la pertinencia del tercer criterio y también de rechazar las
clasif caciones arancelarias diferentes como cuarto criterio. En nuestra opinión, no era procedente que el
Grupo Especial manifestase una "conclusión" tras examinar solo uno de los cuatro criterios.
87
Al llegar a una
"conclusión" sin examinar todos los criterios que había decidido aplicar , el Grupo Especial, la formuló en
realidad tras estudiar solo una parte de las pruebas. No obstante, una determinación de la "similitud" de los
productos no puede hacerse sobre la base de un análisis parcial de las pruebas, y , tras examinar solo uno
de los diferentes criterios que se había anunciado que se examinarían. Por tal razón, dudamos de que el
enfoque general del Grupo Especial le haya permitido hacer una caracterización apropiada de la "similitud"
de las f bras de que se trata.
110. Seguidamente, debemos examinar más detenidamente la manera en que el Grupo Especial trató los
cuatro diferentes criterios. Entendemos que el primero, "propiedades, naturaleza y calidad", está destinado
a abarcar las cualidades y características físicas de los productos.
Al analizar las "propiedades" de los
productos, el Grupo Especial declaró que "el amianto es un producto único por sus características físicas y
químicas"
88
(sin cursivas en el original). El Grupo Especial reconoció expresamente que, sobre la base de las
propiedades físicas por sí solas, "se podría llegar a la conclusión de que [las f bras] no son similares"
89
(sin
cursivas en el original). No obstante, para superar esa consideración de hecho el Grupo Especial adoptó un
enfoque de "acceso al mercado" en relación con este primer criterio.
90
Así, en el curso de su examen de las
"propiedades" de los productos, el Grupo Especial pasó a basarse en sus "usos f nales" -el segundo criterio-
y en el hecho de que "una pequeña parte de [las] aplicaciones de los productos son iguales y en ellas éstos
pueden "reemplazar[se]" recíprocamente.
91
Seguidamente, el Grupo Especial declaró:
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Así pues, concluimos que, desde el punto de vista del criterio de las propiedades, las
f bras de crisotilo
son similares a las f bras de alcohol polivinílico, de celulosa y de vidrio.
92
111. Estimamos que las propiedades físicas merecen un examen separado, que no debe confundirse con
el examen de los usos f nales. Aunque la medida en que los productos tienen propiedades físicas comunes
no sea decisiva, puede constituir una indicación útil de su "similitud". Además, las propiedades físicas de
un producto también pueden in f uir en la manera en que puede utilizarse este, en las actitudes de los
consumidores ante el mismo y en la clasif cación arancelaria. Es pues importante que los grupos especiales
examinen plenamente las características físicas de un producto. También nos preocupan las di f cultades
que encontraría un grupo especial para llegar a conclusiones correctas a partir de los elementos de prueba
examinados en el marco de cada criterio, si en el enfoque que adopta no se ocupa claramente de cada
criterio por separado, sino que entreteje elementos diferentes y distintos en el curso del análisis.
112. Por otra parte, no compartimos la convicción del Grupo Especial de que cuando dos productos pueden
utilizarse para el mismo uso f nal sus "propiedades son equivalentes, si no idénticas"
93
(sin cursivas en el
original). Productos que tienen propiedades físicas totalmente diferentes pueden, en algunos casos, ser
útiles para usos f nales similares o idénticos. Aunque los usos f nales son en tal supuesto "equivalentes", las
propiedades físicas de los productos no resultan por tanto alteradas: siguen siendo diferentes. Así pues, el
carácter físico "único" del amianto que señala el Grupo Especial no se modif ca según el uso particular que
se le dé.
113. Las Comunidades Europeas aducen que la investigación de las propiedades físicas de los productos
debe incluir el examen de los riesgos que éstos entrañan para la salud humana.
Al examinar las propiedades
físicas del producto de que se trata en esta diferencia, el Grupo Especial concluyó que "no (era) procedente
[...] aplicar el criterio de la "peligrosidad" sugerido por las CE.
94
Declaró que hacerlo "privaría de su utilidad,
en gran medida, al apartado b) del artículo XX" del GA TT de 1994.
95
Con respecto a esta constatación del
Grupo Especial, debemos señalar que ni el texto del párrafo 4 del artículo III ni la práctica de los grupos
especiales o del Órgano de Apelación indican que debe excluirse a priori ningún elemento de prueba del
examen de la "similitud" de los productos por esos grupos. Además, como ya hemos dicho, al examinar la
"similitud" de los productos, los grupos especiales deben apreciar todas las pruebas pertinentes. En nuestra
f rme opinión, las pruebas relacionadas con los riesgos para la salud que conlleve un producto pueden ser
pertinentes en un examen de la "similitud" hecho en el marco del párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994.
No obstante, no pensamos que las pruebas relacionadas con los riesgos para la salud asociados con las
f bras de amianto crisotilo deban examinarse en el marco de un criterio separado, ya que creemos que éstas
pueden evaluarse dentro de los criterios, ya existentes, de las propiedades físicas del producto y de los
gustos y hábitos de los consumidores, a los que nos referiremos más adelante.
114.
Los grupos especiales deben examinar plenamente las propiedades físicas de los productos.
En particular, deben examinar aquellas propiedades físicas que tengan probabilidad de in f uir en
la relación de competencia entre ellos en el mercado . En el caso de las f bras de amianto crisotilo, su
estructura molecular, su composición química y su propensión a fragmentarse (f brillación) son importantes,
porque las partículas microscópicas y los f lamentos de las f bras de amianto crisotilo son carcinógenas
para los seres humanos, tras su inhalación. (...) Este carácter carcinógeno, o esta toxicidad, constituye en
nuestra opinión un aspecto determinante de las propiedades físicas de las f bras de amianto crisotilo. Las
pruebas indican que las f bras ACV, por el contrario, no presentan estas propiedades, por lo menos en la
misma medida.
96
No vemos cómo esta diferencia física sumamente importante no puede constituir una
consideración al examinarse las propiedades físicas de un producto como parte de la determinación de su
"similitud" en el marco del párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994.
(...)
117. Antes de pasar a examinar las constataciones del Grupo Especial relacionadas con
los criterios
segundo y tercero
[
uso fi nal y gustos y hábitos de los consumidores
]
, señalamos que estos dos criterios
comprenden algunos de los elementos esenciales relativos a la relación de competencia entre
los productos: en primer lugar, la medida en que los productos pueden cumplir las mismas, o análogas,
funciones (usos f nales) y segundo, la medida en que los consumidores están dispuestos a utilizar los
productos para que cumplan esas funciones (gustos y hábitos del consumidor). Las pruebas de este tipo
son de particular importancia
en el marco del artículo III del GA TT de 1994, precisamente porque esa
disposición se ref ere a las relaciones de competencia en el mercado. Si no hay -o puede haber
- una relación
de competencia entre los productos, un Miembro no puede intervenir , mediante reglamentos o impuestos
interiores, para proteger la producción nacional. Así pues, las pruebas acerca de la medida en que los
productos pueden utilizarse para los mismos usos f nales, y la medida en que los consumidores están -o
estarían dispuestos a elegir un producto en lugar de otro para tales usos f nales, son sumamente pertinentes
para apreciar la "similitud" de esos productos en el sentido del párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994.
118. Estimamos que esto es especialmente cierto en los casos en que las pruebas relativas a las propiedades
demuestran que los productos de que se trata son, desde el punto de vista físico, totalmente diferentes.
En tales casos, a f n de superar esta indicación de que los productos no son "similares", los Miembros
reclamantes deben soportar la carga más pesada de establecer que,
a pesar de las pronunciadas
diferencias físicas, existe una relación de competencia tal entre los productos que la totalidad de
las pruebas, tomadas en conjunto, demuestran que los productos son "similares" en el sentido del
párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994. En el caso de que aquí se trata, en el que es evidente que las
f bras tienen propiedades muy diferentes, en particular porque el crisotilo es un carcinógeno conocido, recae
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sobre el Canadá la muy gravosa carga de demostrar que, conforme a los criterios segundo y tercero, las
f bras de amianto crisotilo y de ACV se encuentran en tal relación de competencia.
(...)
120. El Grupo Especial se abstuvo de examinar o formular constataciones con respecto al tercer criterio, los
gustos y hábitos del consumidor, porque estimó que "ese criterio no llevaría a resultados claros".
100
Habrá
pocas situaciones en las que las pruebas sobre la "similitud" de los productos conduzcan a "resultados
claros". En muchos casos, esas pruebas proporcionarán indicaciones contradictorias, quizás dentro de cada
uno de los cuatro criterios. Por ejemplo, ciertas pruebas pueden indicar propiedades físicas similares, y
otras, propiedades físicas diferentes. O bien las propiedades físicas pueden diferir por completo, y haber sin
embargo fuertes pruebas de usos f nales similares y un alto grado de posibilidad de sustitución recíproca de
los productos desde el punto de vista del consumidor.
Un grupo especial no puede negarse a investigar
las pruebas pertinentes solo porque sospeche que pueden no ser "claras" o, incluso, porque las
partes convengan en que carecen de pertinencia.
101
En cualquier supuesto, nos resulta difícil ver de
qué manera el Grupo Especial pudo llegar a la conclusión de que el examen de los gustos y hábitos
del consumidor "no llevaría a resultados claros", dado que no examinó ninguna prueba relacionada
con este criterio.
121. Además,
en un caso como el presente, en el que las
f bras son muy diferentes en sus
características físicas, un grupo especial no puede concluir que son "productos similares" si no
examina las pruebas relativas a los gustos y hábitos del consumidor. En tal situación, si no se efectúa
una investigación sobre este aspecto de la naturaleza y medida de la
relación de competencia entre los
productos, no existe fundamento alguno para superar la inferencia, extraída de las diferentes propiedades
físicas de los productos, de que los productos no son "similares".
(...)
130. Además,
incluso si los productos de cemento fueran intercambiables desde el punto de vista
funcional, estimamos probable que la presencia de un carcinógeno conocido en uno de ellos, tendría una
inf uencia sobre los gustos y hábitos del consumidor relativos a ese producto. Pensamos que ello es cierto
con independencia de si el consumidor de los productos de cemento es una empresa comercial, por ejemplo
una compañía constructora, o un particular, por ejemplo un af cionado a hacer trabajos en su propio hogar,
o una persona propietaria de un edi f cio, o que vive o trabaja en él. Esta in f uencia bien puede variar, pero
un grupo especial no debe descuidar su posibilidad al examinar la "similitud" de los productos que contienen
amianto de crisotilo.
A falta de un examen de los gustos y hábitos del consumidor , no vemos cómo
pudo el Grupo Especial llegar a la conclusión relativa a la "similitud" de los productos de cemento
de que se trata.
117
(...)
146. Por lo que se ref ere a la clasif cación arancelaria, observamos que, para cualquier producto de cemento
dado, la clasif cación arancelaria del producto es la misma.
137
No obstante, esta indicación de "similitud" no
puede ser por sí sola decisiva.
(Énfasis agregado) (Notas al pie no incluidas)
325. Adicionalmente, resulta pertinente citar los comentarios contenidos en el informe del Órgano de Apelación en
el asunto
Estados Unidos ­ Medida de Salvaguardia de transición aplicada a los hilados peinados de algodón
procedentes de Pakistán
123
:
"97. Es signif cativo que el adverbio "directamente" calif que a la palabra "competidores"; ese adverbio subraya
el grado de proximidad que debe haber en la relación de competencia entre los productos que se comparan.
Como se ha indicado antes, de conformidad con el ATV se permite adoptar una medida de salvaguardia
para proteger a la rama de producción nacional contra la competencia de un producto importado. Con el f n
de que esa protección sea razonable,
se establece expresamente que la rama de producción nacional
ha de producir "productos similares" y/o "productos directamente competidores" . La relación de
competencia en el mercado se da necesariamente en el grado más alto entre productos similares .
11
En consecuencia, al permitir una medida de salvaguardia, lo primero que hay que tomar en consideración
es si la rama de producción nacional produce un producto similar al producto importado de que se trate. En
caso af rmativo, no puede caber duda de que la medida de salvaguardia aplicada al producto importado es
razonable".
(Subrayado agregado y notas al pie no incluidas)
326. De esta forma, de la experiencia internacional revisada, se pueden recoger las siguientes lecciones:
(i)
La determinación del producto similar se debe efectuar caso por caso, por tanto, la relevancia de los criterios
de similitud aplicados al producto objeto de investigación y el producto fabricado por la RPN, dependen
especí
fi
camente del tipo de producto sobre el cual la investigación se realiza.
(ii)
La jurisprudencia
124
es constante en citar determinados factores para efectuar el análisis de similitud, como:
123
Informe del Órgano de Apelación sobre el caso Estados Unidos ­ Medida de Salvaguardia de transición aplicada a los hilados peinados de algodón procedentes
de Pakistán. 2001. (Códigos del Documento: WT/DS192/AB/R). Párrafo 97.
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características físicas (propiedades), uso
fi
nal de un producto, así como preferencias del consumidor, por lo
que la importancia de cada uno de ellos dependerá de las características de los productos bajo análisis.
(iii) El análisis de similitud debe conducir a determinar si la RPN fabrica un producto similar al producto
considerado, basado en una relación de competencia. Ello, bajo la lógica de que solo aquellos productos
que compiten con los de la RPN son capaces de generarle un daño importante, como consecuencia de las
prácticas de dumping
125
.
327. A partir de lo antes expuesto, la Sala procederá a evaluar los cuestionamientos planteados por los apelantes,
tomando en consideración el producto similar de
fi
nido en los términos de la primera instancia.
A.
Utilización de criterios superfi ciales y genéricos
328. En el Informe Final, la Comisión realizó un análisis de similitud entre el producto considerado y el producto similar,
tomando en cuenta los siguientes factores: características físicas, usos y función, partidas arancelarias y canales
de comercialización.
329. Tomando en consideración el análisis recogido en el Informe Final, la Sala procederá a realizar un examen sobre lo
evaluado por la Comisión, a la luz de los criterios establecidos por el Órgano de Apelación y Grupos Especiales de
la OMC, en la prescripción de "similitud", relativos a: i) las propiedades, la naturaleza y la calidad de los productos,
es decir, sus características físicas; ii) los usos
fi
nales; iii) las preferencias del consumidor; y, iv) la clasi
fi
cación
arancelaria.
330. De este modo, en lo que respecta al criterio "
propiedades, naturaleza y calidad de los productos
", la Comisión
indicó lo siguiente:
(i)
Los artículos importados originarios de China, así como aquellos producidos por la RPN, comprendidos en
las categorías correspondientes, comparten características físicas como el corte, mangas, escote, cuellos y
bolsillos, número de p