Sancionan a TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. con multa por la comisión de infracción tipificada como grave en el Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones

RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL

Nº 00017-2020-GG/OSIPTEL

Lima, 16 de enero de 2020

EXPEDIENTE Nº

:

0007-2019-GG-GSF/PAS

MATERIA

:

Procedimiento Administrativo Sancionador

ADMINISTRADO

:

TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

VISTOS: El Informe Nº 00013-PIA/2020, así como el Informe Nº 00174-GSF/2019 emitido por la Gerencia de Supervisión y Fiscalización del OSIPTEL (GSF); por medio de los cuales se informa a esta Gerencia General respecto del procedimiento administrativo sancionador (PAS) seguido a TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (TELEFÓNICA), por la presunta comisión de la infracción tipificada en el artículo 9º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias (RFIS), toda vez que habría presentado información inexacta a través de las cartas Nº TDP-2698-AR-GGR-18 y Nº TDP-3101-AR-GGR-18, en el marco de la evaluación del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 11º del Reglamento General de Tarifas, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 060-2000-CD/OSIPTEL y modificatorias (Reglamento de Tarifas).

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. Mediante Informe Nº 00207-GSF/SSCS/2018 del 20 de diciembre de 2018 (Informe de Supervisión), la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (GSF) emitió el resultado de la evaluación del cumplimiento de la obligación contenida en el artículo 2º del Sistema de Tarifas del Servicio Rural1, y de los artículos 11º y 16º del Reglamento de Tarifas; para el servicio de telefonía de uso público rural prestado por TELEFÓNICA durante los años 2015 y 2016, seguido en el expediente Nº 00115-2016-GG-GFS (Expediente de Supervisión), cuyas conclusiones fueron - entre otras - la siguiente:

V. CONCLUSIONES

(...)

5.3 De acuerdo a los fundamentos expuestos en el numeral 4.2 del presente informe, TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. presentó información inexacta a través de sus cartas TDP-2698-AR-GGR-18 del 21 de agosto de 2018 y Carta TDP-3101-AR- GGR-18 del 4 de octubre de 2018.

En consecuencia, considerando que dicho incumplimiento se encuentra tipificado como infracción grave en el artículo 9º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 087-2013-CD/OSIPTEL corresponde en este extremo iniciar un Procedimiento Administrativo Sancionador.

(...)

2. La GSF, mediante la carta Nº C.00774-GSF/2019, notificada el 24 de abril de 2019, comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un PAS por la presunta comisión de la infracción tipificada en el artículo 9º del RFIS, al haber entregado información inexacta a través de sus cartas Nº TDP-2698-AR-GGR-18 del 21 de agosto de 2018 (Carta 2698) y Nº TDP-3101-AR-GGR-18 del 4 de octubre de 2018 (Carta 3101), en el marco de la evaluación del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 11º del Reglamento de Tarifas; otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles para la remisión de sus descargos.

3. A través de la carta Nº TDP-1499-AG-ADR-19, recibida el 9 de mayo de 2019, TELEFÓNICA solicitó una ampliación de plazo a fin de remitir sus descargos, siendo atendida la referida solicitud por la GSF mediante la carta Nº C.00934-GSF/2019, notificada el 14 de mayo de 2019, y otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles adicionales, el cual vencía el 23 de mayo de 2019.

4. Mediante carta Nº TDP-1837-AG-ADR-19, recibida el 5 de junio de 2019, TELEFÓNICA presentó sus descargos.

5. Con Informe Nº 00174-GSF/2019 de fecha 25 de octubre de 2019 (Informe Final de Instrucción), la GSF remitió a la Gerencia General el informe del análisis de los descargos presentados por TELEFÓNICA.

6. A través de la carta Nº C.00763-GG/2019 notificada el 15 de noviembre de 2019, se puso en conocimiento de TELEFÓNICA el Informe Final de Instrucción, a fin que formule descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles, sin que - a la fecha - la empresa operadora se haya pronunciado al respecto.

7. Mediante correo electrónico de fecha 10 de enero de 2020, TELEFÓNICA solicitó - entre otros – lectura del expediente PAS, siendo atendida dicha solicitud el 16 de enero de 20192.

II. ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

El presente PAS se inició a TELEFÓNICA al imputársele la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 9º del RFIS, por cuanto habría entregado información inexacta a través de las Cartas 2698 y 3101, en el marco de la evaluación del cumplimiento de la obligación contenida en el artículo 11º del Reglamento de Tarifas.

Sobre el particular, esta Instancia se remite íntegramente al análisis formulado por la Primera Instancia Administrativa plasmado en el Informe Nº 00013-PIA/2020, cuyas principales conclusiones son las siguientes:

1. Análisis.-

1.1 Sobre el cumplimiento del artículo 9º del RFIS

Al respecto, conforme lo regula el RFIS, la infracción del artículo 9º se configura cuando la empresa operadora hace entrega de información inexacta al OSIPTEL.

En efecto, la Exposición de Motivos del RFIS, señala que el objetivo del artículo 9º es asegurar que la información presentada por las empresas operadoras guarde exactitud frente a la realidad material.

En ese mismo sentido se pronunció el Consejo Directivo del OSIPTEL mediante Resolución Nº 279-2018-CD/OSIPTEL3, en la cual se señala que la infracción referida a la entrega de inexacta “(...) se configura con la presentación de información no concordante con la realidad. Ello supone que no difiera de aquello que corresponde ser reportado o informado”.

Sobre el particular, es oportuno destacar que toda información proporcionada por una empresa operadora a este Organismo debe ser cierta, veraz y exacta, en la medida que ella constituye el fundamento o uno de los fundamentos para que ejerza adecuadamente sus funciones.

En este sentido, la información inexacta proporcionada por una empresa operadora tomada como base por este Organismo para ejercer una o más de sus funciones legalmente encomendadas (supervisora, reguladora, sancionadora, etc.), podría no solo inducir a error a la Administración Pública, sino afectar negativamente a uno o más de los agentes del mercado, afectación que como resulta evidente, afecta en último término el interés público cuya protección está encomendada al OSIPTEL.

De otro lado, debe observarse que la comisión de esta infracción lesiona el Principio de Veracidad4, en virtud del cual toda la información que las empresas proporcionen se entenderá como veraz y definitiva. Asimismo, dicha conducta lesiona el carácter de declaración jurada5 que reviste la información entregada por la empresa operadora a este Organismo.

Desde este punto de vista, considerando la gran cantidad de información proporcionada por las empresas operadoras que este Organismo debe evaluar y/o procesar para ejercer sus funciones, resulta más eficiente que la información recibida se evalúe bajo una presunción iuris tantum, es decir, se trate la misma como cierta, veraz y exacta, lo cual permitirá no solo reducir los costos administrativos y de regulación, sino que además contribuirá a que el OSIPTEL pueda adoptar decisiones en forma rápida y oportuna.

En el presente caso, de acuerdo a lo analizado en el Informe de Supervisión, la GSF a fin de determinar si TELEFÓNICA cumplió con los dispuesto en el artículo 11º del Reglamento de Tarifas, referido a la aplicación de las tarifas publicadas por la empresa operadora en el Sistema de Consultas de Tarifas (SIRT) para las llamadas originadas en sus teléfonos públicos rurales, realizó la evaluación de los siguientes documentos:

Actas de supervisión en campo: Entre el 3 de febrero de 2015 y el 9 de diciembre de 2016 se realizaron 3 145 acciones de supervisión en campo en las que se efectuaron llamadas de prueba hacia múltiples destinos, verificando la GSF que TELEFÓNICA aplicó en todos los casos la tarifa informada a los usuarios a través del SIRT, y cumpliendo de este modo con lo dispuesto en el artículo 11º del Reglamento de Tarifas.

Carta 2698: A través de la referida carta, la GSF verificó que el campo “Tarifa Aplicada (No incluye IGV) (S/.)” contenía información de tarifas no acorde con las publicadas en el SIRT, conforme se aprecia en la Tabla Nº 9 del Informe de Supervisión, observándose por lo tanto una inconsistencia en la remisión de la información a este Organismo.

Carta 3101: Mediante la citada comunicación, la GSF verificó que respecto al campo “Tipo de llamada” si bien TELEFÓNICA completo la información, solo ha indicado para todas las llamadas efectuadas lo siguiente: “TUP Rural Telefónica a cualquier destino”, siendo que lo que correspondía era especificar, de acuerdo al formato proporcionado en el requerimiento de información, si las llamadas eran de Larga Distancia Nacional (LDN), Larga Distancia Internacional (LDI), Llamada móvil, entre otros.

Asimismo, la GSF advirtió que en el campo “Tarifa Aplicada (No incluye IGV) (S/.)”, continua presentando información de tarifas no acorde con las publicadas en el SIRT, conforme se detalla a modo de ejemplo en la Tabla Nº 10 del Informe de Supervisión:

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En ese sentido, esta Instancia advierte que ha quedado acreditado que TELEFÓNICA ha incurrido en la infracción tipificada en el artículo 9º del RFIS al haber remitido información inexacta a este Organismo a través de las Cartas 2698 y 3101.

Así, una vez acreditados los hechos constitutivos de la infracción administrativa que se atribuye, corresponde al administrado aportar elementos para la valoración del contenido subjetivo de su comportamiento; debiendo considerarse adicionalmente que para efectos de configurar una causa no imputable al administrado, el evento que determina la inejecución de la obligación a cargo de éste último, deberá ser extraordinario, imprevisible e irresistible, es decir, de una naturaleza tal, que en la misma situación, ningún otro administrado hubiera podido cumplir con una idéntica o similar prestación a su cargo.

En el presente caso, TELEFÓNICA lejos de negar el incumplimiento detectado lo reconoce, solicitando la aplicación del atenuante de responsabilidad respectivo, lo cual no constituye un elemento a evaluar para la configuración de la infracción, por lo que lo señalado por la empresa operadora en este acápite será desarrollado en el extremo correspondiente a la verificación de los factores atenuantes de responsabilidad.

1.2 Respecto a la aplicación del Principio de Razonabilidad.-

En el marco del análisis efectuado a través del Informe Nº 00013-PIA/2020, esta Instancia verifica que el inicio del presente PAS, cumple con el objetivo de mantener la proporción entre los medios y fines, dado que se ajusta a la finalidad perseguida por la norma legal, en este caso el RFIS. En ese sentido, corresponde desestimar los argumentos presentados por TELEFÓNICA en este extremo.

2. Sobre los eximentes de responsabilidad en el presente caso.-

Siguiendo el análisis efectuado por la Primera Instancia Administrativa, plasmado en el Informe Nº 00013-PIA/2020, esta Instancia concluye que en el presente caso, no se ha configurado ninguna de las causales de eximentes de responsabilidad contempladas en el numeral 1 del artículo 257º del TUO de la LPAG.

III. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN

A efectos de determinar y realizar la graduación de la sanción, esta Instancia se remite íntegramente al análisis formulado en el Informe Nº 00013-PIA/2020, cuyas principales conclusiones son las siguientes:

1. Respecto de los criterios de graduación de la sanción establecidos por el principio de Razonabilidad, reconocido por el numeral 3 del artículo 248º del TUO de la LPAG.-

Ø Beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción:

En el presente caso, la metodología para la graduación de una multa a ser impuesta a una empresa operadora que remite información inexacta está basada en la cuantificación del beneficio ilícito (costo evitado) que obtiene por la comisión de esta infracción. Este costo ha sido calculado considerando: i) el tamaño de la empresa en función de sus ingresos6; y, ii) la afectación que la entrega de información inexacta genera sobre la función supervisora del OSIPTEL7. En esa línea, y contrario a lo señalado por TELEFÓNICA, en el presente PAS si existe un beneficio ilícito.

Ø Probabilidad de detección de la infracción:

Dada la naturaleza de la infracción tipificada en el artículo 9º del RFIS, esta Instancia considera, a diferencia de lo señalado por la GSF en el Informe Final de Instrucción y TELEFÓNICA a través de sus descargos, que la probabilidad de detección es media, toda vez que: i) la verificación del cumplimiento de la remisión de información exacta requirió el contraste de la información remitida por la empresa; y, ii) la entrega de información se contextualiza en un proceso de supervisión en el que la empresa infractora tiene la expectativa de que el OSIPTEL analizará y contrastará la información remitida.

Por otro lado, cabe señalar que no corresponde emitir pronunciamiento respecto a la Resolución Nº 76-2019-CD/OSIPTEL de fecha 23 de mayo de 20198, en tanto en el referido procedimiento seguido contra TELEFÓNICA el Consejo Directivo consideró una probabilidad de detección media como en el presente PAS.

Ø La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido:

Al respecto, la entrega de información inexacta se encuentra tipificada como infracción grave dentro de la escala de multas del OSIPTEL, lo cual implica que TELEFÓNICA podría ser sancionada con una (1) multa de entre cincuenta y un (51) y ciento cincuenta (150) UIT, de conformidad con lo establecido por el artículo 25º de la LDFF.

Sobre el particular, es oportuno destacar que toda información proporcionada por una empresa operadora a este Organismo debe ser completa, veraz y exacta en la medida que ella constituye el fundamento o uno de los fundamentos para que ejerza adecuadamente sus funciones.

En este sentido, la información inexacta proporcionada por una empresa operadora tomada como base por este Organismo para ejercer una o más de sus funciones legalmente encomendadas (supervisora, reguladora, sancionadora, etc.), podría no solo inducir a error a la Administración Pública, sino afectar negativamente a los usuarios, afectación que como resulta evidente, afecta en último término el interés público cuya protección está encomendada al OSIPTEL.

De otro lado, conforme se señaló en los acápites anteriores, debe observarse que la comisión de estas infracciones lesiona el Principio de veracidad9, en virtud del cual toda la información que las empresas proporcionen se entenderá como veraz y definitiva. Asimismo, dichas conductas lesionan el carácter de declaración jurada10 que reviste la información entregada por la empresa operadora al OSIPTEL.

Ø Perjuicio económico causado:

En el presente caso, si bien, no existen elementos objetivos que permitan cuantificar el perjuicio económico causado por la comisión de la infracción prevista en el artículo 9º del RFIS, ello no significa que este no se haya producido.

Así, cabe indicar que la comisión de la infracción tipificada en el artículo 9º del RFIS afecta la facultad de supervisión y fiscalización del OSIPTEL, en tanto dificultó la verificación del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 11º del Reglamento de Tarifas.

Ø Reincidencia en la comisión de la infracción:

En el presente caso, no se ha configurado reincidencia en los términos establecidos en el literal e) del numeral 3) del artículo 248º del TUO de la LPAG.

Ø Circunstancias de la comisión de la infracción:

Sobre el particular, cabe indicar que se advierte que TELEFÓNICA no ha tenido una conducta diligente al remitir información inexacta al OSIPTEL a través de las Cartas Nº 2698 y 3101. Del mismo modo, se advierte que – a la fecha – la empresa operadora no ha corregido su conducta, en tanto no remite la información de manera exacta.

Por otro lado, en cuanto a la aplicación del criterio establecido en la Resolución Nº 120-2017-CD/OSIPTEL de fecha 8 de junio de 201711, a través de la cual TELEFÓNICA solicita una sanción mínima, cercana a las 51 UIT; cabe indicar que cada caso corresponde ser analizado en función a las diversas particularidades que presenta.

Así, en el referido procedimiento seguido contra la empresa Gilat To Home Perú S.A. si bien se aprecia que se sancionó a la citada empresa, entre otros, por el incumplimiento del artículo 9º del RFIS, el mismo se encuentra relacionado a una supervisión que se enmarca dentro de la verificación de una normativa distinta a la del presente PAS, esto, es, el Reglamento sobre la Disponibilidad y Continuidad en la prestación del servicio de telefonía de uso público en centros poblados rurales12.

Asimismo, cabe tener en cuenta que en el presente PAS el incumplimiento imputado se configuró en el marco de acciones de supervisión orientadas a la verificación del cumplimiento de artículo 11º del Reglamento de Tarifas - referido a la obligación de las empresas operadoras de comunicar las tarifas que apliquen por la prestación de sus servicios públicos de telecomunicaciones al OSIPTEL y ponerlas a disposición del público en general - la misma que se encuentra tipificada como muy grave; con lo cual resultaba imprescindible contar con información consistente, cierta y exacta que le permita al Regulador supervisar de manera oportuna el cumplimiento del referido artículo.

Ø Existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor:

En el presente PAS no se ha evidenciado la existencia de intencionalidad en la comisión de la infracción.

Por tanto, atendiendo a los hechos acreditados en el presente PAS, así como, luego de haberse analizado cada uno de los criterios propios del Principio de Razonabilidad reconocidos en el TUO de la LPAG (en específico, a los criterios de “beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción”, “probabilidad de detección”, “la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido” y “circunstancias de la comisión de la infracción”), corresponde sancionar a TELEFÓNICA con una (1) multa de CIENTO CINCUENTA (150) UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 9º del RFIS.

2. Con relación a la aplicación de atenuantes de responsabilidad.-

Reconocimiento de responsabilidad: A través de sus descargos TELEFÓNICA señala que reconoce de forma expresa y por escrito su responsabilidad respecto a la comisión de la infracción del artículo 9 º del RFIS.

Al respecto, el Consejo Directivo a través de la Resolución Nº 092-2017- CD/OSIPTEL13, estableció que el reconocimiento de responsabilidad tiene como uno de sus fines que el procedimiento administrativo sancionador pueda finalizar de manera rápida y efectiva, debido a que el infractor está reconociendo que cometió la infracción; debiendo efectuarse de forma precisa y clara, y no debe contener expresiones ambiguas, poco claras o contradictorias al reconocimiento mismo. En esa línea, la aplicación de este supuesto atenuante no puede darse de manera subordinada ante la denegatoria de su pretensión principal, referida a que se le exonere de responsabilidad.

Sobre el particular, esta Instancia verifica que TELEFÓNICA realizó el reconocimiento de responsabilidad en esa línea, correspondiendo por lo tanto la aplicación del referido atenuante.

Respecto a la aplicación de una reducción del cincuenta por ciento (50%), cabe indicar que para la aplicación de este atenuante, la norma no ha establecido la obligación de reducir la sanción de multa a un determinado monto, sino “hasta un monto no menor de la mitad”, lo cual otorga un margen de discrecionalidad al momento de aplicar dicha reducción.

Aunado a ello, cabe tener en consideración que el reconocimiento de responsabilidad - a efectos de aplicar atenuante – tiene como finalidad que el procedimiento administrativo sancionador pueda finalizar de manera rápida y efectiva; tomando además en cuenta que la infracción del artículo 9º del RFIS se encuentra tipificada como grave.

En ese sentido, esta Instancia considera, que en tanto el reconocimiento efectuado por TELEFÓNICA se dio con la presentación del descargo inicial, corresponde aplicar una reducción del veinte por ciento (20%) a la multa previamente establecida.

Cese de los actos u omisiones que constituyen infracción administrativa: Tal como ha sido analizado de manera previa TELEFÓNICA no ha cesado la conducta infractora.

Reversión de los efectos derivados de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa: Sobre el particular, es preciso indicar que por la naturaleza de la infracción imputada no es posible la reversión de los efectos.

Implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora: La empresa operadora no ha acreditado la adopción de medidas orientadas a asegurar la no repetición del incumplimiento.

Considerando la aplicación del atenuante referido al reconocimiento de responsabilidad de la conducta infractora, esta Instancia considera que de la multa a imponer, corresponde reducir la misma en un veinte por ciento (20%), quedando finalmente una multa de CIENTO VEINTE (120) UIT, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 9º del RFIS.

3. Capacidad económica del infractor.-

De acuerdo a lo señalado por el artículo 25º de la LDFF, las multas que se establezcan no podrán exceder el 10% de los ingresos brutos del infractor percibidos durante el ejercicio anterior al acto de supervisión. En tal sentido la multa a imponerse no debe exceder el 10% de los ingresos percibidos por TELEFÓNICA en el año 2017, considerando que las Cartas 2698 y 3101 fueron presentadas el 21 de agosto y el 4 de octubre de 2018, respectivamente.

De acuerdo a lo expuesto, el análisis y conclusiones contenidos en el Informe Nº 00013- PIA/2020, que esta Instancia hace suyos, acorde con el artículo 6º, numeral 6.2 del TUO de la Ley Nº 27444;

En aplicación de las funciones que corresponden a esta Gerencia General, conforme a lo establecido en el artículo 41º del Reglamento General del OSIPTEL y en aplicación del artículo 18º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones;

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- SANCIONAR a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. con una (1) MULTA, de CIENTO VEINTE (120) UIT por la comisión de la infracción tipificada como GRAVE en el artículo 9º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones”, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, al haber remitido información inexacta a través de sus cartas TDP-2698-AR- GGR-18 y Nº TDP-3101-AR-GGR-18, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2º.- La multa que se cancele íntegramente dentro del plazo de quince (15) días contados desde el día siguiente de la notificación de la sanción, será reducida en un veinte por ciento (20%) del monto total impuesto, siempre y cuando no sea impugnada, de acuerdo con el numeral iii) del artículo 18º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia de Comunicación Corporativa del OSIPTEL la notificación de la presente Resolución a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., conjuntamente con el Informe Nº 00013-PIA/2020.

Artículo 4º.- Encargar a la Gerencia de Comunicación Corporativa del OSIPTEL la publicación de la presente Resolución en la página web del OSIPTEL (www.osiptel.gob.pe) y en el Diario Oficial “El Peruano”, en cuanto haya quedado firme o se haya agotado la vía administrativa.

Regístrese y comuníquese,

SERGIO ENRIQUE CIFUENTES CASTAÑEDA

Gerente General

1855402-1