Dejan sin efecto el artículo 3 de la Resolución Jefatural N° 022-2021- FONDEPES/J

RESOLUCIÓN JEFATURAL

Nº 47-2022-FONDEPES/J

Lima, 18 de mayo de 2022

VISTO: El Informe Nº 91-2022-FONDEPES/OGAJ de fecha 17 de mayo de 2022, y;

CONSIDERANDO:

Que, el Fondo Nacional de Desarrollo Pesquero (en adelante, FONDEPES) es un organismo público ejecutor adscrito al Ministerio de la Producción con personería jurídica de derecho público, creado mediante Decreto Supremo N° 010-92-PE y elevado a rango de Ley a través del artículo 57 del Decreto Ley N° 25977, Ley General de Pesca;

Que, mediante el artículo 3 de la Resolución Jefatural N° 022-2021-FONDEPES/J de fecha 21 de abril de 2021, se resolvió que, para los casos de aprobación de los expedientes de contratación y de los documentos de los procedimientos de selección de Licitación Pública, Concurso Público y Adjudicación Simplificada derivada de una Licitación Pública o Concurso Público declarado desierto, así como para la designación de sus respectivos Comités de Selección, la Oficina General de Administración deberá solicitar opinión legal a la Oficina General de Asesoría Jurídica, previa a la emisión del acto administrativo correspondiente, bajo responsabilidad;

Que, mediante documento de visto, la Oficina General de Asesoría Jurídica sustenta la necesidad de dejar sin efecto el artículo 3 de la Resolución Jefatural N° 022- 2021-FONDEPES/J, atendiendo a que se exige contar con la participación obligatoria de la Oficina General de Asesoría Jurídica del FONDEPES dentro de la fase de actos preparatorios1 de todos los procedimientos de selección, a tal punto que su ausencia generaría responsabilidad, sin embargo al establecerse tal disposición no queda claro si su motivación (vale decir su sustento) ha sido confrontada con el marco jurídico al que se sujetan la labor opinativa de las asesorías jurídicas, así como la normativa en materia de contrataciones2;

Que, por otro lado, señalan que el marco general aportado por la TUO-LPAG focaliza el requerimiento de opiniones jurídicas a la existencia de dos condiciones: i) su exigencia normativa (condición preceptiva) y ii) su trascendencia para esclarecer aspectos jurídicamente discutibles que no puedan ser resueltos por quién tomará la decisión (condición de necesidad); cabe precisar que al estar incluida en el TUO- LPAG la presencia de ambas condiciones es de obligatorio cumplimiento y en “contrario sensu” de no presentarse; es decir, en caso de no ser exigible por precepto normativo alguno ni esclarecer incertidumbre que acontezca, las opiniones que surjan serán motivacionalmente inútiles para los fines del procedimiento, toda vez que no podrán ser utilizadas como sustento de la actuación administrativa para la cual fueron requeridas; más aún podrían tener efectos restrictivos, en caso se presenten impugnaciones que tengan que ser resueltas en el Tribunal de Contrataciones del Estado;

Que, respecto de la condición preceptiva, se señala que en ningún extremo del artículo 16 de la Ley de Contrataciones del Estado y los artículos 29 y 42 de su Reglamento, ni en el resto de aquellos que regulan las actuaciones preparatorias se aprecia que la normativa contemple la emisión de opinión jurídica alguna que implique la participación de la Oficina General de Asesoría Jurídica o la que haga sus veces, a fin que acompañe al expediente de contratación, o sea requisito para su aprobación3. Resulta evidente que la norma prioriza el alcance técnico de la documentación que integra el expediente de contratación y en tanto ello no asume como necesaria la emisión de un informe que contenga análisis jurídico legal, el mismo que no tendría objeto ante el planteamiento especializado del área usuaria y la evaluación realizada por el Órgano Encargado de las Contrataciones (OEC) en su calidad de instancia especializada y certificada «ad hoc» por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE);

Que, respecto de la condición de necesidad, se señala que resulta evidente que la participación del OEC se sostiene en la competencia de su personal técnico y profesional certificado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) como entidad facultada, conforme a la normativa aplicable, no estableciéndose supuesto normativo por el cual alguna asesoría jurídica pueda ser revisor de lo determinado por el OEC, más aún cuando el mandato normativo contenido en el numeral 42.3 del RLCE es expreso y categórico respecto de que el OEC es «(…) el responsable de remitir el expediente de contratación al funcionario competente para su aprobación, en forma previa a la convocatoria, (…)», vale decir sin pasar por alguna instancia adicional o distinta, bastando para su aprobación que el expediente de contratación cumpla con tener la información consignada en los literales «a» al «n» del mismo numeral, tal como se infiere del mandato: «(…) Para su aprobación, el expediente de contratación contiene (…)»;

Que, finalmente, se señala que al emitirse opinión jurídica en la etapa de actuaciones preparatorias favoreciendo la aprobación de un expediente de contratación, a pesar que no exista exigencia legal para ello y que no se absuelva controversia jurídica alguna, puede cuestionarse la objetividad del informe jurídico requerido por el literal citado, estimándose que se ha adelantado opinión, más aún si la controversia implica el cuestionamiento de la validez de algún extremo de las bases o la forma en la cual fueron interpretadas por el Comité para tomar alguna decisión;

Que, conforme a lo expuesto, resulta atendible proceder en los términos expuestos por la Oficina General de Asesoría Jurídica en el documento de visto;

Que, de conformidad con el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082-2019-EF, su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, la Directiva N° 002-2018-OSCE/CD «Certificación de los profesionales y técnicos que laboren en los órganos encargados de las contrataciones de las entidades públicas”, aprobada por Resolución N° 001-2019-OSCE/PRE, así como en el ejercicio de las facultades previstas en el artículo 8 del Reglamento de Organización y Funciones del FONDEPES, aprobado por Resolución Ministerial N° 346- 2012-PRODUCE, y;

Con el visto de la Gerencia General y de la Oficina General de Asesoría Jurídica, en lo que corresponde a sus respectivas competencias;

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Dejar sin efecto el artículo 3 de la Resolución Jefatural N° 022-2021- FONDEPES/J.

Artículo 2°.- Remitir copia de la presente Resolución a los órganos del FONDEPES y al Órgano de Control Institucional, para su conocimiento, cumplimiento y difusión.

Artículo 3°.- Disponer la publicación de la presente Resolución en el Portal Institucional de la Entidad, así como el Diario Oficial El Peruano.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

ANTONIO LAMBRUSCHINI CANESSA

Jefe

Fondo Nacional de Desarrollo Pesquero

1 Cabe precisar que las contrataciones en el esquema planteado por la LCE y su reglamento tienen tres momentos claramente definidos: I) las actuaciones preparatorias, II) el procedimiento de selección y III) la ejecución contractual, como referente de ello tomamos en consideración la diversa información que se registra en el SEACE: según el numeral 25.1 del artículo 25 del RLCE que señala lo siguiente: «Las Entidades están obligadas a registrar, dentro de los plazos establecidos, información sobre su Plan Anual de Contrataciones, las actuaciones preparatorias, los procedimientos del selección, los contratos y su ejecución, así como todos los actos que requieran ser publicados, conforme se establece en la Ley, en el Reglamento y en la Directiva que emita el OSCE.» [Subrayado y resaltado nos corresponde]

2 El Informe N° 076-2021-FONDEPES/OGAJ que sirve de sustento para la emisión de la Resolución Jefatural N° 022-2021-FONDEPES/J no contiene evaluación sobre este punto.

3 Cabe precisar que existen diversos supuestos en los cuales el RLCE expresamente requiere la emisión de informe jurídico, situación que no ocurre en el caso de la aprobación del expediente de contratación, a continuación y para fines ilustrativo referenciamos algunos:

- Artículo 160, literal a) - Modificación de Contrato.

- Artículo 109, numeral 109.1, literal a) - Condiciones del encargo.

- Artículo 224, numeral 224.2, - Conciliación – Análisis Costo Beneficio

- Artículo 225, numeral 225.2 – Arbitraje

- Artículo 251.4 - Sometimiento de Arbitraje de una decisión de la Junta de Resolución de Disputas.

2069053-1