NORMAS LEGALES
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Lima, sábado 7 de enero de 2012
458824
349º de la Ley General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia
de Banca y Seguros, Ley Nº 26702 y sus modificatorias,
la Superintendencia dispone mediante la presente
norma de carácter general, la actualización trimestral,
correspondiente al período enero marzo de 2012,
de los capitales sociales mínimos de las empresas
indicadas en los artículos 16º y 17º de la referida Ley
General, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
18º de dicha norma, según se indica a continuación,
disponiéndose su publicación en virtud de lo señalado
en el Decreto Supremo Nº 001-2009-JUS:
Actualización del capital social mínimo
de las empresas supervisadas correspondientes
al trimestre enero marzo 2012
(en nuevos soles)
CAPITAL SOCIAL MÍNIMO
(*)
A. Empresas de Operaciones Múltiples
1. Empresas Bancarias.
25,019,308
2. Empresas Financieras.
12,581,790
3. Caja Municipal de Ahorro y Crédito.
1,137,394
4. Caja Municipal de Crédito Popular.
6,710,288
5. Entidad de Desarrollo a la Pequeña y Micro Empresa - EDPYME.
1,137,394
6. Cooperativas de Ahorro y Crédito autorizadas a captar recursos
del público.
1,137,394
7. Caja Rural de Ahorro y Crédito.
1,137,394
B. Empresas Especializadas
1. Empresa de Capitalización Inmobiliaria.
12,581,790
2. Empresa de Arrendamiento Financiero.
4,093,276
3. Empresa de Factoring.
2,274,788
4. Empresa Afianzadora y de Garantías.
2,274,788
5. Empresa de Servicios Fiduciarios.
2,274,788
6. Empresas Administradoras Hipotecarias
4,106,452
C. Bancos de Inversión
25,019,308
D. Empresas de Seguros
1. Empresa que opera en un solo ramo (de riesgos generales o de
vida).
4,549,575
2. Empresa que opera en ambos ramos (de riesgos generales y
de vida).
6,253,988
3. Empresa de Seguros y Reaseguros.
15,921,835
4. Empresa de Reaseguros.
9,667,847
E. Empresas de Servicios Complementarios y Conexos
1. Almacén General de Depósito.
4,093,276
2. Empresa de Transporte, Custodia y Administración de Numerario.
16,775,719
3. Empresa Emisora de Tarjetas de Crédito y/o Débito.
1,137,394
4. Empresa de Transferencia de Fondos.
1,137,394
Índice Base: Octubre 1996, factor IPM octubre 1996 diciembre 2011:
1.6775719
* Las actualizaciones se realizan respecto del Índice de Precios al Por Mayor
(IPM) base de octubre de 1996, artículo 18º de la Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de
Banca y Seguros, Ley Nº 26702 y sus modificatorias.
Atentamente,
DANIEL SCHYDLOWSKY ROSENBERG
Superintendente de Banca, Seguros y
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones
737464-1
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Declaran infundada demanda de
inconstitucionalidad
interpuesta
contra el artículo 2º y el primer párrafo
del artículo 3º de la Ley Nº 28704
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL
ExPEDIENTE Nº 0012-2010-PI/TC
SENTENCIA
DEL PLENO DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Más de 5,000 ciudadanos c. Congreso de la República
Del 11 de noviembre de 2011
Asunto:
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por
más de 5,000 ciudadanos contra el artículo 2º y el primer
párrafo del artículo 3º de la Ley N.º 28704, que establecen
que el indulto, la conmutación de la pena, el derecho
de gracia y los beneficios penitenciarios de redención
de la pena por el trabajo y la educación, semi-libertad y
liberación condicional, no son aplicables a las personas
que hayan sido condenadas por la comisión del delito de
violación sexual de menores de edad.
Magistrados presentes:
SS.
MESÍA RAMÍREZ
VERGARA GOTELLI
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
URVIOLA HANI
Expediente Nº 0012-2010-PI/TC
Lima
Más de 5,000 ciudadanos
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima (Arequipa), a los 11 días del mes de noviembre
de 2011, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno
Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesía
Ramírez, Presidente; Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos,
Calle Hayen y Urviola Hani, pronuncia la siguiente
sentencia, con el fundamento de voto del magistrado
Vergara Gotelli, que se agrega
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por
más de 5,000 ciudadanos contra el artículo 2º y el primer
párrafo del 3º de la Ley N.º 28704, que establecen que el
indulto, la conmutación de la pena, el derecho de gracia
y los beneficios penitenciarios de redención de la pena
por el trabajo y la educación, semi-libertad y liberación
condicional, no son aplicables a las personas que hayan
sido condenadas por la comisión del delito de violación
sexual de menores de edad.
II. DISPOSICIONES CUESTIONADAS
Ley N.º 28704
"
Artículo 2.- Improcedencia del indulto,
conmutación de pena y derecho de gracia
No procede el indulto, ni la conmutación de pena ni
el derecho de gracia a los sentenciados por los delitos
previstos en los artículos 173 y 173-A.
Artículo 3.- Beneficios penitenciarios
Los beneficios penitenciarios de redención de la pena
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por el trabajo y la educación, semi-libertad y liberación
condicional no son aplicables a los sentenciados por los
delitos previstos en los artículos 173 y 173-A. (...)".
III. ANTECEDENTES
§1. Argumentos de la demanda
Con fecha 14 de junio de 2010, más de 5,000
ciudadanos interponen demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 2º y el primer párrafo del artículo 3º
de la Ley N.º 28704, que establecen que el indulto,
la conmutación de la pena, el derecho de gracia y los
beneficios penitenciarios de redención de la pena por
el trabajo y la educación, semi-libertad y liberación
condicional, no son aplicables a las personas que hayan
sido condenadas por la comisión del delito de violación
sexual de menores de edad.
Consideran que los referidos preceptos violan
el principio-derecho a la igualdad, reconocido en el
artículo 2º, inciso 2, de la Constitución, pues, según
afirman, en tanto todos somos iguales ante la ley, a toda
persona debe aplicársele el artículo 139º, inciso 22, de
la Constitución, el cual establece el principio de que el
régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación,
rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad.
Sostienen que las normas cuestionadas establecen
una discriminación entre las personas que se encuentran
condenadas por el delito de violación sexual, puesto que
mientras en la generalidad de los casos las personas que
han sido sancionadas por este delito sí pueden acceder al
indulto, la conmutación de la pena, el derecho de gracia
y los beneficios penitenciarios de redención de la pena
por el trabajo y la educación, semi-libertad y liberación
condicional, quienes han incurrido en el delito de violación
sexual de un menor de edad no tienen dicho acceso,
negándoseles el derecho de reeducación y readaptación
social.
§2. Argumentos de la contestación de la demanda
Con fecha 28 de septiembre de 2010, el apoderado
del Congreso de la República contesta la demanda,
solicitando que sea declarada infundada. Refiere que el
artículo 2º y el primer párrafo del artículo 3º de la Ley N.º
28704, no violan el principio-derecho a la igualdad, pues
superan el denominado test de igualdad. Aduce que la
introducción del tratamiento diferenciado da lugar a dos
grupos de destinatarios de las normas: los sentenciados
por delitos de violación sexual que no han incurrido en
ninguna de las formas agravadas establecidas en los
artículos 173º y 173º-A del Código Penal (es decir,
respectivamente, violación sexual de menor de edad y
violación sexual de menor de edad seguida de muerte o
lesiones graves), de un lado, y los sentenciados que sí
han incurrido en dichas formas agravadas, de otro. Dicho
tratamiento diferenciado consiste en que sí es procedente
el indulto, la conmutación de pena o el derecho de gracia
y los beneficios penitenciarios de redención de la pena
por el trabajo y la educación, semi-libertad y liberación
condicional para los primeros (que constituyen el término
de comparación propuesto por los demandantes), pero no
proceden para los segundos.
Manifiesta que las normas no introducen una
diferenciación de intensidad grave ni media, puesto que no
se sustentan en ninguno de los motivos de discriminación
expresamente prohibidos por el artículo 2º, inciso 2, de la
Constitución (origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica). Razón por la cual concluye que
solo introducen una diferenciación de intensidad leve.
Considera que el objetivo del artículo 2º y del
primer párrafo del artículo 3º de la Ley N.º 28704, es
sancionar con mayor severidad las conductas punibles
que el legislador ha considerado más graves, y su fin
es cumplir con los deberes del Estado de garantizar la
plena vigencia de los derechos humanos y proteger a la
población de las amenazas contra su seguridad (artículo
44º de la Constitución). Refiere que este objetivo y
este fin se cumplen con la no procedencia del indulto,
ni la conmutación de pena, ni el derecho de gracia ni
determinados beneficios penitenciarios para las personas
que han sido condenadas por la comisión del delito de
violación sexual de menores de edad, por lo que estas
medidas superan el examen de idoneidad.
Aduce que las medidas también superan el examen
de necesidad puesto que no existe un medio alternativo
que cuente con la misma idoneidad para alcanzar el
objetivo y el fin perseguidos. En concreto, en relación con
el primer párrafo del artículo 3º, sostiene que el hecho de
que los sentenciados por violación sexual de menores de
edad no puedan acceder a los beneficios penitenciarios
de redención de la pena por el trabajo y la educación,
semi-libertad y liberación condicional, no significa que no
puedan acceder a otros regulados por los artículos 42º y
59º del Código de Ejecución Penal, además de los que
pueda regular el legislador en el futuro, lo cual demuestra
que la medida por la que se ha optado es la menos
gravosa.
Entiende, asimismo, que las medidas diferenciadoras
previstas en el artículo 2º y primer párrafo del artículo 3º de
la Ley N.º 28704, superan el examen de proporcionalidad
en sentido estricto, puesto que el grado de intervención
en la igualdad, al ser leve, no es mayor que la efectiva
realización u optimización del cumplimiento de los deberes
primordiales del Estado consistentes en garantizar la
plena vigencia de los derechos humanos y proteger a la
población de las amenazas contra su seguridad, más aún
si se trata de garantizar la plena vigencia de los derechos
de los niños.
IV. FUNDAMENTOS
§1. Delimitación del petitorio
1. La demanda tiene por objeto que se declare la
inconstitucionalidad del artículo 2º y del primer párrafo del
artículo 3º de la Ley N.º 28704. El artículo 2º de la referida
ley, dispone que "[n]o procede el indulto, ni la conmutación
de pena ni el derecho de gracia a los sentenciados por los
delitos previstos en los artículos 173 y 173-A [del Código
Penal]", es decir, para los casos de sentenciados por el
delito de violación sexual de menores de edad. Por su
parte, el primer párrafo del artículo 3º de la misma ley,
establece que en tales casos no son aplicables "[l]os
beneficios penitenciarios de redención de la pena por
el trabajo y la educación, semi-libertad y liberación
condicional".
2. Aun cuando la parte demandante ha invocado
diversos artículos constitucionales para sustentar
la alegada inconstitucionalidad de las disposiciones
impugnadas, del análisis del contenido de su demanda
se advierte que son concretamente dos las disposiciones
constitucionales que se consideran violadas. La primera
es el artículo 2º, inciso 2, de la Constitución, que reconoce
el principio-derecho a la igualdad. La segunda es el
artículo 139º, inciso 22, que establece el principio de que
el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación,
rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad.
3. Los argumentos planteados por los demandantes
acerca de la supuesta violación de estos preceptos
constitucionales por parte de las normas incoadas, pueden
ser resumidos de esta manera: el artículo 2º y el primer
párrafo del artículo 3º de la Ley N.º 28704, introducen un
trato discriminatorio entre las personas sentenciadas por
la comisión del delito de violación sexual, puesto que a
quienes han incurrido en la violación sexual de menores
de edad no les son aplicables el indulto, ni la conmutación
de pena ni el derecho de gracia, ni los beneficios
penitenciarios de redención de la pena por el trabajo y la
educación, semi-libertad y liberación condicional, mientras
que estas instituciones sí son aplicables al resto de los
sentenciados por la comisión del delito de violación sexual;
ello, a su vez, afecta el derecho de los primeros a que el
régimen penitenciario tenga por objeto la reeducación,
rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad.
Así delimitados el petitorio y los fundamentos
de la demanda, corresponde analizar si el Tribunal
Constitucional encuentra o no mérito para estimarla.
§2. Principio-derecho a la igualdad y características
del término de comparación
4. Tal como se ha mencionado, los demandantes
sostienen que las normas cuestionadas afectan el principio-
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derecho a la igualdad, reconocido en el artículo 2º, inciso
2, de la Constitución, pues, a su juicio, introducen un trato
discriminatorio entre las personas condenadas por el delito
de violación sexual. Así, mientras a la generalidad de ellas
no les estaría negada la posibilidad de verse beneficiadas
con el indulto, la conmutación de pena, el derecho de gracia
y los beneficios penitenciarios de redención de la pena
por el trabajo y la educación, semi-libertad y liberación
condicional, solo quienes hubiesen sido condenados por
el delito de violación sexual de menor de edad no podrían
beneficiarse con tales instituciones jurídicas.
5. Es uniforme, pacífico y reiterado el criterio de
este Tribunal en virtud del cual, "no toda desigualdad
constituye necesariamente una discriminación, pues no
se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio
de los derechos fundamentales; la igualdad solamente
será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una
justificación objetiva y razonable (...). La aplicación,
pues, del principio de igualdad, no excluye el tratamiento
desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se
establece una diferencia de trato, siempre que se realice
sobre bases objetivas y razonables" (STC 0048-2004-PI/
TC, fundamento 61).
Por ello, a efectos de ingresar en el análisis de si ha
existido o no un trato discriminatorio, se precisa, en primer
término, la comparación de dos situaciones jurídicas, a
saber, aquella que se juzga recibe el referido trato, y
aquella otra que sirve como término de comparación
para juzgar si en efecto se está ante una violación de la
cláusula constitucional de igualdad.
6. Desde luego, la situación jurídica que se propone
como término de comparación no puede ser cualquiera.
Ésta debe ostentar ciertas características mínimas para
ser considerada como un término de comparación "válido"
en el sentido de pertinente para efectos de ingresar en el
análisis de si la medida diferenciadora supera o no el test
de igualdad. Tales características son, cuando menos, las
siguientes:
a) Debe tratarse de un supuesto de hecho lícito. El
fundamento de esta exigencia, desde luego, consiste en
que de aceptarse un término de comparación ilícito para
reputar un tratamiento como discriminatorio, la declaración
de nulidad de éste, por derivación, ampliaría el espectro de
la ilicitud, siendo evidente que el deber de todo operador
jurídico es exactamente el contrario.
b) La situación jurídica propuesta como término de
comparación debe ostentar propiedades que, desde un
punto de vista fáctico y jurídico, resulten sustancialmente
análogas a las que ostenta la situación jurídica que se
reputa discriminatoria. Desde luego, ello no implica
exigir que se trate de situaciones idénticas, sino tan solo
de casos entre los que quepa, una vez analizadas sus
propiedades, entablar una relación analógica prima facie
relevante. Contrario sensu, no resultará válido el término
de comparación en el que ab initio pueda apreciarse
con claridad la ausencia (o presencia) de una propiedad
jurídica de singular relevancia que posee (o no posee) la
situación jurídica cuestionada.
7. Es en esta línea que el Tribunal Constitucional ha
planteado que "desde la perspectiva de quien se considera
afectado en su derecho a la igualdad `en la ley', no basta
alegar la existencia de una determinada circunstancia
que lo asemeja a quien pretende utilizar como término de
comparación, sino que es necesario incidir en la ausencia
de un criterio razonable que permita diferenciarlos en
atención a la materia que es regulada por la norma; y,
desde la perspectiva de quien considera legítima una
determinada diferenciación legal, no bastará incidir en
un criterio accesorio o inocuo de distinción, sino en la
existencia de una diferencia objetiva y esencial a la luz de
la materia regulada por la norma" (STC 0001-2004-PI/TC
/ 0002-2004-PI/TC; fundamento 47). En similar sentido,
se ha sostenido que "[e]ntre lo que se compara y aquello
con lo cual este es comparado han de existir cualidades,
caracteres, rasgos o atributos comunes. La inexistencia
de una tal equiparación o similitud entre lo que es objeto
del juicio de igualdad y la situación normativa que se
ha propuesto como término de comparación, invalida el
tertium comparationis y, en ese sentido, se presenta como
inidónea para fundar con base en él una denuncia de
intervención sobre el principio-derecho de igualdad" (STC
0019-2010-PI, fundamento 15).
8. Si el término de comparación propuesto no cumple
con las referidas condiciones, no existirá mérito siquiera
para ingresar en el análisis del test de igualdad, cuyo
desarrollo a propósito de alegaciones vinculadas con
la afectación del principio-derecho a la igualdad, fue
planteado en la STC 0045-2004-PI/TC, fundamento 33 y
ss.
§3. La "especial" protección del menor de edad y
futuro constitucional
9. A criterio de los demandantes el grupo discriminado
es el conformado por las personas condenadas por el
delito de violación sexual de menores de edad (situación
jurídica A). El término de comparación está conformado
por las personas condenadas por el delito de violación
sexual de mayores de edad (situación jurídica B). El trato
diferenciado (que se acusa de discriminatorio) consiste en
que solo a los segundos les serían aplicables el indulto, la
conmutación de pena, el derecho de gracia y los beneficios
penitenciarios de redención de la pena por el trabajo y la
educación, semi-libertad y liberación condicional. Así las
cosas, la pregunta medular es la siguiente: ¿la situación
jurídica B es un término de comparación válido de la
situación jurídica A?
10. Ciertamente, no resulta ilícito que las personas
condenadas por el delito de violación sexual de mayores de
edad, puedan, cumplidas las condiciones constitucionales
y legales exigibles, ser pasibles de indulto, conmutación de
pena, derecho de gracia y y los beneficios penitenciarios
de redención de la pena por el trabajo y la educación,
semi-libertad y liberación condicional. El asunto a dilucidar
consiste más bien en determinar si la situación jurídica
B es sustancialmente análoga, desde un punto de vista
fáctico y jurídico, a la situación jurídica A.
11. A juicio del Tribunal Constitucional, dicha identidad
sustancial se presenta, pues tales situaciones comparten
determinadas propiedades esenciales. En efecto, ambas,
ejercidas por quien demuestra un singular desprecio por
la dignidad del ser humano (artículo 1º de la Constitución),
en primer lugar, suponen la incursión en la misma
conducta típica básica, a saber, tener acceso carnal por
vía vaginal, anal o bucal o realizar otros actos análogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de
las dos primeras vías, sin que medie la voluntad de la
persona afectada. En segundo término, ambas resulten
violatorias de los mismos derechos fundamentales, como
son el derecho fundamental a la integridad física, psíquica
y moral, y el derecho fundamental al libre desarrollo de la
personalidad, reconocidos en el artículo 2º, inciso 1, de la
Constitución.
12. En consecuencia, el término de comparación
propuesto, al ostentar propiedades sustancialmente
análogas con aquella situación jurídica que, sin embargo,
ha merecido un trato diferenciado, justifica la aplicación
del test de igualdad, a efectos de determinar si el referido
trato desigual es, además, discriminatorio.
13. El trato diferenciado consiste, como se dijo, en que
a los delitos por violación sexual de menores de edad,
en contraposición a lo que sucede con la generalidad
de casos de violación, no les son aplicables el indulto, la
conmutación de pena, el derecho de gracia y los beneficios
penitenciarios de redención de la pena por el trabajo y la
educación, semi-libertad y liberación condicional. Dicho
trato constituye, pues, la intervención en el principio de
igualdad.
14. Tal como ha referido este Tribunal, una intervención
es de intensidad grave cuando la diferenciación se
sustenta en alguno de los motivos proscritos por el artículo
2º, inciso 2, de la Constitución (origen, raza, sexo, idioma,
religión, opinión, condición económica), y, además, tiene
como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce
de un derecho fundamental. Es de intensidad media
cuando se sustenta en alguno de los motivos proscritos
por el citado artículo constitucional, y, además, tiene como
consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un
derecho de rango meramente legal o el de un interés
legítimo. Y es de intensidad leve cuando se sustenta en
motivos distintos a los proscritos por la propia Constitución
y, además, tiene como consecuencia el impedimento del
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ejercicio o goce de un derecho de rango meramente
legal o el de un interés legítimo (STC 0045-2004-PI/TC,
fundamento 35).
15. En el presente caso, la diferenciación de trato no
se sustenta en ninguno de los motivos expresamente
prohibidos por el artículo 2º, inciso 2, de la Constitución
(origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición
económica), sino en la distinta condición del sujeto pasivo
del delito de violación sexual (menor de edad, en un caso;
mayor de edad, en el otro). De otra parte, la diferenciación
no restringe a los condenados por la violación de menores
de edad derecho fundamental alguno, puesto que ni el
acceso al indulto, ni a la conmutación de pena, ni a la
gracia, ni a los concretos beneficios penitenciarios de
redención de la pena por el trabajo y la educación, semi-
libertad y liberación condicional constituyen derechos
fundamentales. Y aunque esta última afirmación se verá
fortalecida por argumentos desarrollados infra, conviene
desde ya recordar que en jurisprudencia reiterada y
uniforme este Tribunal ha fundamentado el referido criterio,
a saber, que los antedichos beneficios penitenciarios no
son derechos fundamentales (SSTC 0842-2003-PHC/
TC, fundamento 3; 2700-2006-PHC/TC, fundamento 19;
0033-2007-PI/TC, fundamento 46).
Por consiguiente, en el caso sub exámine, la
intervención en el principio-derecho a la igualdad,
reconocido en el artículo 2º, inciso 2, de la Constitución,
es de intensidad leve.
16. De otra parte, la eliminación de la posibilidad
de indulto, de conmutación de pena, de gracia, y de
concesión de los beneficios penitenciarios de redención
de la pena por el trabajo y la educación, de semi-libertad y
de liberación condicional, es representativa de la voluntad
del legislador de que en los casos de condenas por los
delitos de violación de menores de edad, el quantum de la
pena impuesta se ejecute en su totalidad.
17. Ello tiene por finalidad, en primer término, optimizar
el fin preventivo general de las penas en su vertiente
negativa, es decir, optimizar el efecto desmotivador que la
amenaza de la imposición y ejecución de una pena severa
genera en la sociedad, protegiendo preventivamente
el bien tutelado por el Derecho Penal, en este caso, la
integridad personal y el libre desarrollo de la personalidad
de los menores de edad. Se asume que mientras de
mayor peso axiológico sea el bien protegido al tipificarse
la conducta, mayor deberá ser la pena que se amenaza
imponer, generando así el Derecho penal una acción más
disuasoria.
18. En segundo lugar, la medida tiene por finalidad que
la imposición de la pena cumpla de manera efectiva con el
fin de prevención general en su vertiente positiva. Claus
Roxin describe este fin como el "`ejercicio de la confianza
en el derecho' que se produce en la población por medio
de la actividad de la justicia penal; el efecto de confianza
que resulta cuando el ciudadano ve que el derecho se
impone; y finalmente, el efecto de satisfacción que se
instala cuando la conciencia jurídica se tranquiliza como
consecuencia de la sanción por sobre el quebrantamiento
del derecho, y cuando el conflicto con el autor es visto como
solucionado." (cfr. "Fin y justificación de la pena y de las
medidas de seguridad", en: Julio B. J. Maier (compilador),
Determinación judicial de la pena, Editores del Puerto,
Buenos Aires, 1993, p. 28). En esa línea, este Tribunal
ha sostenido que por vía de la imposición y ejecución de
la pena "se renueva la confianza de la ciudadanía en el
orden constitucional, al convertir una mera esperanza en
la absoluta certeza de que uno de los deberes primordiales
del Estado, consistente en `(...) proteger a la población de
las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar
general que se fundamenta en la justicia (...)' (artículo
44º de la Constitución), se materializa con la sanción del
delito (prevención [general] en su vertiente positiva); con
la consecuente vigencia efectiva del derecho fundamental
a la seguridad personal en su dimensión objetiva (inciso
24 del artículo 2º de la Constitución)" (STC 0019-2005-
PI/TC, fundamento 40).
19. De otra parte, la medida tiene también por
propósito asegurar otro fin de la pena, cual es la
denominada prevención especial de efecto inmediato,
es decir, permitir al delincuente dar un firme paso en
la internalización el daño social ocasionado por su
conducta a través de la certeza en relación con la
ejecución total de la pena, generándose un primer
efecto reeducador. Tal como ha señalado este Tribunal,
"la grave limitación de la libertad personal que supone
la pena privativa de libertad, y su quantum específico,
son el primer efecto reeducador en el delincuente,
quien internaliza la seriedad de su conducta delictiva, e
inicia su proceso de desmotivación hacia la reincidencia
(prevención especial de efecto inmediato)" (STC 0019-
2005-PI/TC, fundamento 40).
20. Las finalidades descritas, al estar orientadas
al cumplimiento eficaz de determinados fines de la
pena constitucionalmente protegidos (STC 0019-2005-
PI, fundamentos 37 42), resultan, por derivación,
constitucionalmente válidas. Ahora bien, como es
evidente, su consecución no puede ser apreciada como
un valor absoluto, motivo por el cual dicha procura solo
resultará constitucionalmente válida, en la medida de
que guarde una relación de proporcionalidad atendiendo
a la fuerza axiológica del bien afectado por la concreta
conducta típica y a la gravedad de su particular modo de
ejecución. Lo cual permite sostener que la búsqueda de
que las penas deban ser ejecutadas en su totalidad, solo
es legítima en el caso de los delitos más graves.
21. Corresponde analizar si el medio interviniente
en la igualdad (eliminación de la posibilidad de indulto,
de conmutación de pena, de gracia, y de concesión
de los beneficios penitenciarios de redención de la
pena por el trabajo y la educación, de semi-libertad y
de liberación condicional para los delitos de violación
sexual de menores de edad), es idóneo para alcanzar las
finalidades pretendidas (desmotivar la comisión del delito
de violación sexual de menores, generar la confianza de
la población en el sistema penal al apreciar que las penas
se cumplen en su totalidad en el caso de los delitos más
graves, así como generar un primer efecto reeducador en
el delincuente).
22. No existe posibilidad epistémica de asegurar
que los fines perseguidos se cumplan por vía de la
medida adoptada por el legislador. Se trata de una mera
probabilidad, acaso razonable y lógicamente pronosticable,
pero no indubitable. Sin embargo, que se trate de una
probabilidad, y no de una certeza, no invalida per se
el medio utilizado por el legislador, pues es justamente
en estos casos en los que éste goza de un importante
margen de configuración legal, merced al principio
democrático (artículos 43º y 93º de la Constitución).
Tal como sostiene Alexy, en razón de este principio, "la
competencia decisoria del Legislador (...) comprende
también la competencia para decidir (...) en condiciones
de falta de certeza" (cfr. Alexy, Robert, "Epílogo a la
teoría de los derechos fundamentales", en: Teoría de los
derechos fundamentales, traducción de C. Bernal, 2da.
edición, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 2007, p. 550).
23. Ahora bien, desde luego, no se trata de asumir
que las dudas empíricas en relación con la violación
de derechos fundamentales, sean representativas
siempre de la apertura de un campo de acción legislativa
discrecional y libre de límites normativos y controles
jurisdiccionales. Se trata tan solo de reconocer que, en
tales circunstancias, a la ley de ponderación material
debe sumarse una ley de ponderación procedimental
o, como la denomina Alexy, una "ley epistémica de la
ponderación", en virtud de la cual "[c]uanto más intensa
sea una intervención en un derecho fundamental tanto
mayor debe ser la certeza de las premisas que sustentan
la intervención" (cfr. Alexy, Robert, "Epílogo a la teoría de
los derechos fundamentales", ob. cit., p. 552).
24. Se ha dicho ya que es razonable sostener que
la medida adoptada permite alcanzar las finalidades
perseguidas. Empero, no existe posibilidad epistémica
que permita asegurarlo. Se trata de una probabilidad
media, no de una certeza. Por su parte, se ha establecido
que la restricción al principio de igualdad que la medida
genera es solo de intensidad leve. Por ende, es mayor
el nivel de aproximación a la certeza en la consecución
de las aludidas finalidades constitucionales que el nivel
de intensidad en la intervención a la igualdad. De ahí que
deba reconocerse que el legislador ha actuado dentro de
los límites jurídicos de su libre apreciación, y por ello, a
su vez, debe reconocerse la idoneidad de la medida para
alcanzar las finalidades buscadas.
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25. Corresponde analizar si la medida supera el
subprincipio de necesidad. "El examen según el principio
de necesidad importa el análisis de dos aspectos: (1) la
detección de si hay medios hipotéticos alternativos idóneos
y (2) la determinación de, si tales medios idóneos no
intervienen en la prohibición de discriminación, o, si,
interviniéndolo, tal intervención reviste menor intensidad"
(SSTC 0045-2004-PI/TC, fundamento 39; 0033-2007-PI/
TC, fundamento 77).
26. En consecuencia, la pregunta que cabe es la
siguiente: ¿existe una medida distinta a la eliminación
de la posibilidad de indulto, de conmutación de pena, de
gracia, y de concesión de los beneficios penitenciarios
de redención de la pena por el trabajo y la educación, de
semi-libertad y de liberación condicional para los delitos
de violación sexual de menores de edad, que permita
alcanzar, con cuando menos igual idoneidad, las finalidades
de desmotivar la incursión en el delito de violación sexual
de menores de edad, generar la confianza de la población
en el sistema penal al apreciar que las penas se cumplen
en su totalidad en el caso del referido delito y generar un
primer efecto reeducador en el delincuente?
27. En la medida de que el grado de idoneidad en la
consecución de estos objetivos se encuentra en función
del quantum de pena impuesta a ejecutarse, la disminución
de dicho quantum, disminuye, a su vez, dicho grado de
idoneidad. De ahí que no sea posible advertir medidas
alternativas a las adoptadas que resulten igualmente
idóneas, pues solo ellas aseguran el cumplimiento total
del quantum de la pena impuesta.
28. Es momento de analizar si la medida que
constituye el trato diferenciado supera el subprincipio
de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.
La denominada ley de ponderación material supone que
"[c]uanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la
afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la
importancia de la satisfacción del otro" (cfr. Alexy, Robert,
"Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales",
ob. cit., p. 529; SSTC 0045-2004-PI/TC, fundamento
40; 0023-2005-PI/TC, fundamento 75 c); 0033-2007-
PI/TC, fundamento 81; 0001-2008-PI/TC, fundamento
19; 0017-2008-PI/TC; fundamento 36; 0016-2009-PI/
TC, fundamento 12, entre otras). Proyectada la ley de
ponderación al análisis de la intervención de la igualdad,
ella enuncia lo siguiente: cuanto mayor es el grado de
intervención en el principio de igualdad, tanto mayor ha de
ser el grado de optimización o realización de los derechos,
principios o valores que a través de ella se pretende.
29. Quedó en su momento establecido que, en este
caso, el grado de intervención en el principio de igualdad
es leve. Por su parte, los bienes constitucionales que
procuran ser optimizados por vía de dicha intervención
en la igualdad, eliminando el acceso a determinados
institutos que reducirían el quantum de ejecución de la
pena impuesta, son: a) desmotivar la comisión del delito
de violación sexual de menores, b) generar la confianza
de la población en el sistema penal al apreciar que las
penas se cumplen en su totalidad en el caso de este
delito, así como c) generar un primer efecto reeducador
en el delincuente que incurra en éste.
30. A juicio de este Tribunal, los tres bienes que buscan
satisfacerse gozan de un valor importante en el sistema
constitucional. En particular, la búsqueda de desmotivar
la comisión del delito de violación sexual de menores
de edad tiene un peso axiológico intenso que justifica
el trato diferenciado. Ello en razón de las siguientes
consideraciones:
a) El menor de edad se encuentra en comparación
al mayor de edad, en una situación de inferior desarrollo
psicosomático, lo que genera una menor capacidad de
juicio y de resistencia física. Esta fue una consideración
fundamental en el preámbulo de la Declaración de
los Derechos del Niño, proclamada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en su Resolución N.º
1386 (XVI), del 20 de noviembre de 1959, y reiterada en
la Convención Sobre los Derechos del Niño, aprobada
mediante Resolución Legislativa N.º 25278, de fecha
3 de agosto de 1990, y que entró en vigencia para el
Estado peruano el 4 de octubre del mismo año. En ella
se señala que "el niño, por su falta de madurez física y
mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso
la debida protección legal, tanto antes como después del
nacimiento". Asimismo, es básicamente esta consideración
vinculada a la vulnerabilidad del niño y del adolescente,
la que lleva al Código Civil a considerar al menor de 16
años, salvo en circunstancias extraordinarias, un incapaz
absoluto (artículo 43º del Código Civil) y al menor entre
16 y 18 años, un incapaz relativo (artículo 44º del Código
Civil).
b) Desde una perspectiva normativa, el niño y el
adolescente no se encuentran, en abstracto, en una
situación jurídica comparable con la de un adulto, toda vez
que el artículo 4º de la Constitución, impone a la comunidad
y al Estado la obligación de proteger "especialmente al
niño". En este precepto reside la constitucionalización
del denominado "interés superior del niño", que no es
sino la exigencia de asumir prima facie y en abstracto
la superioridad axiológica de los derechos e intereses
de los niños y adolescentes, allí donde el caso impone
al razonamiento jurídico la valoración de una causa en
la que ellos se encuentran comprometidos. Asunto que,
entre otras cosas, se traduce en el deber de, en caso de
dudas hermenéuticas, interpretar el Derecho de forma tal
que resulten optimizados tales derechos e intereses, bajo
el umbral de los criterios pro homine y favor debilis.
En relación con ello, el artículo 3.1 de la Convención
sobre los Derechos del Niño, establece que "[e]n todas
las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social,
los tribunales, las autoridades administrativas o los
órganos legislativos, una consideración primordial a
que se atenderá será el interés superior del niño". Este
Tribunal ha considerado que de ello "se desprende que
tales funcionarios estatales deben estar dotados de una
especial sensibilidad a la hora de resolver los problemas
en que pudieran encontrarse envueltos [los menores de
edad]; bien se trate de aspectos que pudieran calificarse de
sustantivos, bien de asuntos que pudieran caracterizarse
como procesales" (STC 0052-2004-PA/TC, fundamento
8).
c) El deber de especial protección del menor de edad
encuentra sustento, asimismo, en el hecho de que la
Constitución, en tanto compendio normativo de valores,
debe ser apreciada también como un ideal regulativo, es
decir, como un postulado normativo que confía en que el
futuro siempre debe ser apreciado como una oportunidad
para que la realidad social se asemeje cada vez más
al ideal que la Constitución normativamente postula y
exige. El presente está protegido por la Constitución,
pero ella, en su vocación de ser "vivida" cada más por
la comunidad que gobierna, observa el futuro como una
oportunidad para ser menos requerida, no en razón de un
menor compromiso social con sus postulados valorativos,
sino, por el contrario, como consecuencia de ser cada vez
más eficaz sin necesidad de ser aplicada coactivamente.
Esa vocación y esperanza puesta en un mañana más
constitucionalizado de lo que está el presente, que este
Tribunal aprecia en la Norma Fundamental, exige hoy un
particular rigor en el cuidado constitucional de los niños
y adolescentes. Este es el fundamento trascendental
que subyace a la especial protección del menor de edad
exigida por el artículo 4º de la Constitución, y es, entre
otras cosas, la razón por la que en el preámbulo de la
Declaración de los Derechos del Niño, se ha expresado
con atino "que la humanidad debe al niño lo mejor que
puede darle".
31. Esta suma de consideraciones permite sostener
que el hecho de que en la situación jurídica B (propuesta
como término de comparación) el delito de violación
sexual no se haya realizado contra un menor de edad,
a diferencia de lo que sí sucede en la situación jurídica
A, constituye una propiedad diferencial que desde un
punto de vista constitucional, es en tal grado relevante
que impide considerar el tratamiento diferenciado como
un tratamiento discriminatorio.
En consecuencia, corresponde desestimar la alegada
violación del principio-derecho a la igualdad, por parte del
artículo 2º y del primer párrafo del artículo 3º de la Ley
N.º 28704.
32. Ahora bien, el hecho de que corresponda
desestimar el argumento de los recurrentes atinente a una
supuesta violación de la cláusula de igualdad por parte
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de las normas impugnadas, no significa necesariamente
desvirtuar el argumento atinente a su supuesta afectación
del artículo 139º, inciso 22, de la Constitución, que
establece el principio de que el régimen penitenciario tiene
por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación
del penado a la sociedad. Al análisis de este alegato se
dirigen los siguientes fundamentos.
§4. Indulto, conmutación de penas, violación
sexual de menores de edad y Constitución
33. El artículo 2º de la Ley N.º 28704, dispone que
"[n]o procede el indulto, ni la conmutación de pena ni
el derecho de gracia a los sentenciados por los delitos
previstos en los artículos 173 y 173-A [del Código Penal]",
es decir, para los casos de sentenciados por el delito de
violación sexual de menor de edad. Primero se analizará
si el precepto resulta o no constitucional en lo que a la
improcedencia del indulto y la conmutación de la pena
respecta, para luego evaluar el caso de la improcedencia
de la gracia presidencial.
34. El indulto es una atribución presidencial prevista
en el artículo 118º, inciso 21, de la Constitución, en virtud
de cuyo ejercicio se extingue la pena impuesta a través
de una resolución judicial firme por la comisión de un
determinado ilícito penal (o lo que queda por ejecutarse
de dicha pena). En los términos del artículo 89º del Código
Penal, "[e]l indulto suprime la pena impuesta". Por ello,
comúnmente, el indulto es asimilado a la idea de perdón.
Por su parte, la conmutación de la pena, siendo
también una atribución presidencial prevista en la misma
disposición constitucional, implica el cambio de una
pena mayor, por una menor. Podría decirse, pues, que
se trata de un indulto restringido, dado que aunque no
elimina o perdona la pena en su totalidad, sí extingue un
determinado quantum de ella.
35. Teniendo en cuenta ello, el ejercicio de estas
atribuciones conlleva la limitación de determinados
valores constitucionales. En efecto, en primer lugar,
dicho ejercicio incide negativamente sobre la relación de
proporcionalidad que debe existir entre el quantum de la
pena y el grado de dañosidad que la conducta típica generó
sobre un determinado bien constitucional, lo cual alcanza
mayor relieve si dicho bien protegido por el Derecho Penal
(tal como sucede con el mayor ámbito normativo de éste)
es directamente un derecho fundamental.
36. El principio de proporcionalidad de las penas es un
valor constitucional implícitamente derivado del principio
de legalidad penal, reconocido en el artículo 2º, inciso 24,
literal d), de la Constitución, en interpretación conjunta
con el último párrafo del artículo 200º constitucional,
en el que se reconoce explícitamente el principio de
proporcionalidad.
37. En su relación con las penas, el principio de
proporcionalidad usualmente ha sido enfocado como una
"prohibición de exceso" dirigida a los poderes públicos.
De hecho, esta es la manifestación que se encuentra
recogida en el artículo VIII del Título Preliminar del Código
Penal, en la parte en la que dispone que "[l]a pena no
puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho". No
obstante, si se reconoce que, en razón del principio de
lesividad, el Derecho penal tipifica atentados contra
bienes de relevancia constitucional y, singularmente,
contra derechos fundamentales, procurando su
protección (STC 0019-2005-PI/TC, fundamento 35), el
principio de proporcionalidad de las penas, prima facie,
también implica una "prohibición por defecto", es decir, la
prohibición cuando menos como una regla general no
exenta de excepciones de que la pena sobredisminuya
la responsabilidad por el hecho (cfr. Clérico, Laura,
"La prohibición por acción insuficiente por omisión o
defecto y el mandato de proporcionalidad", en Jan-R.
Sieckman (editor), La teoría principialista de los derechos
fundamentales. Estudios sobre la teoría de los derechos
fundamentales de Robert Alexy, Marcial Pons, Madrid /
Barcelona / Buenos Aires, 2011, p. 169 y ss.).
38. Por ello, el Tribunal Constitucional ha determinado
"que ninguna de las finalidades preventivas de la pena
podría justificar que exceda la medida de la culpabilidad
en el agente, la cual es determinada por el juez penal a
la luz de la personalidad del autor y del mayor o menor
daño causado con su acción a los bienes de relevancia
constitucional protegidos. Pero a su vez, ninguna medida
legislativa podría, en un afán por favorecer `a toda costa' la
libertad personal, anular el factor preventivo como finalidad
de la pena a imponerse. En tales circunstancias, lejos de
ponderar debidamente los distintos bienes protegidos por
el orden constitucional, se estaría quebrando el equilibrio
social que toda comunidad reclama como proyección
de la Constitución material" (STC 0019-2005-PI/TC,
fundamento 41).
39. Si, así entendido, el principio de proporcionalidad
de las penas es un valor constitucional, y el artículo
138º de la Constitución, establece que "[l]a potestad de
administrar justicia (...) se ejerce por el Poder Judicial
(...) con arreglo a la Constitución", existe una presunción
iuris tantum de que el quantum de las penas privativas de
libertad impuestas por el juez penal, guardan una relación
de proporcionalidad con el grado de afectación del bien
constitucional a que dio lugar la realización de la conducta
típica. Esta relación de proporcionalidad es afectada por
el indulto o la conmutación de la pena.
40. Por otra parte, el indulto y la conmutación de la
pena, limitan el derecho fundamental a la protección
jurisdiccional de los derechos fundamentales (STC
5854-2005-PA/TC, fundamento 28). En efecto, dicha
protección puede revestir muchas formas en función a su
oportunidad y sus objetivos. Así, pueden ser preventivas,
reparadoras, resarcitorias, etc. Una de esas formas es la
que se acciona a través del Derecho penal con la sanción
impuesta por el delito que violó el derecho. Esta forma de
protección sancionatoria, desde una perspectiva objetiva,
es singularmente efectiva para la defensa de los derechos
fundamentales, pues, tal como ha tenido ocasión de
resaltar este Tribunal, la imposición de la sanción "renueva
la confianza de la ciudadanía en el orden constitucional,
al convertir una mera esperanza en la absoluta certeza
de que uno de los deberes primordiales del Estado,
consistente en `(...) proteger a la población de las
amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar
general que se fundamenta en la justicia (...)' (artículo
44º de la Constitución), se materializa con la sanción del
delito (prevención especial en su vertiente positiva); con la
consecuente vigencia efectiva del derecho fundamental a
la seguridad personal en su dimensión objetiva (inciso 24
del artículo 2º de la Constitución)" (STC 0019-2005-PI/TC,
fundamento 40).
41. Este criterio se confirma si se tiene en cuenta
que, a juicio de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, como consecuencia de lo previsto en el artículo
1.1 de la Convención Americana, en el que se establece
que el Estado tiene la obligación de "garantizar" el libre
y pleno ejercicio de los derechos humanos, "los Estados
deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de
los derechos reconocidos por la Convención" (cfr. Caso
Velásquez vs. Honduras, Sentencia del 29 de julio de
1988, párrafo 166; cursiva agregada). Por ello, "[s]i el
aparato del Estado actúa de modo que tal violación quede
impune (...) puede afirmarse que ha incumplido el deber
de garantizar su libre y pleno ejercicio" (párrafo 176).
42. Además de ello, si, como ha sido enfatizado, la
Constitución establece como valor general que la potestad
de administrar justicia compete al Poder Judicial (artículo
138º de la Constitución), y es ésta una manifestación
del principio de separación de poderes (artículo 43º de
la Constitución), el indulto y la conmutación de la pena,
representan una excepción a la plena concreción de estos
principios fundamentales, motivo por el cual su ejercicio
debe ser apreciado como enteramente excepcional e
interpretado restrictivamente.
43. En consecuencia, el indulto y la conmutación de
la pena, no solo inciden negativamente sobre la relación
de proporcionalidad que debe existir entre el quantum de
la pena impuesta por el delito y el derecho fundamental
afectado por éste (lo cual ya ha quedado establecido),
sino también sobre el derecho fundamental a la protección
jurisdiccional de los derechos fundamentales, en este caso,
manifestado en el deber del Estado, derivado del artículo
1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos,
de sancionar debidamente las violaciones a los derechos
fundamentales. Lo cual, a su vez, afecta el derecho
fundamental sobre el que recayó la conducta típica en
un sentido objetivo, pues la población percibirá que las
violaciones a dicho derecho no resultan debidamente
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sancionadas. A lo que cabe agregar que limita la cabal
concretización del principio de separación de poderes.
44. Desde luego, lo expuesto no debe ser interpretado
en el sentido de que el ejercicio de la atribución de indultar
o conmutar penas es, per se, inconstitucional. Si así
fuese, este Tribunal violaría flagrantemente el principio de
fuerza normativa de la Constitución (STC 5854-2005-PA/
TC, fundamento 12, literal e.), pasando de ser su supremo
intérprete a ser su contralor. Se trata tan solo de reconocer
que las instituciones del indulto y de la conmutación de la
pena, en sí mismas, son representativas de una limitación
a determinados valores constitucionales, motivo por el
cual, en abstracto, tienen un peso axiológicamente leve
en el sistema constitucional. En esa medida, no solo
no es posible la dación de un indulto o conmutación de
forma inmotivada, sino que dicha motivación debe estar
sustentada en razones lo suficientemente poderosas como
para contrarrestar la incidencia que la medida genera en
los antedichos valores iusfundamentales.
45. En tal sentido, mientras de mayor peso axiológico
sea el derecho fundamental violado por la conducta
"perdonada", y mientras mayor desprecio por el
principio-derecho de dignidad humana (artículo 1º de la
Constitución) haya revelado la conducta típica, mayor será
la carga argumentativa de la resolución administrativa que
concede el indulto o la conmutación, y además, en función
de las circunstancias del caso, mayor peso deberá revestir
el derecho fundamental cuya protección se pretende
alcanzar con la concesión del perdón.
46. De hecho, existen ciertos actos delictivos que
alcanzan tal nivel de violación de la dignidad del ser
humano, que, en abstracto, la posibilidad de adoptar
medidas que impidan la efectiva sanción, se encuentra
proscrita. Es así que la Corte Interamericana ha señalado
que "son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las
disposiciones de prescripción y el establecimiento de
excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir
la investigación y sanción de los responsables de las
violaciones graves de los derechos humanos tales como la
tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias
y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por
contravenir derechos inderogables reconocidos por el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos" (cfr.
Caso Barrios Altos vs. Perú, Sentencia del 14 de marzo
de 2001, párrafo 41). El Tribunal Constitucional ha
interpretado que esto excluye la posibilidad de adoptar
tales medidas ante un acto que constituya un crimen de
lesa humanidad, es decir, "a) cuando por su naturaleza
y carácter denota una grave afectación de la dignidad
humana, violando la vida o produciendo un grave daño
en el derecho a la integridad física o mental de la víctima,
en su derecho a la libertad personal o en su derecho a la
igualdad; b) cuando se realiza como parte de un ataque
generalizado o sistemático; c) cuando responde a una
política (no necesariamente formalmente declarada)
promovida o consentida por el Estado; y, d) cuando se
dirige contra población civil" (STC 0024-2010-PI/TC,
fundamento 67).
47. ¿Son solo los crímenes de lesa humanidad los que
resultan, desde una perspectiva abstracta, no indultables
o conmutables? El legislador no lo considera así, pues por
vía del artículo 2º de la Ley N.º 28704, ha considerado que
estas instituciones no son aplicables a quienes incurren
en el delito de violación sexual de menores de edad.
48. Aunque el Tribunal Constitucional no considera
que la interpretación adoptada por el legislador
sea constitucionalmente obligatoria, sí resulta
constitucionalmente posible. En efecto, tal como se ha
señalado, la violación sexual constituye un acto que
solo puede ser ejecutado por quien revela un particular
menosprecio por la dignidad del ser humano, siendo
gravemente atentatorio del derecho fundamental a
la integridad física, psíquica y moral, y del derecho
fundamental al libre desarrollo de la personalidad, ambos
reconocidos en el artículo 2º, inciso 1, de la Constitución.
Dicha gravedad, evidentemente, se acentúa cuando el
acto es realizado contra un menor de edad, quien en razón
de su menor desarrollo físico y mental, se encuentra en
estado de mayor vulnerabilidad e indefensión; y alcanza
niveles de particular depravación cuando a la violación le
sigue la muerte del menor, tal como se encuentra tipificado
en el artículo 173º-A del Código Penal.
49. Entre otras, es esta situación de vulnerabilidad del
menor la que ha llevado al Poder Constituyente a exigir a
la comunidad y al Estado proteger "especialmente al niño"
(artículo 4º de la Constitución). Esta "especial" protección
al menor exigida constitucionalmente, puede lograrse,
además de otras maneras, impidiendo la posibilidad
de extinguir la sanción impuesta a aquellos que han
atentado contra su integridad física, psíquica y moral (y,
eventualmente, su vida), a través del acto de violación
sexual. Se trata, pues, de una medida que siendo idónea
para alcanzar un fin constitucionalmente protegido y de
alto grado axiológico, restringe instituciones que, como las
del indulto y la conmutación de penas, según se ha visto,
ostentan un menor peso en el sistema constitucional.
50. En definitiva, es el artículo 4º de la Constitución
y la protección de los valores fundamentales que en él
subyacen y que son afectados por la violación sexual de
menores de edad, los que, a criterio de este Colegiado,
autorizan al legislador a prohibir el indulto y la conmutación
de penas para esta clase de delitos.
51. Desde luego, cabe la pregunta acerca de si la
medida es necesaria para alcanzar el fin pretendido, o
existen otras igualmente idóneas para alcanzarlo. Con
relación a ello debe resaltarse que los demandantes no
solo no han propuesto alternativa alguna, sino que en
un proceso de inconstitucionalidad, por antonomasia
abstracto, a menos que las medidas alternativas sean a
todas luces evidentes, no existe posibilidad de apreciar
empíricamente su existencia. Debe tenerse en cuenta,
por lo demás, que al momento de apreciar la existencia
o no de medios alternativos a los adoptados por el
legislador, "el Tribunal Constitucional debe actuar bajo
el principio de auto-restricción (selfrestraint), dado que
el establecimiento de un umbral demasiado exigente al
momento de valorar el cumplimiento del subprincipio de
necesidad, puede culminar `asfixiando' las competencias
del legislador en la elección de los medios más adecuados
para la consecución de los fines constitucionalmente
exigibles, generándose por esa vía una afectación
del principio democrático representativo (artículo 93º
de la Constitución) y una inobservancia del principio
de corrección funcional al momento de interpretar la
Constitución y la leyes de conformidad con ésta (cfr. STC
5854-2005-PA/TC, fundamento 12 c.)" (STC 0032-2010-
PI/TC, fundamento 119). Criterio que adopta particular
protagonismo tratándose de medidas adoptadas en el
ámbito de la política criminal, en el que la discrecionalidad
legislativa alcanza niveles más pronunciados.
52. Por lo expuesto, el Tribunal Constitucional
considera constitucional el artículo 2º de la Ley N.º 28704,
en el extremo que establece la improcedencia del indulto
y la conmutación de la pena, para los casos de delitos de
violación sexual de menores de edad.
§5. Gracia presidencial, violación sexual de
menores de edad y Constitución.
53. El artículo 2º de la Ley N.º 28704, también
dispone que "[n]o procede (...) el derecho de gracia a
los sentenciados por los delitos [de violación sexual de
menores de edad]".
54. Aunque en la doctrina se hallan diversas
definiciones de la denominada "gracia presidencial", en
el ordenamiento constitucional peruano, ésta alcanza una
configuración concreta. En efecto, el artículo 118º, inciso
21, de la Constitución, establece que "[c]orresponde al
Presidente de la República (...) [e]jercer el derecho de
gracia en beneficio de los procesados en los casos en
que la etapa de instrucción haya excedido el doble de
su plazo más su ampliatoria". De ahí que, en función
del tipo de casos sobre los que puede recaer y de otras
exigencias constitucionales, esta atribución reviste una
serie de límites formales específicos: "1) Que se trate
de procesados, no de condenados. 2) Que la etapa de
instrucción haya excedido el doble de su plazo más su
ampliatoria. 3) Aparte de los requisitos ya mencionados,
cabe señalar la necesidad de refrendo ministerial (artículo
120 de la Constitución)" (STC 4053-2007-PHC/TC,
fundamento 25).
A estas condiciones formales, cabe agregar que no
puede ejercerse esta atribución si el proceso cuya etapa
investigativa superó el referido plazo, se encuentra ya en
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etapa de juzgamiento, es decir, si la etapa de investigación
ha precluido. Ello supondría una violación del artículo
103º de la Constitución que prohíbe, salvo determinadas
excepciones, la aplicación retroactiva de la ley, principio
que, ciertamente, alcanza a la Constitución misma, y que,
por consiguiente, impide que una atribución constitucional
pueda ser ejercida con efecto retroactivo; máxime si, al
incidir sobre un ámbito procesal, su aplicación se rige por
el principio tempus regit actum.
55. Así las cosas, en primer término, puede observarse
un problema de técnica legislativa cuando el artículo 2º
de la Ley N.º 28704, refiere que no procede la gracia "a
los sentenciados...". Y es que ésta, como se ha dicho,
solo puede recaer sobre procesados penalmente. Acaso
el error obedezca a que el precepto legal busca dar un
tratamiento prohibitivo conjunto a instituciones como
el indulto y la gracia, que ciertamente, cuando menos
en nuestro sistema constitucional, revisten diferencias
notorias.
56. Si la gracia solo recae sobre procesados, a
diferencia del indulto, no supone el perdón de pena
alguna, sino el impedimento para la prosecución de la
investigación penal por superar un determinado plazo
de ésta. Asimismo, ello permite advertir que tanto su
fundamento como la tensión en la que ingresa con ciertos
valores constitucionales, son distintos que los que se
presentan en el caso del indulto.
57. La primigenia razón constitucional subyacente al
instituto de la gracia presidencial, es el derecho fundamental
a que el plazo de proceso penal no se extienda más allá
de lo razonable. Este derecho fundamental encuentra
reconocimiento en el artículo 14º, inciso 3, literal c), de
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en
cuanto establece que "[d]urante el proceso, toda persona
acusada de un delito tendrá derecho (...) [a] ser juzgado sin
dilaciones indebidas" (énfasis agregado); y en el artículo
8º, inciso 1, de la Convención Americana de Derechos
Humanos, en cuanto dispone, en lo que ahora resulta
relevante, que "[t]oda persona tiene derecho a ser oída (...)
dentro de un plazo razonable (...) en la sustanciación de
cualquier acusación penal formulada contra ella" (énfasis
agregado). En el marco de la Constitución, al amparo de
su artículo 55º y Cuarta Disposición Final, este derecho
es una manifestación implícita del derecho fundamental
al debido proceso, previsto en su artículo 139º, inciso 3
(SSTC 3509-2009-PHC/TC, fundamento 19; 0024-2010-
PI/TC, fundamento 37).
58. Conforme a una interpretación literal y aislada del
artículo 118º, inciso 21, de la Constitución, el ejercicio de
la atribución de la gracia presidencial estaría autorizado
por el solo hecho de que "la etapa de instrucción haya
excedido el doble de su plazo más su ampliatoria". ¿Es
ello constitucionalmente suficiente para que la atribución
pueda ser ejercida? A juicio del Tribunal Constitucional, la
respuesta es negativa por las siguientes razones:
a) En primer lugar, porque la superación del plazo
razonable del proceso penal no puede ser asociada
solamente a la superación de un plazo en particular
instituido en abstracto. En efecto, tal como ha sostenido
este Tribunal, "es necesario establecer de forma
categórica que el plazo razonable no es un derecho que
pueda ser `medido' de manera objetiva, toda vez que
resulta imposible asignar a los procesos penales una
uniformidad objetiva e incontrovertida" (SSTC 4931-2007-
PHC/TC, fundamento 4; 0024-2010-PI/TC, fundamento
38). La esencia de este criterio es mantenida también por
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al sostener
que "el plazo razonable (...) no puede traducirse en un
número fijo de días, semanas, meses o años, o en varios
períodos dependiendo de la gravedad del delito" (Caso
Stogmuller. Sentencia del 10 de noviembre de 1969,
párrafo 4). Por ello, la determinación de la violación de
la referida razonabilidad exige la consideración de una
serie de factores estrecha e indisolublemente ligados a
las particularidades de cada caso. Tales factores son:
a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del
interesado, y c) la conducta de las autoridades judiciales
(SSTC 0618-2005-PHC/TC, fundamento 11; 5291-2005-
HC/TC; fundamento 6; 1640-2009-PHC/TC, fundamento 3;
2047-2009-PHC/TC, fundamento 4; 3509-2009-PHC/TC,
fundamento 20; 5377-2009-PHC/TC, fundamento 6; entre
otras). En consecuencia, la superación de un determinado
plazo fijado expresamente por el ordenamiento jurídico,
aun cuando lo sea en la propia Constitución del Estado, es
solo un primer factor (muy relevante por cierto, pero primer
factor al fin y al cabo), para determinar la superación del
plazo razonable del proceso penal.
b) En segundo lugar, porque el derecho fundamental a la
razonabilidad de la duración del proceso penal, como todo
derecho fundamental, carece de un contenido absoluto o
ilimitable, entre otras cosas, en razón de que se encuentra
en permanente tensión con otros derechos fundamentales,
tales como el derecho fundamental a la verdad, el debido
proceso y la tutela jurisdiccional efectiva (artículo 139º,
inciso 3, de la Constitución), y con la protección del bien
constitucional afectado por la conducta investigada. De ahí
que la violación del plazo razonable solo puede verificarse
en circunstancias extraordinarias, en las que se evidencia
con absoluta claridad que el procesado ha pasado a ser
"objeto" de un proceso penal con vocación de extenderse
sine die y en el que se hace presumible la carencia de
imparcialidad de las autoridades judiciales, al extender
los plazos con el único ánimo de acreditar una supuesta
vinculación del imputado con supuestos hechos delictivos
que no han podido acreditarse verosímilmente a través de
las diligencias desarrolladas durante un tiempo altamente
prolongado (STC 0024-2010-PI/TC, fundamento 39).
c) En tercer término, porque tal como ha sostenido
este Tribunal, "a la luz de la manera cómo expresamente
se encuentra regulado el contenido del derecho en los
tratados internacionales citados, y del sentido que se le ha
atribuido, puede afirmarse que la razonabilidad del plazo
se encuentra relacionada con la duración del proceso
penal en su totalidad, y no solamente con alguna de sus
etapas" (STC 0024-2010-PI/TC, fundamento 39). Desde
luego, ello no quiere significar que por el solo hecho de que
el proceso se encuentre aún en etapa de investigación, no
cabe concluir la violación de este derecho fundamental.
Significa tan solo que para tales efectos no basta la
superación de los plazos extraordinarios de determinadas
etapas del proceso, sino, según quedó dicho, la valoración
de elementos relacionados con las particularidades de
cada caso, a saber, a) la complejidad del asunto; b) la
actividad procesal del interesado, y c) la conducta de las
autoridades judiciales, en función del proceso como un
todo.
d) En cuarto lugar, porque si de conformidad con el
artículo 45º de la Constitución, "la potestad de administrar
justicia (...) se ejerce por el Poder Judicial a través de
sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a
las leyes", el ejercicio de la gracia presidencial representa
una clara excepción a este principio general que, a su vez,
es fundamental para preservar el principio de separación
de poderes (artículo 43º de la Constitución). De ahí que
deba ser interpretado de forma sumamente restrictiva,
siendo ella la razón por la que este Tribunal tiene expuesto
que "la gracia presidencial deberá ser concedida por
motivos humanitarios, en aquellos casos en los que por la
especial condición del procesado (por ejemplo, portador
de una enfermedad grave e incurable en estado terminal)
tornarían inútil una eventual condena, desde un punto de
vista de prevención especial" (STC 4053-2007-PHC/TC,
fundamento 27). En efecto, si la gracia presidencial impide
el desarrollo de una competencia que por antonomasia
compete al Poder Judicial, la sola superación del plazo
razonable del proceso, por ser un asunto que bien puede
ser valorado por los propios órganos jurisdiccionales,
no es mérito suficiente para ejercerla, debiendo
sustentarse, además, en la demostración de que, dadas
las condiciones subjetivas del procesado, más allá de su
eventual responsabilidad, la ejecución de una futura pena
sería en sí misma representativa de un daño irreparable
a su derecho fundamental a la integridad física o, incluso,
a su vida.
59. En consecuencia, la gracia es una atribución
del Presidente de la República que limita los derechos
a la verdad, al debido proceso, a la tutela jurisdiccional
efectiva y la protección del bien constitucional a cuya
afectación dio lugar la conducta que impide investigar.
Por tal motivo, para ser ejercida no basta el cumplimiento
de las formalidades constitucionalmente previstas, sino
además que se acredite violación del plazo razonable
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del proceso penal (lo que exige una valoración de las
características del caso) y que la condición subjetiva del
procesado revele la prognosis de un grave e irreversible
daño a su derecho fundamental a la integridad física o
un incluso una amenaza a su derecho fundamental a la
vida.
60. Ahora bien, en consideración de lo expuesto, a
juicio del Tribunal Constitucional, la gracia presidencial es
una institución, en abstracto, de aun menor peso axiológico
que el indulto o la conmutación de la pena. En efecto, la
gracia es representativa de una mayor desprotección del
derecho fundamental que fue afectado por la conducta
investigada, puesto que con su ejercicio no solo se evita
la ejecución de una eventual pena, sino que además se
impide la investigación, determinación de la verdad e
individualización de las responsabilidades vinculadas a
hechos violatorios de bienes constitucionales protegidos
por el Derecho Penal. En ese sentido, además de violar
en mayor medida el derecho a la protección jurisdiccional
de los derechos fundamentales, afecta derechos que
el indulto no, tales como los derechos fundamentales a
la verdad, al debido proceso y a la tutela jurisdiccional
efectiva.
61. En contrapartida, se ha enfatizado que la
protección de los derechos fundamentales del menor de
edad, es un deber que la Constitución ordena realizar de
manera especial (artículo 4º de la Constitución). También
ha sido puesta de relieve la singular dañosidad de
diversos valores constitucionales que el acto de violación
sexual representa, lo que alcanza mayor entidad cuando
se ejecuta contra un menor de edad.
62. Por consiguiente, si el Tribunal Constitucional ha
encontrado constitucionalmente posible prohibir el indulto
y la conmutación de la pena para los casos de delitos
de violación sexual de menores de edad, bajo el mismo
esquema de proporcionalidad, encuentra aún mayor
motivo para considerar constitucionalmente posible que
el legislador prohíba el ejercicio de la gracia presidencial
en estos supuestos.
63. No escapa a la consideración de este Tribunal que
los demandantes han alegado la inconstitucionalidad del
artículo 2º de la Ley N.º 28704, por supuestamente afectar
el principio de que el régimen penitenciario debe tener por
objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación
del penado a la sociedad. Se ha visto, sin embargo, que
el indulto, la conmutación de la pena y del denominado
"derecho de gracia", son instituciones que no guardan
relación alguna con el referido principio previsto en el
artículo 139º, inciso 22, de la Norma Fundamental, en la
medida de que no se justifican ni tienen como objetivo la
búsqueda de resocialización del penado. Si este no es su
objetivo, es manifiesto que la prohibición de su concesión
no puede afectarlo.
64. Por tales motivos, el Tribunal Constitucional
considera que el artículo 2º de la Ley N.º 28704, es
conforme con la Norma Fundamental.
§6. Beneficios penitenciarios, configuración legal
y fin resocializador del régimen penitenciario
65. El primer párrafo del artículo 3º de la Ley N.º
28704, establece que "[l]os beneficios penitenciarios
de redención de la pena por el trabajo y la educación,
semi-libertad y liberación condicional no son aplicables a
los sentenciados por los delitos [de violación sexual de
menores de edad]". Los demandantes consideran que
este precepto atenta contra el principio de que el régimen
penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación
y reincorporación del penado a la sociedad, previsto en el
artículo 139º, inciso 22, de la Constitución.
66. En sentido análogo a lo estipulado en el artículo
139º, inciso 22, de la Constitución, el artículo 10.3 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
establece lo siguiente: "El régimen penitenciario consistirá
en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma
y la readaptación social de los penados".
67. Una interpretación conjunta del artículo 139º, inciso
22, de la Constitución y el artículo 10.3 del Pacto, tal como
lo dispone la Cuarta Disposición Final de la Constitución,
permite sostener que la resocialización de un penado
exige un proceso (un "tratamiento" en los términos del
Pacto, reeducativo en los términos de la Constitución),
orientado a un objeto o fin, a saber, su rehabilitación y
readaptación social, que permita asegurar su aptitud para
ser reincorporado a la comunidad.
68. Las normas deónticas (incluyendo ciertamente
a las constitucionales), pueden regular acciones, pero
también pueden regular fines que se pretenden alcanzar.
Tal como refiere Manuel Atienza, esta distinción, "supone
dos formas distintas de regular la conducta. En un caso
(las normas de acción), si se dan ciertas condiciones,
entonces alguien debe, no debe o puede hacer algo. En
el otro (normas de fin) se señalan ciertos fines a alcanzar
y se deja que el destinatario elija (dentro de los límites
fijados por otras normas) los medios adecuados para ello"
(cfr. El sentido del Derecho, 2da. edición, Ariel, Barcelona,
2003, pp. 79 80).
69. A la luz de esta distinción, el artículo 139º, inciso
22, de la Constitución incluso tras su interpretación a la
luz del artículo 10.3 del aludido Pacto, es claramente una
norma de fin, puesto que impone a los poderes públicos,
y principalmente al legislador, la creación de un régimen
orientado al cumplimiento de una finalidad, sin especificar
cuáles son las acciones concretas que deben ejecutarse
para su consecución.
En efecto, la referida disposición constitucional
obliga a asegurar un régimen penitenciario orientado a
la resocialización del penado, entendida ésta como la
situación en virtud de la cual el ser humano, no solo ha
internalizado y comprendido el daño social generado por la
conducta que determinó su condena, sino que además es
representativa de que su puesta en libertad no constituye
una amenaza para la sociedad, al haber asumido el
deber de no afectar la autonomía moral de otros seres
humanos ni otros bienes necesarios para la convivencia
pacífica. No obstante, ¿cuáles son las medidas concretas
que deben realizar el legislador y los poderes públicos en
general para alcanzar dicho fin? Sobre ello la Constitución
guarda silencio.
70. Ello significa que el legislador no puede
constitucionalmente eludir el cumplimiento del fin, pero sí
puede escoger los medios que, a su criterio, resulten más
convenientes para realizarlo. Y es que como bien se ha
señalado, "[l]as normas de fin (ya se trate de principios
(...) o de reglas (...)) dejan siempre cierta discrecionalidad
a los destinatarios" (cfr. Atienza, Manuel, ob. cit., p. 80).
71. En esa línea, este Tribunal, con relación al artículo
139º, inciso 22, de la Constitución, ha precisado que "no
por su condición de principio carece de eficacia, ya que
comporta un mandato de actuación dirigido a todos los
poderes públicos comprometidos con la ejecución de la
pena y, singularmente, al legislador, ya sea al momento
de regular las condiciones cómo se ejecutarán las penas
o al momento de establecer el [q]uantum de ellas" (STC
0010-2002-PI/TC, fundamento 208).
72. Los beneficios penitenciarios son las medidas
que el legislador o la autoridad administrativa adopta en
procura de alcanzar el fin constitucionalmente exigido.
Mientras su configuración normativa esté orientada a la
readaptación social del penado, no es posible exigir al
legislador la previsión de un concreto tipo de beneficios.
Es decir, no existe un derecho fundamental a un concreto
tipo de beneficios penitenciarios, ni siquiera a aquellos
que son representativos de la posibilidad de la concesión
antelada de libertad. De ahí que la exclusión de algunos
de ellos en función de la gravedad de ciertos delitos, no
puede dar lugar a un vicio de inconstitucionalidad.
Es por ello que el Tribunal Constitucional ha sostenido
que "[e]n estricto los beneficios penitenciarios no son
derechos fundamentales, sino garantías previstas por el
Derecho de Ejecución Penal, cuyo fin es concretizar el
principio constitucional de resocialización y reeducación
del interno" (SSTC 0842-2003-PHC/TC, fundamento 3;
2700-2006-PHC/TC, fundamento 19; 0033-2007-PI/TC,
fundamento 46).
73. Es verdad que el artículo 42º del Código de
Ejecución Penal, establece que "[l]os beneficios
penitenciarios son los siguientes: 1.- Permiso de salida.
2.- Redención de la pena por el trabajo y la educación. 3.-
Semi-libertad. 4.- Liberación condicional. 5.- Visita íntima.
6.- Otros beneficios". Sin embargo, ello no significa que
por vía de este precepto se ha "constitucionalizado" un
concreto tratamiento penitenciario para la totalidad de
delitos cometidos. Tal razonamiento negaría el ámbito
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de libre configuración legal que, respetando el objetivo
previsto en el artículo 139º, inciso 22 de la Constitución,
corresponde al Parlamento, como representante de la
Nación (artículo 93º de la Constitución) en materia de
política penitenciaria
74. Tanto la redención de la pena por trabajo
y educación, como la semi-libertad y la liberación
condicional, aunque bajo distintos motivos, inciden sobre
el tiempo de ejecución efectiva de la pena privativa de
libertad (artículos 44º, 48º y 53º, respectivamente). Se
trata, pues, de incentivos que debieran resultar prima
facie eficaces para lograr la rehabilitación del penado.
Sin embargo, su concreta previsión no viene impuesta
por norma constitucional alguna. Acaso la única medida
que viene impuesta por el artículo 139º, inciso 22, de la
Constitución, como medio para lograr la rehabilitación del
penado, es la de una política penitenciaria reeducativa, lo
que, a su vez, acepta diversos modos de concretización.
Los beneficios orientados a la obtención de
una libertad antelada ingresan dentro del marco
de lo constitucionalmente posible, e incluso quizá
de lo técnicamente recomendable, pero no de lo
constitucionalmente obligatorio.
75. Ahora bien, ello no significa que una vez que
el legislador ha previsto beneficios penitenciarios que
permiten la obtención de la libertad antes del cumplimiento
de la totalidad de la pena, su denegación arbitraria no
genere un problema de relevancia constitucional. En
otras palabras, "[e]llo no quiere decir que la denegación
de tales solicitudes de libertad puedan o deban ser
resueltas de manera caprichosa o arbitraria por los jueces
competentes. No se puede olvidar, sobre el particular, que
la resolución que la concede o deniega debe atenerse
escrupulosamente al contenido constitucionalmente
protegido del derecho reconocido en el inciso 5) del
artículo 139º de la Constitución; es decir, que deberá
resolverse de manera especialmente fundamentada,
precisándose los argumentos fácticos y jurídicos en
los cuales se sustenta. Resulta claro que, inexistente o
manifiestamente arbitraria dicha que sea fundamentación
[Cf. STC 0806-2003-HC/TC], la resolución que deniega el
beneficio penitenciario (...) constituye una violación (...) del
derecho constitucional a la motivación de las resoluciones
judiciales" (STC 1593-2003-PHC/TC, fundamento 19).
76. En consecuencia, a la luz de lo expuesto, cuando
el legislador, a través del artículo 3º de la Ley N.º 28704,
ha suprimido los beneficios penitenciarios de redención
de la pena por trabajo y educación, como la semi-libertad
y la liberación condicional, para los casos de personas
condenadas por la comisión del delito de violación
sexual de menores, no ha suprimido una concreta clase
de tratamiento penitenciario que constitucionalmente
le venga impuesta, sino una que nació del ejercicio de
sus competencias desenvueltas en el ámbito de lo que
la Constitución le permite. Desde luego, lo que aparece
en el mundo del Derecho dentro de dicho ámbito, puede
desaparecer de la misma forma, sin a este a Tribunal
competa enjuiciar su conveniencia o inconveniencia.
77. Distinto sería el asunto si, como consecuencia de
la supresión de los referidos beneficios, los condenados
por la comisión del delito de violación sexual de menores
se hubiesen encontrado sin ningún tipo de tratamiento
penitenciario orientado a su resocialización. Empero, ese
no es el caso. Como bien ha advertido el Procurador del
Congreso (cfr. escrito de contestación de la demanda, p. 19),
no solo resulta que el artículo 42º del Código de Ejecución
Penal prevé otros tipos de beneficios penitenciarios, sino
que el inciso 6) de tal disposición permite advertir que se
trata de una lista abierta, consecuentemente, capaz de
ser complementada por el propio legislador, e incluso por
las autoridades administrativas competentes, en aras de
cumplir con la finalidad exigida por el artículo 139º, inciso
22, de la Constitución.
De hecho, el artículo 59º del aludido Código, prevé
también otras clases de beneficios. Dicho precepto
dispone lo siguiente: "Los actos que evidencian en el
interno espíritu de solidaridad y sentido de responsabilidad,
tanto en el comportamiento personal como en la actividad
organizada en el Establecimiento Penitenciario, son
estimulados mediante recompensas que otorga el
Consejo Técnico Penitenciario y que son anotadas en
su expediente personal. Estas recompensas son: 1.-
Autorización para trabajar en horas extraordinarias.
2.- Desempeñar labores auxiliares de la Administración
Penitenciaria, que no impliquen funciones autoritativas.
3.- Concesión extraordinaria de comunicaciones y visitas.
4.- Otras que determine el Reglamento". Se aprecia, pues,
que incluso esta lista sigue siendo abierta a las nuevas
medidas resocializadoras que pueda adoptar la autoridad
administrativa por vía reglamentaria.
78. Consiguientemente, el Tribunal Constitucional
considera que el artículo 3º de la Ley N.º 28704, resulte
compatible con la Constitución.
§7.
Juez
penal,
deberes
funcionales
constitucionales y beneficios penitenciarios
79. Sin perjuicio de lo expuesto, el Tribunal
Constitucional, en atención a sus funciones de valoración,
pacificación y ordenación (SSTC 0054-2004-PI/TC,
fundamento 16; 0019-2005-PI/TC, fundamento 47;
5854-2005-PA/TC, fundamento 14; 0012-2006-PI/TC,
fundamento 111; 0017-2008-PI/TC, fundamentos 81 - 83;
0023-2008-PI/TC, fundamento 27; STC 0024-2010-PI/TC,
fundamento 7; entre otras), considera que existe mérito
para profundizar en el tratamiento que constitucionalmente
corresponde aplicar a los beneficios penitenciarios de
redención de la pena por trabajo y educación, semi-
libertad y liberación condicional.
80. La concesión de estos beneficios está condicionada
al cumplimiento de ciertas formalidades previstas en la
legislación, distintas en cada caso. No obstante, a juicio
del Tribunal Constitucional, al incidir sobre la ejecución
efectiva de la pena privativa de libertad, su concesión, en
el caso de todos ellos, se encuentra condicionada a un
requisito adicional de carácter material: el penado debe
encontrarse rehabilitado, es decir, debe existir certeza de
que su puesta en libertad con antelación al cumplimiento
total del quantum de la pena impuesta, no representa
en modo alguno una amenaza para la seguridad de la
población ni para ningún otro derecho fundamental.
81. En efecto, de conformidad con el artículo 2º, inciso
24, literal f), de la Constitución, "[n]adie será (...) condenado
por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté
previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con
pena no prevista en la ley". Por su parte, el artículo 44º de
la Norma Fundamental, establece que uno de los deberes
primordiales del Estado, es "proteger a la población de
las amenazas contra su seguridad". Por consiguiente, una
interpretación sistemática de ambos preceptos permite
sostener que no solo resulta que ante la inexistencia de
una previa tipificación de una infracción punible y una
pena, nadie será sancionado por un determinado hecho,
sino que, contrario sensu, ante la existencia de dicha
tipificación y pena previas, presentado el hecho que se
subsuma en la norma penal, a menos que se presente
una excepción prevista en la ley, constitucionalmente
uno debe ser sancionado por dicho hecho con la pena
predeterminada. Este deber se profundiza si el bien
violado por la conducta típica es un derecho fundamental,
pues, tal como se mencionó, de acuerdo al criterio de
la Corte Interamericana, "los Estados deben prevenir,
investigar y sancionar toda violación de los derechos
reconocidos por la Convención" (cfr. Caso Velásquez vs.
Honduras, Sentencia del 29 de julio de 1988, párrafo 166;
cursiva agregada)
82. Siendo ello así, si bien es posible que, en aplicación
del principio previsto en el artículo 139º, inciso 22, de la
Constitución, la efectiva ejecución de la pena se reduzca,
concediendo libertad al penado antes de que se cumpla la
totalidad de la pena impuesta, ello solo puede suceder si
no existen dudas de que para entonces éste se encuentra
resocializado.
83. Acaso podría sostenerse que, en caso de dudas,
el principio favor libertatis, exigiría al juzgador conceder el
beneficio penitenciario que permita al penado recuperar
con antelación el ejercicio de la libertad. Esta es una
apreciación errónea. Quien ha sido constitucionalmente
pasible de una pena privativa de la libertad personal, se
encuentra suspendido en el ejercicio de dicho derecho
fundamental. El principio interpretativo favor libertatis
resulta operativo cuando nos encontramos ante supuestos
en los que la persona se encuentra en pleno ejercicio
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del derecho, o, en todo caso, cuando existen dudas
relacionadas a si su contenido ha sido o no válidamente
limitado. Ninguno de estos supuestos se presenta cuando
la persona ha sido constitucionalmente condenada a pena
privativa de libertad.
84. En razón de lo expuesto, cuando un juez penal
ordena la excarcelación de un delincuente que no ha
cumplido la totalidad de su pena, sin que acreditadamente
se encuentre resocializado, dicho juez viola flagrantemente
el deber primordial que expresamente le impone el artículo
44º de la Constitución de "proteger a la población de las
amenazas contra su seguridad". Desde luego, la condición
de resocialización en determinados casos puede ser algo
difícil de valorar. Empero, ya ha establecido este Tribunal
que, en caso de dudas, el juez penal tiene la obligación de
no conceder el beneficio de libertad.
Desde luego, los criterios expuestos también deben
ser atendidos por los fiscales al momento de tener
que emitir un dictamen favorable o desfavorable a la
concesión de un beneficio, en particular, en el marco de
los procedimientos regulados por los artículos 50º y 55º
del Código de Ejecución Penal.
85. En cualquier caso, el Tribunal Constitucional
encuentra que hay situaciones en las que objetivamente
puede apreciarse el grave incumplimiento del referido
deber constitucional. Dichas situaciones se presentan
cuando del análisis de la resolución judicial que concede
la libertad en aplicación de los beneficios penitenciarios
de redención de la pena por trabajo y educación, semi-
libertad y liberación condicional, se advierte que el
beneficio ha sido concedido:
a) En el caso de un delito para el que se encontraba
legalmente prohibido.
b) A pesar de que no se cumplían los requisitos
formales previstos en la ley.
c) Tras la sola constatación del cumplimiento de los
requisitos formales previstos en la ley, sin analizar el
grado de resocialización del penado.
d) A pesar de que la motivación que permitió concluir
la resocialización, es meramente aparente, y la no
resocialización del penado queda acreditada por el
hecho de que éste ha reincidido en el hecho típico que
dio lugar a la primigenia sentencia condenatoria o ha
incurrido en un nuevo delito de igual o mayor gravedad,
lo cual se determinará en función de las penas imponibles
por tales hechos. Para tales efectos, se entenderá por
motivación aparente aquélla que no incluye un desarrollo
argumentativo orientado a justificar sobre la base de
los informes técnicos, pero también del propio criterio
desplegado por el juzgador, de manera objetiva y
suficiente, la convicción de que el penado no representa
una amenaza para la seguridad de la población.
86. El juez penal que incurra en alguna de estas
causales no solo viola el artículo 139º, inciso 5, de
la Constitución, que establece el deber de la debida
motivación de las resoluciones judiciales, sino también el
deber funcional derivado de la propia Norma Fundamental,
consistente en "proteger a la población de las amenazas
contra su seguridad" (artículo 44º de la Constitución).
Ergo, incurre en la falta muy grave prevista en el artículo
48º, inciso 13, de la Ley N.º 29277 Ley de la Carrera
Judicial, consistente en "[n]o motivar las resoluciones
judiciales o inobservar inexcusablemente el cumplimiento
de los deberes judiciales".
En efecto, esta falta legalmente prevista, interpretada
a la luz de la Constitución, inobjetablemente se configura
en los casos descritos en el fundamento anterior, los
cuales son representativos de la violación del deber
constitucional contemplado en el artículo 44º de la Norma
Fundamental. Por consiguiente, en estos casos, en
aplicación del artículo 154º, inciso 3, de la Constitución,
y del artículo 55º de la Ley N.º 29277, la Corte Suprema
tiene el deber de solicitar al Consejo Nacional de la
Magistratura la destitución del juez, y el referido órgano
constitucional, en ejercicio de la competencia prevista en
el mismo precepto constitucional y en el artículo 63º de
la Ley N.º 29277, tiene el deber constitucional de, previo
procedimiento disciplinario y acreditada la violación al
referido deber funcional constitucional y legal, proceder a
su respectiva destitución.
§8. Aplicación de la ley en el tiempo y beneficios
penitenciarios
87. Asimismo, el Tribunal Constitucional estima
oportuno reiterar su criterio en el sentido de que las
modificaciones legislativas relacionadas con los beneficios
penitenciarios vinculados con la eventual puesta en
libertad del penado, son inmediatamente aplicables, aún
cuando ellas sean representativas de un tratamiento
penitenciario más estricto. Ello es así, antes que por
la naturaleza de la ley penitenciaria (lo cual desde una
perspectiva constitucional puede resultar hasta cierto
punto intrascendente), por el fundamento constitucional
que subyace al principio de prohibición de aplicación
retroactiva de la ley penal in malam partem y de aplicación
ultractiva de ley penal más beneficiosa (artículo 103º de la
Constitución).
88. Dicho fundamento consiste en el principio liberal
orientado a evitar que el Estado utilice a la norma penal
limitativa de la libertad personal como un recurso para
objetivar al ser humano, imponiéndole sanciones por
hechos que no eran típicos cuando se produjeron o
con penas mayores a las que estaban previstas en
el ordenamiento en ese momento. Es decir, la razón
constitucional subyacente no es solo que la persona
pueda anticipar razonablemente la ilicitud penal de su
conducta en función de lo que el ordenamiento prevé,
sino también el quantum de pena imponible. De ahí que,
de acuerdo con el artículo 2º, inciso 24º, literal d), de
la Constitución, "[n]adie será procesado ni condenado
por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté
previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con
pena no prevista en la ley".
89. Así las cosas, el fundamento de un principio penal
como el enunciado en el artículo 103º de la Constitución,
no consiste en una suerte de mandato para aplicar en
toda circunstancia relacionada directa o indirectamente
con el Derecho Penal la ley más beneficiosa, sea ésta
sustantiva, procesal o penitenciaria, sino en que toda
persona pueda anticipar la tipicidad de una conducta y la
pena a ella imponible.
90. La tesis que pretende extender el principio del
artículo 103º de la Constitución a la aplicación de la ley
penitenciaria, planteando la aplicación ultractiva de la ley
más beneficiosa, lo hace, esencialmente, sobre la base de
considerar que la ley penitenciaria eventualmente también
incide sobre el tiempo de ejecución de la pena, y que, por
consiguiente, exige el mismo tratamiento aplicable a la ley
que instituye el quantum de la pena.
91. Este razonamiento cae en el error de no tomar
en cuenta el referido fundamento constitucional que
subyace a la aplicación ultractiva de la ley penal más
beneficiosa, que es, como se dijo, que el ser humano
pueda anticipar razonablemente la tipicidad del hecho y
la pena imponible.
En efecto, no existe duda de que, si se respeta la
aplicación ultractiva de la ley penal más beneficiosa,
cuando se comete el hecho típico, es posible anticipar
la pena imponible. Pero, ¿es posible anticipar en
dicho momento cuál será el tratamiento de la efectiva
ejecución de la pena? Si se toma en cuenta que, como
quedó establecido, el artículo 44º de la Constitución
prohíbe conceder el beneficio de libertad antelada sin
estar presente la acreditada resocialización del penado,
la respuesta a tal interrogante evidentemente es
negativa. Y es que quien crea que cabe una respuesta
afirmativa, no solo está asumiendo que cuando se
realiza el ilícito es posible anticipar razonablemente
el quantum de la pena imponible, sino además el
grado de resocialización que alcanzará el delincuente,
lo cual, tanto en dicho momento, como incluso en el
momento del dictado de la sentencia condenatoria
firme, es ciertamente imposible.
Individualización de la pena y tratamiento de su
ejecución son, pues, cosas distintas desde un punto
de vista constitucional, pues mientras la primera
queda condicionada a las características del hecho
típico, el otro está condicionado, cuando menos en lo
que a los beneficios penitenciarios que permiten una
libertad antelada respecta, al nivel de resocialización
del penado.
NORMAS LEGALES
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Lima, sábado 7 de enero de 2012
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En otras palabras, para el tratamiento de los beneficios
penitenciarios, el fundamento constitucional que subyace
a la aplicación de la ley penal más beneficiosa (a
saber, poder predecir la acción del Derecho Penal), se
desvanece. En consecuencia, no juega ningún rol en el
marco de dicho tratamiento.
92. El único momento en que es posible verificar
el grado de resocialización del penado, es cuando se
presenta la solicitud de aplicación del beneficio que
genera libertad anticipada. De ahí que la ley penitenciaria
aplicable es la que se encuentra vigente en la fecha en
que se solicita el beneficio.
Tal como ha precisado este Tribunal, "[d]esde ese
momento, cualquier modificación que se realice a las
condiciones para acogerse a un beneficio penitenciario
no podrá ser aplicable al caso concreto del solicitante,
a no ser que la nueva ley, como dispone el artículo VII
del Título Preliminar del Código de Ejecución Penal,
sea más favorable al interno" (STC 1593-2003-PHC/TC,
fundamento 12).
93. Otra razón que desvirtúa constitucionalmente
la posibilidad de que la ley penal y la ley penitenciaria
tengan el mismo tratamiento en cuanto su aplicación
en el tiempo, consiste en que en cuando se produce
el hecho típico que sirve de base para determinar
qué norma penal se aplica, para el Derecho aún no
hay culpable, pues "[t]oda persona es considerada
inocente mientras no se haya declarado judicialmente
su responsabilidad" (artículo 2º, inciso 24, literal e.,
de la Constitución). Consecuentemente, antes de que
dicha declaración se produzca, ni el daño ocasionado al
contenido protegido del bien constitucional ni tampoco
la necesidad de proteger los derechos de la sociedad,
pesan en contra de la libertad personal del acusado.
Por el contrario, cuando se determina la aplicación
de la ley penitenciaria, ya existe un delincuente
individualizado y, por consiguiente, los antedichos
valores ingresan en la valuación, al momento de
determinar si se le concede o no la libertad.
94. Ahora bien, podría alegarse que, de todas formas,
bajo esa perspectiva, podrían ser inmediatamente
aplicables las leyes que aumentan las condiciones
formales para obtener el beneficio de la libertad, pero no
las que los eliminan, cuando menos no si la persona se
encuentra resocializada.
Este argumento caería nuevamente en el error
de asumir que los concretos beneficios orientados
a obtener una libertad antelada vienen impuestos
por la Constitución. Como se ha expuesto, lo que la
Constitución exige es que a través de la ley se instituya
un régimen penitenciario orientado a la resocialización,
pero no exige que la legislación, una vez acreditada
la resocialización, disponga siempre la libertad, a
pesar de que el tiempo de la pena impuesta aún no
se ha cumplido. Bajo esa perspectiva, la medida del
quantum de la pena ya no estaría determinada por
lo previsto en la ley penal, en función del grado de
dañosidad social del ilícito, sino llanamente por el
nivel de resocialización del penado, lo que resultaría
contrario al principio de legalidad penal, previsto en el
artículo 2º, inciso 24, literal d), de la Constitución.
En consecuencia, las leyes que, en razón de la
especial gravedad de determinados delitos, suprimen
los beneficios penitenciarios de redención de la pena por
trabajo y educación, como la semi-libertad y la liberación
condicional, son también inmediatamente aplicables a
quienes purguen penas por tales delitos y aún no hayan
solicitado el beneficio.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitución Política
del Perú
HA RESUELTO
1. Declarar
INFUNDADA la demanda.
2. De conformidad con los fundamentos 80 a 83
supra, la concesión de la libertad al penado en aplicación
de los beneficios penitenciarios de redención de la
pena por trabajo y educación, semi-libertad o liberación
condicional, se encuentra condicionada a que el juez
penal, tras la respectiva valoración, tenga la convicción
de que el referido penado se encuentra rehabilitado,
y, consecuentemente, no constituye una amenaza
para la seguridad de la población. En caso de duda, en
observancia del artículo 44º de la Constitución, el juez está
constitucionalmente prohibido de conceder la libertad. En
estos casos no opera el principio favor libertatis, por no
ser de aplicación a personas condenadas a pena privativa
de libertad a través de una sentencia firme si aún no se ha
cumplido la totalidad del quantum de la pena impuesta.
Conforme a los artículos VI y 82º del Código Procesal
Constitucional, este criterio es vinculante para todos los
poderes públicos.
3. De conformidad con el fundamento 85 supra,
los jueces penales violan objetivamente el deber
constitucional de proteger a la población de las
amenazas contra su seguridad, previsto en el
artículo 44º de la Constitución, cuando del análisis
de una resolución judicial que concede la libertad
en aplicación de los beneficios penitenciarios de
redención de la pena por trabajo y educación, semi-
libertad y liberación condicional, se advierte que el
beneficio ha sido concedido:
a) En el caso de un delito para el que se encontraba
legalmente prohibido.
b) A pesar de que no se cumplían los requisitos
formales previstos en la ley.
c) Tras la sola constatación del cumplimiento de los
requisitos formales previstos en la ley, sin analizar el
grado de resocialización del penado.
d) A pesar de que la motivación que permitió
concluir la resocialización, es meramente aparente, y
la no resocialización del penado queda acreditada por
el hecho de que éste ha reincidido en el hecho típico
que dio lugar a la primigenia sentencia condenatoria
o ha incurrido en un nuevo delito de igual o mayor
gravedad, lo cual se determinará en función de las
penas imponibles por tales hechos. Para tales efectos,
se entenderá por motivación aparente aquella que
no incluye un desarrollo argumentativo orientado a
justificar sobre la base de los informes técnicos, pero
también del propio criterio desplegado por el juzgador,
de manera objetiva y suficiente, la convicción de que el
penado no representa una amenaza para la seguridad
de la población.
4. De conformidad con el fundamento 86 supra, una
interpretación del artículo 48º, inciso 13, de la Ley N.º
29277 que establece que es falta muy grave por parte
de los jueces "[n]o motivar las resoluciones judiciales
o inobservar inexcusablemente el cumplimiento de
los deberes judiciales", conforme al artículo 44º de
la Constitución que establece que es deber de los
jueces y de todo poder público "proteger a la población
de las amenazas contra su seguridad", exige concluir
que en los casos descritos en el punto resolutivo
precedente, los jueces incurren en la referida falta.
Por consiguiente, en estos casos, en aplicación del
artículo 154º, inciso 3, de la Constitución, y del artículo
55º de la Ley N.º 29277, la Corte Suprema tiene el deber
de solicitar al Consejo Nacional de la Magistratura la
destitución del juez, y el referido órgano constitucional, en
ejercicio de la competencia prevista en el mismo precepto
constitucional y en el artículo 63º de la Ley N.º 29277,
tiene el deber constitucional de, previo procedimiento
disciplinario y acreditada la violación al referido deber
funcional constitucional y legal, proceder a su respectiva
destitución.
Conforme a los artículos VI y 82º del Código Procesal
Constitucional, este criterio es vinculante para los poderes
públicos concernidos.
5. De conformidad con los fundamentos 87 a 94, las
leyes que reducen o eliminan los beneficios penitenciarios
de redención de la pena por trabajo y educación,
como la semi-libertad y la liberación condicional, son
inmediatamente aplicables a los casos en los que tales
beneficios aún no hayan sido solicitados.
Conforme a los artículos VI y 82º del Código Procesal
Constitucional, este criterio es vinculante para todos los
poderes públicos.
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Publíquese y notifíquese.
SS.
MESÍA RAMÍREZ
VERGARA GOTELLI
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
URVIOLA HANI
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
VERGARA GOTELLI
Emito el presente fundamento de voto en atención a
que estando de acuerdo con la conclusión del proyecto que
se pone a mi vista, consideró que algunos fundamentos
son innecesarios para la resolución del caso:
1. Corresponde al Tribunal Constitucional conocer
en instancia única la demanda de inconstitucionalidad
interpuesta por más de 5,000 ciudadanos contra los
artículos 2º y el primer párrafo del artículo 3º de la Ley
Nº 28704, que establecen que el indulto, la conmutación
de la pena, el derecho de gracia y los beneficios
penitenciarios de redención de la pena por el trabajo y la
educación, semi-libertad y liberación condicional, no son
aplicables a las personas que hayan sido condenadas por
la comisión del delito de violación sexual de menores de
edad, por considerar que tal regulación afecta el principio-
derecho a la igualdad, reconocido por el artículo 2.2
de la Constitución Política del Perú, puesto que a toda
persona debe aplicársele el artículo 139º, inciso 22, de
la Carta Constitucional, el que establece que el régimen
penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación
y reincorporación del penado a la sociedad.
2. Es así que en el proyecto puesto a mi vista se
desestima la demanda de inconstitucionalidad descartando
todo tipo de inconstitucionalidad en el tratamiento legal
del delito de violación sexual de menores, lo que está
bien para mí puesto que también considero que la norma
es constitucional en atención a que si bien realiza un
tratamiento diferenciado, ésta se encuentra justificada en
razones objetivas y razonables.
3. En tal sentido me encuentro de acuerdo con el
proyecto puesto a mi vista, puesto que ha desestimado
la demanda de inconstitucionalidad, considerando
que la norma cuestionada interviene de manera leve
el principio-derecho a la igualdad con el objeto de
satisfacer tres bienes jurídicos que gozan de especial
regulación en el sistema constitucional, i) desmotivar
la comisión del delito de violación sexual de menores,
ii) generar la confianza en la población en el sistema
pena al apreciar que las penas se cumplen en su
totalidad en el caso de este delito, y iii) generar un
primer efecto reeducador en el delincuente que
incurra en éste. En tal sentido aplicado el test de
igualdad se verifica que el trato diferenciado tiene una
justificación razonable y objetiva razón por la que no
puede considerarse dicho trato como discriminatorio.
En tal sentido el cuestionamiento propuesto por el
demandante respecto a la afectación del principio-
derecho igualdad debe ser desestimada.
4. Es indudable que el Estado, con su poder
soberano, está no solo facultado para contravenir el
artículo 139º, inciso 22 de la Constitución Política del
Perú, sino para oponerse abiertamente al indulto y a
la conmutación de la pena en los casos de la comisión
del delito de violación sexual que tiene como agraviado
a un menor de edad. En tal sentido es justificatoria la
restricción y hasta la negación de dichas instituciones
cuando con la comisión del delito se aprovecha, sin
reserva y sin pudor, de un estado de debilidad o de
inmadurez pasajera o definitiva, por razones de edad,
de una persona en formación o mejoración, estando el
menor en situación de desventaja notoria o evidente.
Es por ello que estoy de acuerdo con el proyecto en
mayoría en cuanto desestima la demanda respecto a
la denuncia de contravención del artículo 139, inciso
22 de la Constitución del Estado. Es así que en dicho
proyecto se expresa que la medida legislativa de
la eliminación del indulto como la conmutación de la
pena para los condenados por la comisión del delito
de violación sexual de menor de edad, pretende
esencialmente proteger al menor en atención a que
se encuentra en una situación de vulnerabilidad,
razón que justifica la restricción de tales instituciones
para los condenados por delitos que han afectado su
integridad física, psíquica y moral, en este caso a través
del acto de violación sexual. Asimismo expresa que la
restricción de la gracia presidencial que es otorgado
solo a las personas que tienen calidad de procesados
y no de sentenciados es constitucionalmente posible
en atención a la protección especial que merecen los
menores. Es en este sentido que la ponencia expresa de
manera acertada que no se afecta el objeto del régimen
penitenciario, esto es la reeducación, rehabilitación y
reincorporación del penado a la sociedad.
5. La ponencia expresa también lo que el
Tribunal Constitucional ha venido repitiendo en sus
sentencias, esto es que los beneficios penitenciarios
no constituyen derechos fundamentales, ingresando
así dentro de lo constitucionalmente posible e incluso
recomendable. Ello no significa que una vez que el
legislador ha previsto beneficios penitenciarios, su
denegatoria posterior pueda constituir arbitrariedad
porque toda petición que se realice solicitando el
otorgamiento de un beneficio penitenciario merece
una respuesta sustentada debidamente. En tal
sentido la admisión legislativa de acceder a un
beneficio penitenciario exige que cualquier pedido
merezca una respuesta debidamente fundamentada
y motivada, puesto que lo contrario sí contravendría
el derecho fundamental a la motivación de las
resoluciones judiciales. En ese tal sentido se concluye
en la ponencia expresando que la supresión de los
beneficios penitenciarios de redención de la pena
por trabajo y educación, como la semi-libertad y la
liberación condicional para las personas condenadas
por el delito de violación sexual de menor de edad
se encuentra dentro del ámbito de las competencias
del legislador, debiéndose tener presente que existen
otros tipos de beneficios penitenciarios orientados a
la resocialización del penado por este tipo de delito.
6. Es en dicho contexto en el que se vincula al Juez que
resuelve un pedido referido a un beneficio penitenciario,
puesto que se exige que su análisis y decisión se
encuentren orientados a proteger a la sociedad, ya que una
decisión errada del órgano judicial constituye propiamente
una amenaza a la sociedad. Por ello es preciso señalar
que los jueces se encuentran obligados a fundamentar
debidamente su decisión, incurriendo en responsabilidad
en el caso de otorgar un beneficio penitenciario cuando
éste no corresponda.
7. Finalmente concuerdo con lo expresado en la
ponencia cuando señala que las leyes que suprimen
beneficios penitenciarios de redención de la pena por
trabajo y educación, como la semi-libertad y la liberación
condicional, se dan en atención a la especial gravedad
de determinados delitos, en este caso delitos que
atentan contra bienes jurídicos primordiales del Estado,
que atentan contra la dignidad del ser humano que en
este caso resulta ser un menor de edad. Por ende la
norma cuestionada debe ser aplicada inmediatamente,
incluso a las personas que no hayan solicitado el
beneficio.
8. Debo expresar asimismo que me aparto
definitivamente del segundo párrafo del fundamento 54 de
la ponencia puesta a mi vista, en atención a que considero
impertinente para analizar la restricción de la gracia
presidencial para los condenados por el delito de violación
sexual la mención del artículo 103º de la Constitución,
puesto que tal análisis no se encuentra relacionado con la
aplicación retroactiva de la ley.
En consecuencia, mi voto es por que se declare
INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad por las
razones expuestas.
S.
VERGARA GOTELLI
736855-1