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NORMAS LEGALES
El Peruano
Lima, miércoles 30 de mayo de 2012
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PODER JUDICIAL
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Acuerdo Plenario en materia penal
sobre la Apreciación de la Prueba en
los Delitos contra la Libertad Sexual
VII PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS
PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIA
ACUERDO PLENARIO Nº 1-2011/CJ-116
F
undamento
: A
rtículo
116º tuo loPJ
a
sunto
: A
PreciAción
de
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PruebA
en
los
delitos
contrA
lA
l
ibertAd
s
exuAl
Lima, seis de diciembre de dos mil once.-
Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de
las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno
Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 116º del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1º.
Las Salas Penales Permanente y Transitoria
de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la
autorización del Presidente del Poder Judicial mediante
Resolución Administrativa Nº 127-2011-P-PJ, y el
concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo
la coordinación del señor Prado Saldarriaga, acordaron
realizar el VII Pleno Jurisdiccional -que incluyó el Foro
de "Participación Ciudadana"- de los Jueces Supremos
de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116º
del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
Judicial -en adelante, LOPJ-, y dictar Acuerdos Plenarios
para concordar la jurisprudencia penal.
2º. El VII Pleno Jurisdiccional se realizó en tres etapas.
La primera etapa estuvo conformada por dos fases: el foro
de aporte de temas y justificación, y la publicación de temas
y presentación de ponencias. Esta etapa tuvo como finalidad
convocar a la comunidad jurídica y a la sociedad civil del
país, a participar e intervenir con sus valiosos aportes en
la identificación, análisis y selección de los principales
problemas hermenéuticos y normativos que se detectan
en el proceder jurisprudencial de la judicatura nacional, al
aplicar normas penales, procesales y de ejecución penal
en los casos concretos que son de su conocimiento. Para
ello se habilitó el Foro de "Participación Ciudadana" a
través del portal de internet del Poder Judicial, habiendo
logrado con ello una amplia participación de la comunidad
jurídica y de diversas instituciones del país a través de sus
respectivas ponencias y justificación. Luego, los Jueces
Supremos discutieron y definieron la agenda -en atención
a los aportes realizados- para lo cual tuvieron en cuenta
además, los diversos problemas y cuestiones de relevancia
jurídica que han venido conociendo en sus respectivas
Salas en el último año. Fue así como se establecieron los
diez temas de agenda así como sus respectivos problemas
específicos.
3º. La segunda etapa consistió en el desarrollo de la
audiencia pública, que se llevó a cabo el dos de noviembre.
En ella, los representantes de la comunidad jurídica e
instituciones acreditadas, luego de una debida selección,
sustentaron y debatieron sus respectivas ponencias ante el
Pleno de los Jueces Supremos de ambas Salas Penales,
interviniendo en el análisis del tema del presente Acuerdo
Plenario, la señora Rocío Villanueva Flores (Viceministra
del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social); la señorita
Cynthia Silva Ticllacuri del Estudio para la Defensa de los
Derechos de la Mujer (DEMUS); y el señor Ronald Gamarra
Herrera.
4º. La tercera etapa del VII Pleno Jurisdiccional
comprendió ya el proceso de discusión y formulación de los
Acuerdos Plenarios cuya labor recayó en los respectivos
Jueces Ponentes en cada uno de los diez temas. Esta
fase culminó con la Sesión Plenaria realizada en la fecha,
con participación de todos los Jueces integrantes de las
Salas Penales Permanente y Transitoria (a excepción del
doctor Príncipe Trujillo, quien se encontraba de licencia),
interviniendo todos con igual derecho de voz y voto. Es así
como finalmente se expide el presente Acuerdo Plenario,
emitido conforme a lo dispuesto en el Artículo 116º de la
LOPJ, que, faculta a las Salas Especializadas del Poder
Judicial a dictar este tipo de Acuerdos con la finalidad de
concordar criterios jurisprudenciales de su especialidad.
5º. La deliberación y votación se realizó el día de la
fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación
efectuada, por unanimidad, se emitió el presente Acuerdo
Plenario interviniendo como ponentes las señoras B
arrios
a
lvarado
y v
illa
B
onilla
, con la intervención del señor s
an
M
artín
C
astro
, Presidente del Poder Judicial.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
§ 1. Planteamiento de la problemática propuesta
6º.
La propuesta del Foro de "Participación Ciudadana"
parte de un criterio estadístico de absoluciones (90%) en
casos de denuncias por delitos contra la Libertad Sexual de
mujeres adultas y adolescentes (de 14 a 17 años de edad),
que estima que el motivo de tal conclusión es la forma de
valorar la prueba indiciaria. Asimismo, entiende que algunos
sectores de la comunidad asumen que esta apreciación
probatoria está gobernada por estereotipos de género en
los Policías, Fiscales y Jueces. Por último, afirma como
ejemplo de este criterio judicial las Ejecutorias Supremas
recaídas en los Recursos de Nulidad Nº 2929-2001/Lima,
Nº 4063-2008/Apurímac, y Nº 3085-2004/Cañete.
7º. A modo de propuesta los juristas participantes en
el "Foro de Participación Ciudadana" plantearon como
criterios la necesidad de incorporar en la apreciación de
la prueba de delitos sexuales, los siguientes ­que tienen
su fuente principal, entre otros, en las Reglas 70º y 71º de
las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal
Internacional-:
A. Que el consentimiento de la víctima no podrá
derivar:
1. De ninguna palabra o conducta de la víctima
cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o el
aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido
su capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre;
2. De ninguna palabra o conducta de la víctima cuando ésta
sea incapaz de dar un consentimiento libre;
3. Del silencio o
de la falta de resistencia de la víctima a la supuesta violencia
sexual;
4. Ni dependerá de la credibilidad o la disponibilidad
sexual de la víctima o de un testigo cuando éstas pretendan
fundarse en comportamiento anterior o posterior, de
naturaleza sexual de la víctima o de un testigo.
B. Que no se admitirán pruebas de la conducta sexual
anterior o ulterior de la víctima o de un testigo.
C. Que no es causal de absolución la denominada
"declaración única" y que la declaración de la víctima
constituye un elemento imprescindible para castigar
conductas sexuales no consentidas.
D. Que no se puede sobrevalorar la pericia médico legal
basada en la pérdida de la virginidad de la víctima y en la
acreditación de violencia física.
§ 2. Precisiones en torno al enfoque sugerido
8º.
En cuanto a los delitos sexuales, como categoría
especial y a partir de sus propias particularidades, es de
rechazar para evaluarlos en sede judicial cualquier prejuicio
o estereotipo con base en el género que suponga un
atentado contra la dignidad de la víctima femenina. Este
criterio judicial exige, desde una perspectiva objetiva, que
se lleve a cabo una adecuada apreciación y selección de la
prueba a fin de neutralizar la posibilidad de que se produzca
algún defecto que lesione la dignidad humana y sea fuente
de impunidad
1
.
1
La Comisión Interamericana en su Informe Acceso a la Justicia para mujeres
víctimas de violencia en las Américas señala: "(l)a influencia de patrones
socioculturales discriminatorios puede dar como resultado una descalificación
de la credibilidad de la víctima durante el proceso penal en casos de violencia
y una asunción tácita de responsabilidad de ella por los hechos, ya sea por su
forma de vestir, su ocupación laboral, conducta sexual, relación o parentesco con
el agresor, lo cual se traduce en inacción por parte de los fiscales, policías y
jueces ante denuncias de hechos violentos. Esta influencia también puede afectar
en forma negativa la investigación de los casos y la valoración de la prueba
subsiguiente, que puede verse marcada por nociones estereotipadas sobre cuál
debe ser el comportamiento de las mujeres en sus relaciones interpersonales".
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9º. Las "perspectivas de género" -per se- si bien no
constituyen un único criterio de intervención y regulación
del Derecho Penal y Procesal Penal, en los delitos
sexuales adquieren una particular relevancia, en atención
a la preocupación y conmoción que el fenómeno de la
violencia sexual ­que incide mayormente en mujeres,
adolescentes y niños- presenta como incontenible medio
trasgresor de bienes jurídicos relevantes, de amplia
presencia en los casos judiciales ­que, por lo demás,
registra una elevada cifra negra-, y que requiere evitar
su impunidad y las perturbaciones que se originan
en la configuración de protocolos, manuales, criterios
de investigación, servicios periciales y de impartición
de justicia. Al respecto, es vital asumir lo expuesto
por la sentencia Gonzales (Campo Algodonero) de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos del 16 de
noviembre de 2009 (pár. 502).
10º. Ahora bien, como apunta s
usana
G
aMBa
, la
perspectiva de género, desde un marco teórico, con
especial incidencia en la investigación, implica:
A. Reconocer las relaciones de poder que se dan entre
los géneros, en general favorables a los varones [adultos]
como grupo social, y discriminatorias para las mujeres [es
de incluir niños y niñas].
B. Que dichas relaciones han sido constituidas social e
históricamente y son constitutivas de las personas.
C. Que las mismas atraviesan todo el entramado social
y se articulan con otras relaciones sociales, como las de
clase, etnia, edad, preferencia sexual, etcétera [G
aMBa
,
Susana: ¿Qué es la perspectiva de género y los estudios
de género? Artículo publicado en el "Diccionario de estudios
de Género y Feminismo". Editorial Biblos 2008. http://www.
nodo50.org/mujeresred/spip.php?article1395. Consultado
el 6 de noviembre de 2011].
La violencia de género, enraizada en pautas
culturales, en razón a un patrón androcéntrico, común
a las diferentes culturas y sociedades, abarca como
postula Naciones Unidas: a) la violencia (física, sexual
y psicológica) producida en la familia, incluyéndose
aquí no sólo los malos tratos sino también la violencia
relacionada con la dota, la mutilación genital femenina o
la violencia relacionada con la explotación; b) la violencia
(física, sexual y psicológica) perpetrada dentro de la
comunidad en general, incluyéndose aquí las agresiones
sexuales, el acoso o la intimidación sexual en el ámbito
laboral, la trata de mujeres y la prostitución forzada: y,
c) la violencia (física, sexual o psicológica) tolerada por
el Estado ­la más grave y la más difícil de solucionar-
[o
lGa
F
uentes
s
oriano
: El ordenamiento jurídico español
ante la violencia de género. http://rua.ua.es/dspace/
bitstream/10045/5651/1/ALT_10_09.pdf]. Consultado el
6 de noviembre de 2011].
§ 3. Aspectos generales sobre los delitos contra la
libertad sexual
11º. En el Capítulo IX, del Título IV, del Código Penal
se regulan las conductas sexuales prohibidas de violación,
seducción y actos contrarios al pudor. Este Acuerdo Plenario
pondrá especial énfasis al delito de violación sexual, y dada
la naturaleza preferentemente procesal del mismo, incidirá
en la vinculación de los elementos del tipo legal y las
exigencias probatorias correspondientes.
12º. La norma sustantiva distingue los tipos penales de
violación sexual con distinta gravedad en sus consecuencias
y tratamiento, en función a si se protege la libertad sexual -
reservada para personas mayores de edad que al momento
de la ejecución de la conducta típica posea sus capacidades
psíquicas en óptimas condiciones, fuera de un estado de
inconsciencia y en posibilidad de resistir la agresión sexual-
o la indemnidad sexual -contra personas que no pueden
consentir jurídicamente, cuando el sujeto pasivo es incapaz
porque sufre anomalía psíquica, grave alteración de la
conciencia o retardo mental, o por su minoría de edad
-.
13º. La conducta básica sanciona a aquél que "con
violencia o grave a menaza obliga a una persona a tener
acceso carnal vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos
análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna
de las dos primeras vías...". Para d
onna
"... para que exista
acceso carnal es indispensable, ante todo, que se haya
introducido el miembro viril de una persona en la cavidad
orgánica de otra, no interesando si esta introducción es
completa o sólo a medias, bastan con que ella haya existido
real y efectivamente" [e
dGardo
a
lBerto
d
onna
: Derecho Penal
- Parte Especial I, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires,
2000, p. 386). La consumación
se produce con la penetración,
total o parcial, del miembro viril en la cavidad vaginal, bucal
o anal sin que sea necesario ulteriores resultados, como
eyaculaciones, ruptura del himen, lesiones o embarazo.
14º. Se tipifican también diferenciadamente como
violación sexual, cuando la víctima se encuentre en estado
alcohólico, drogado o inconsciente (artículo 171º CP), esté
incapacitada mentalmente para acceder a participar en lo
que legalmente se define como un acto sexual (artículo
172º del CP), o sea menor de edad (artículo 173º CP).
Estas circunstancias tornan irrelevantes los medios típicos
antes descritos, esto es, violencia o amenaza. Por vía
jurisprudencial y a través de una interpretación integral del
ordenamiento jurídico, se estimó que el consentimiento
de la víctima mayor de catorce años de edad y menor de
dieciocho, opera como una causa de justificación de la
conducta.
15º. El bien jurídico en el Derecho Penal sexual no
es una difusa moral sexual, la honestidad, las buenas
costumbres o el honor sexual. Desde una perspectiva de
la protección de bienes jurídicos relevantes, se considera
que el bien tutelado en los atentados contra personas con
capacidad de consentir jurídicamente es la libertad sexual,
"...entendida en sentido positivo-dinámico y en sentido
negativo-pasivo; el primero se concreta en la capacidad
de la persona de disponer libremente de su cuerpo para
efectos sexuales, el cariz negativo-pasivo en la capacidad
de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que
no desea intervenir" [d
ino
C
arlos
C
aro
C
oria
: Delitos contra
la libertad e indemnidad sexuales, Grijley, Lima. 2000. pp.
68-70].
Por lo demás, como se sostiene en la sentencia
Fernández Ortega y otros de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, del 30 de agosto de 2010, siguiendo
la sentencia Jean Paul Akeyasu de la Tribunal Penal
Internacional para Ruanda del 2 de septiembre de 1998, la
violación sexual persigue, entre otros, los fines de intimidar,
degradar, humillar, castigar o controlar a la persona que la
sufre (párr. 127).
16º. En los atentados contra personas que no pueden
consentir jurídicamente, cuando el sujeto pasivo es incapaz
porque sufre anomalía psíquica, grave alteración de la
conciencia o retardo mental, o por su minoría de edad,
lo protegido no es una inexistente libertad de disposición
o abstención sexual sino la llamada "intangibilidad" o
"indemnidad sexual". Se sanciona la actividad sexual en sí
misma, aunque exista tolerancia de la víctima, lo protegido
son las condiciones físicas o psíquicas para el ejercicio
sexual en libertad.
§ 4. Identificación de los problemas objeto de
análisis jurisprudencial
17º. Los tópicos que en el presente Acuerdo merecen
ser abordados son:
A. Determinar si en materia del delito de violación sexual
previsto en el artículo 170º del Código Penal, constituye
una dilucidación probatoria exclusiva y excluyente al objeto
procesal la vinculada a la resistencia o no de la víctima -
alrededor del acto sexual que fue doblegada por el agente-
.
B. Establecer si en materia de prueba personal,
los supuestos de retractación y no persistencia en las
declaraciones ofrecidas por las víctimas de violación
sexual debe necesariamente conllevar a un menoscabo
de la confiabilidad de la sindicación primigenia; y
C. Precisar algunos alcances en el ámbito de la
corroboración objetiva: prohibiciones y autorizaciones.
D. Evitación de una victimización secundaria.
§ 5. Desarrollo del primer tema: irrelevancia de la
resistencia de la víctima de agresión sexual
18º. Atendiendo al bien jurídico protegido en el delito
de violación sexual, esto es, la libre autodeterminación
en el ámbito sexual, una buena parte de la doctrina
nacional sostiene que, en estricto, lo que reprime este
delito es un abuso sexual indeseado, no voluntario, no
consentido. De ahí que según lo puntualizan autores
como s
alinas
s
iCCha
"...para efectos de configuración del
hecho punible, sólo bastará verificar la voluntad contraria
de la víctima a practicar el acceso carnal sexual (...).
La ausencia de consentimiento, la oposición del sujeto
pasivo a la relación sexual buscada por el agente, se
constituye en elemento trascendente del tipo penal (...).
En consecuencia, así no se verifique actos de resistencia
de parte del sujeto pasivo, se configura el ilícito penal
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siempre y cuando se acredite la falta de consentimiento
de la víctima o desacuerdo de aquella con el acto sexual
practicado abusivamente por el agente" [r
aMiro
s
alinas
s
iCCha
: Los Delitos de Carácter Sexual en el Código
Penal Peruano, 2da Edición, Jurista Editores EIRL, 2008,
p. 41 y ss.). Esta falta de exigencia de resistencia de la
víctima como un presupuesto material indispensable para
la configuración del delito de violación sexual, encuentra
explicación racional doble: de un lado, porque el tipo
penal comprende la amenaza como medio comisivo del
delito; y, de otro, por la presencia de las circunstancias
contextuales concretas que pueden hacer inútil una
resistencia de la víctima.
19º. Respecto a la primera -la amenaza- "...puede
darse el caso que la víctima para evitar males mayores
desista de efectuar actos de resistencia al contexto sexual
no querido...". Esto es, "...coexiste la amenaza que a
mayor resistencia de parte de la víctima, mayor será la
descarga de violencia que sufrirá" [r
aMiro
s
alinas
s
iCCha
:
Ibidem, p. 42]. Así también, C
aro
C
oria
ha significado
que ".,.para la tipicidad del art. 170º del Código Penal
es suficiente una amenaza o vis compulsiva que someta
la voluntad de la víctima, en cuyo caso ni siquiera es de
exigirse algún grado de resistencia" [d
ino
C
arlos
C
aro
C
oria
, Ibidem, p. 101].
En cuanto a la segunda -circunstancia contextual-, "...
el momento de la fuerza no tiene por qué coincidir con la
consumación del hecho, bastando que se haya aplicado de
tal modo que doblegue la voluntad del sujeto pasivo, quien
puede acceder a la cópula al considerar inútil cualquier
resistencia".
20º. Lo señalado encuentra correspondencia con lo
previsto en el ordenamiento jurídico sobre los factores
invalidantes de una expresión de voluntad. Así, el artículo
215º del Código Civil precisa que "hay intimidación cuando
se inspira al (sujeto afectado) el fundado temor de sufrir
un mal inminente y grave en su persona, su cónyuge, o
sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad o en los bienes de unos y otros". El
artículo 216º del citado Código agrega que "para calificar la
violencia o la intimidación debe atenderse a la edad, al sexo,
la condición de la persona y a las demás circunstancias que
puedan influir sobre su gravedad".
21º. El proceso penal incorpora pautas probatorias
para configurar el delito de violación sexual. Una de
estas es la referida a la correcta determinación del objeto
procesal y lo que es materia a probar. Tal consideración
condiciona el derrotero sobre el cual deberá discurrir la
actividad probatoria, pertinente y útil, que permita arribar a
la determinación de la autoría del hecho y a la aplicación de
una consecuencia jurídico penal.
El delito se configura con la realización del agente del
acto sexual indeseado, involuntario o no consentido, y
que, por ende, no existe forma en que la resistencia de la
víctima se erija en presupuesto material sine qua non para
la configuración de este ilícito penal. En consecuencia, la
constatación de si el agente doblegó o no la resistencia
de la víctima de abuso sexual, en absoluto constituye
objeto de dilucidación preponderante en el proceso, pues
existen supuestos como el abuso sexual practicado con
amenaza grave coetánea a la consumación del acto, o
se realizan bajo un contexto objetivamente intimidatorio
anterior y contemporáneo a la consumación del abuso
sexual.
De igual modo, se presentan cuando acontecen
circunstancias de cautiverio, en contexto análogo, o dicho
abuso es sistemático o continuado. Es decir, son casos en
los cuales la víctima no explicita una resistencia u opta por
el silencio, dada la manifiesta inutilidad de su resistencia
para hacer desistir al agente, o asume tal inacción a fin de
evitar un mal mayor para su integridad física.
§ 6. Desarrollo del segundo tema: Declaración de
la víctima
22º. La Corte Suprema de Justicia ha tenido la
oportunidad de pronunciarse en relación a dos tópicos
vinculados al que es materia del presente Acuerdo
(supuestos de retractación y no persistencia):
i) Respecto a
la validez de la declaración de los testigos hecha en la etapa
de instrucción -y en la etapa policial sujeta a las exigencias
legales pertinentes- a pesar de que éstos se retracten en
la etapa del juzgamiento (ver Ejecutoria Vinculante emitida
en el R.N. Nº 3044-2004); y
ii) Referente a los criterios de
valoración que deben observarse en los supuestos de las
declaraciones de agraviados (testigos víctimas). -véase
Acuerdo Plenario Nº 2-2005/CJ-116-.
23º. Se ha establecido anteriormente -con carácter de
precedente vinculante- que al interior del proceso penal
frente a dos o más declaraciones carentes de uniformidad
o persistencia -en cuanto a los hechos incriminados- por
parte de un mismo sujeto procesal: co-imputado, testigo
víctima, testigo, es posible hacer prevalecer como confiable
aquella con contenido de inculpación por sobre las otras
de carácter exculpante. Dicho criterio encuentra particular
y especial racionalidad precisamente en este ámbito de
delitos sexuales en los que es común la existencia de una
relación parental, de subordinación o de poder entre agente
y víctima.
24º. La retracción como obstáculo al juicio de
credibilidad se supera en la medida en que se trate de
una víctima de un
delito sexual cometido en el entorno
familiar o entorno social próximo. En tanto en cuanto se
verifique (i) la ausencia de incredibilidad subjetiva ­que
no existan razones de peso para pensar que prestó su
declaración inculpatoria movidos por razones tales como
la exculpación de terceros, la venganza, la obediencia,
lo que obliga a atender a las características propias de
la personalidad del declarante, fundamentalmente a su
desarrollo y madurez mental-, y (ii) se presenten datos
objetivos que permitan una mínima corroboración periférica
con datos de otra procedencia ­la pluralidad de datos
probatorios es una exigencia de una correcta y segura
valoración probatoria, sin perjuicio de que la versión de
la víctima (iii) no sea fantasiosa o increíble y que (iv) sea
coherente- [M
erCedes
F
ernández
l
ópez
: La valoración de
pruebas personales y el estándar de la duda razonable.
En: http://www.uv.es/CEFD/15/fernandez.pdf. Consultado
el 6 de noviembre de 2011].
A los efectos del requisito de (v) uniformidad y firmeza
del testimonio inculpatorio, en los delios sexuales ha de
flexibilizarse razonablemente. Ha de tenerse en cuenta
que la excesiva extensión temporal de las investigaciones
genera espacios evolutivos de sentimientos e ideas tras
la denuncia, pues a la rabia y el desprecio que motivó la
confesión de la víctima se contraponen sentimientos de
culpa por denunciar a un familiar, o a una persona estimada.
La experiencia dicta que no es infrecuente reproches contra
la víctima por no cumplir con el mandato de mantener unido
al grupo familiar, así como vivencias, en algunos casos,
de las dificultades por las que atraviesa la madre para
sostener económicamente a los miembros de la familia.
Todo ello genera una sensación de remordimiento de la
víctima por tales consecuencias, a lo que se suma, en otros
casos, la presión ejercida sobre ésta por la familia y por el
abusador, todo lo cual explica una retractación y, por tanto,
una ausencia de uniformidad.
25º. Por tanto, en esta línea la persecución de los delitos
sexuales escapa de la esfera privada. La voluntad familiar
no puede impedir o limitar la intervención penal, pues las
consecuencias de estos delitos trascienden dicho ámbito y
su tratamiento es de autonomía pública. Lo propio ocurre si
el agente es también cercano a la víctima por motivos de
confianza ­vecino-, o haber tenido una relación de autoridad
-padrastro, profesor, instructor, etcétera-; o también por
móvil de temor a represalias en caso de residencia próxima
del agente respecto de la víctima.
26º. La validez de la retractación de la víctima está
en función de las resultas tanto de una evaluación de
carácter interna como externa. En cuanto a la primera, se
trata de indagar:
a) la solidez o debilidad de la declaración
incriminatoria y la corroboración coetánea ­en los
términos expuestos- que exista;
b) la coherencia interna y
exhaustividad del nuevo relato y su capacidad corroborativa;
y,
c) la razonabilidad de la justificación de haber brindado
una versión falsa, verificando la proporcionalidad entre el
fin buscado -venganza u odio- y la acción de denunciar
falsamente. Respecto de la perspectiva externa, se ha
de examinar:
d) los probados contactos que haya tenido
el procesado con la víctima o de su objetiva posibilidad,
que permitan inferir que la víctima ha sido manipulada o
influenciada para cambiar su verdadera versión; y,
e) la
intensidad de las consecuencias negativas generadas con
la denuncia en el plano económico, afectivo y familiar. A
estos efectos, el propio relato de la víctima se erige en la
herramienta más sólida para advertir estos indicadores,
al igual que la información que puedan proporcionar sus
familiares cercanos.
27º. Cabe puntualizar, conforme lo establecido en el
literal d) de la Regla 70 de las Reglas de Procedimiento y
Prueba de la Corte Penal Internacional, la credibilidad, la
honorabilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o de
un testigo no podrán inferirse de la naturaleza sexual del
comportamiento anterior o posterior de la víctima o de un
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testigo. El juicio de atendibilidad o credibilidad, por tanto, no
puede sustentarse únicamente en la conducta de la víctima.
Con razón ha señalado la Corte Constitucional Colombiana,
en su Sentencia T-453/05, del dos de mayo de 2005: "...de
la experiencia sexual anterior de la víctima no es posible
inferir el consentimiento a un acto sexual distinto y ajeno a
los contextos y a las relaciones que en ella pudiere haber
consentido a tener contacto sexual con personas diferentes
al acusado".
Por otro lado, en reglas que se explican por sí solas,
cuya legitimidad fluye de lo anteriormente expuesto, es del
caso insistir en la aplicación de los literales a) al c) de la
Regla 70 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la
Corte Penal Internacional. Son las siguientes:
A. El consentimiento no podrá inferirse de ninguna
palabra o conducta de la víctima cuando la fuerza, la
amenaza de la fuerza, la coacción o el aprovechamiento de
un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para
dar un consentimiento voluntario y libre.
B. El consentimiento no podrá inferirse de ninguna
palabra o conducta de la víctima cuando ésta sea incapaz
de dar un consentimiento libre.
C. El consentimiento no podrá inferirse del silencio o de
la falta de resistencia de la víctima a la supuesta violencia
sexual.
§ 7. La prueba en el Derecho Penal Sexual
28º.
El Juez es soberano en la apreciación de la prueba.
Ésta, empero, no puede llevarse a cabo sin limitación ni
control alguno. Sobre la base de una actividad probatoria
concreta -nadie puede ser condenado sin pruebas y que
éstas sean de cargo-, y jurídicamente correcta -las pruebas
han de ser practicadas con todas y cada una de las garantías
que le son propias y legalmente exigibles-, se ha de llevar
a cabo con arreglo a las normas de la lógica, máximas de
la experiencia -determinadas desde parámetros objetivos-
y los conocimientos científicos; es decir, a partir de la
sana crítica, razonándola debidamente (principio de libre
valoración con pleno respeto de la garantía genérica de
presunción de inocencia: artículos VIII TP, 158º.1 y 393º.2
NCPP).
29º. La selección y admisión de la prueba en el
proceso penal se informa del principio de pertinencia
de la prueba ­de expresa relevancia convencional-,
así como los principios de necesidad ­que rechaza la
prueba sobreabundante o redundante-, conducencia o
idoneidad, y utilidad o relevancia. El primero exige la
vinculación lógico-jurídica entre el objeto de prueba y
el medio de prueba. Tal circunstancia no cambia para
el caso del procesamiento de delitos sexuales, donde
es en función de las particularidades situacionales
del hecho sexual que se distingue, escoge y prefiere
entre los distintos medios de prueba que se tienen al
alcance para determinar, confirmar o rechazar la tesis
inculpatoria objeto de prueba.
30º. La recolección de los medios de prueba en el
caso de delitos sexuales no constituye una selección
acostumbrada, uniforme y cotidiana aplicada por igual
a todos los casos de agresión sexual, menos aún su
valoración. Atento al principio de pertinencia, el medio
de prueba debe guardar estrecha relación con la materia
que se quiere dilucidar, distinguiéndose:
a) por el grado
de ejecución: la de un hecho tentado o consumado;
b)
por el objeto empleado para la penetración: miembro
viril o un objeto análogo;
c) la zona corporal ultrajada:
vaginal, anal o bucal;
d) por la intensidad de la conducta:
penetración total o parcial;
e) por el medio coaccionante
empleado: violencia física, violencia moral o grave
amenaza;
f) por las condiciones personales de la
víctima: mayor de edad, menor de edad, aquella que no
pudo consentir jurídicamente, el incapaz porque sufre
anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o
retardo mental.
31º. El Juez atenderá, en concreto, las particularidades
de cada caso para establecer la relevancia de la prueba
como consecuencia de la declaración de la víctima o
testigo, y la adecuará a la forma y circunstancias en
que se produjo la agresión sexual (unida a su necesidad
­aptitud para configurar el resultado del proceso- y a su
idoneidad ­que la ley permite probar con el medio de
prueba el hecho por probar-). A manera de ejemplo, si
para el acceso carnal medió únicamente grave amenaza
-en cuyo caso ni siquiera requiere algún grado de
resistencia- no es exigible que el examen médico arroje
lesiones paragenitales que evidencien resistencia física
por parte de la víctima. Se ha de acudir a otros medios
de corroboración, tal es el caso de la pericia psicológica,
u otras que se adecuen a las peculiaridades del hecho
objeto de imputación.
32º. Las variadas combinaciones que la multiplicidad de
conductas reguladas puede arrojar y aplicarse en la praxis
a un supuesto determinado de la realidad exige al Juzgador
valerse de los distintos medios de prueba actuados en
la causa que por su naturaleza puedan corroborar una
incriminación. Así la problemática que advierte respecto
a la indebida valoración de la pericia médico legal que
no consigna lesiones paragenitales y/o himeneales, se
despeja sin más a través de una atenta aplicación del
principio de idoneidad de la prueba penal en relación a las
circunstancias y medios empleados por el agresor para
conseguir el quiebre de la voluntad de la víctima. Si los
medios delictivos consisten en la amenaza, la penetración
vaginal fue incompleta, o la agresión sexual radicó en la
práctica genitalica-bucal, resulta absurdo admitir a trámite
la referida prueba técnica, actuarla y, menos, valorarla.
Será la declaración de la víctima la que, finalmente oriente
la dirección de la prueba corroborativa. De este modo, se
desmitifica la prueba médico forense como una prueba de
actuación obligatoria ante la sola mención del tipo legal
imputado.
33º Lo expuesto no importa disminuir el alcance
probatorio de la pericia médico-legal, sino identificar
el contexto en la que sus conclusiones adquieren real
vinculación y potencialidad con la acción delictiva objeto
de imputación. Dicha prueba pericial será trascendente
cuando se atribuya -usualmente por parte de la propia
víctima- el empleo de agresión física, penetración
violenta o sangrado producto de los hechos, las que de
no evidenciarse, pese a la inmediatez de la actuación
de la pericia, será relevante para debilitar el alcance de
la declaración de la víctima o considerar la ausencia de
corroboración.
34º. El principio de pertinencia y el derecho
constitucional de la víctima a que se proteja su derecho
a la intimidad transforman las pruebas solicitadas para
indagar respecto a su comportamiento sexual o social,
anterior o posterior al evento criminal acaecido, en pruebas
constitucionalmente inadmisibles, cuando impliquen una
intromisión irrazonable, innecesaria y desproporcionada
en su vida íntima. Éste sería el caso cuando se indaga
genéricamente sobre el comportamiento sexual o social
de la víctima, previo o posterior a los hechos objeto de
investigación o enjuiciamiento ­esta es la base de la regla
71 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte
Penal Internacional-. Por el contrario, ningún reparo se
advierte en los actos de demostración y de verificación
de las circunstancias en que se realizó la agresión sexual
imputada.
35º La regla expuesta, en clave de ponderación, está
limitada por la garantía genérica de defensa procesal
y en el principio de contradicción. Frente a un conflicto
entre ambos derechos fundamentales y garantías
constitucionales, para proceder a la indagación íntima de
la víctima, en principio prohibida (Regla 71 ya citada),
deberá identificarse una vinculación lógica entre la
prueba indagatoria restrictiva de la vida íntima y la tesis
defensiva correspondiente, por lo que dicho examen sólo
cabría si (i) tal indagación está dirigida a demostrar que
el autor del ilícito es otra persona y no el procesado; (ii)
o si como, consecuencia de impedir esa indagación, se
vulnera gravemente la garantía de defensa del imputado.
Por ejemplo, cuando éste trate de acreditar anteriores
o posteriores contactos sexuales con la víctima que
acrediten de ese modo el consentimiento del acto.
A estos efectos, deberá superarse, además, el test de
proporcionalidad que finalmente justifique la idoneidad de
la prueba indagatoria al objeto de la prueba en prevalencia
del derecho de defensa del imputado. Este test exige, en
primer lugar, analizar el fin buscado para ver si es imperioso
para la defensa; en segundo lugar, examinar si el medio
para llegar a dicho fin es legítimo; y, en tercer lugar, estudiar
la relación entre el medio y el fin aplicando un juicio de
necesidad. Luego, de ser razonable a la luz de estos pasos,
se aplicará el juicio de proporcionalidad en sentido estricto
para determinar si el grado de afectación del derecho a
la intimidad es desproporcionado [Sentencia de la Corte
Constitucional Colombiana T-453/05, del dos de mayo de
2005].
36º Estas previsiones jurisprudenciales persiguen evitar
innecesarios cuestionamientos de la idoneidad moral de la
víctima, los cuales legitimarían una gama de prejuicios de
género, orientados a rechazar la imputación penal con base
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NORMAS LEGALES
El Peruano
Lima, miércoles 30 de mayo de 2012
467156
a su comportamiento sexual. Tales cuestionamientos son
innecesarios y conllevan una irrazonable intromisión en la
vida íntima de la víctima sin que aporte ningún elemento
probatorio de lo sucedido en la relación entre víctima y
acusado.
§ 8. Evitación de la Estigmatización secundaria
2
37º. El Estado ha de mostrar una función tuitiva
respecto a la víctima que denuncia una agresión
sexual, como criterio de justicia y por fines de eficacia
probatoria. La victimización secundaria hace referencia
a la mala o inadecuada atención que recibe una víctima
por parte del sistema penal, e instituciones de salud,
policía, entre otros. La revictimización también incluye
la mala intervención psicológica terapéutica o médica
que brindan profesionales mal entrenados para atender
situaciones que revisten características particulares. La
víctima de una agresión sexual sufre por el propio hecho
en sí; y por la dolorosa experiencia de repetir el suceso
vivido a los profesionales de las diferentes instituciones
sucesivamente: familia, pediatra, trabajadora social,
médico forense, policía, psicólogo, juez, abogado del
acusado. En efecto, el trauma de la víctima del abuso
sexual se prolonga cuando debe enfrentarse a los
interrogatorios que contempla el sistema de justicia.
38º. A efectos de evitar la victimización secundaria, en
especial de los menores de edad, mermando las aflicciones
de quien es pasible de abuso sexual, se debe tener en
cuenta las siguientes reglas:
a) Reserva de las actuaciones
judiciales;
b) Preservación de la identidad de la víctima; c)
Promover y fomentar la actuación de única declaración de la
víctima. Esta regla es obligatoria en el caso de menores de
edad, valiéndose para ello de las directivas establecidas por
el Ministerio Público en la utilización de la Cámara Gesell,
especialmente respecto a la completitud, exhaustividad y
contradicción de la declaración.
En lo posible tal técnica de investigación deberá
estar precedida de las condiciones que regula la prueba
anticipada del artículo 242º.1.a) del Código Procesal Penal
2004 y siguientes. La irrepetibilidad o indisponibilidad
en su actuación radica en el retraso de la misma hasta
el juicio oral, dada la corta edad de los testigos y las
inevitables modificaciones de su estado psicológico, así
como un eventual proceso de represión psicológica. Su
registro por medio audiovisual es obligatorio. De modo tal
que, si a ello se agrega la nota de urgencia ­que autoriza
a las autoridades penales distintas del Juez del Juicio
para su actuación (artículos 171º.3 y 337º.3.a NCPP)-
de no existir cuestionamientos relevantes a la práctica
probatoria, sea posible su incorporación al juicio a través
de su visualización y debate. Excepcionalmente, el Juez
Penal, en la medida que así lo decida podrá disponer la
realización de un examen a la víctima en juicio cuando
estime que tal declaración o exploración pre procesal de
la víctima:
a) no se ha llevado conforme a las exigencias
formales mínimas que garanticen su derecho de defensa;
b) resulte incompleta o deficiente; c) lo solicite la propia
víctima o cuando ésta se haya retractado por escrito;
d)
ante lo expuesto por el imputado y/o la declaración de
otros testigos sea de rigor convocar a la víctima para que
incorpore nueva información o aclare sectores oscuros
o ambiguos de su versión;
e) evitarse el contacto entre
víctima y procesado, salvo que el proceso penal lo
requiera.
III. DECISIÓN
39º.
En atención a lo expuesto, las Salas Penales
Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 116º del
Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
Judicial;
ACORDARON:
40º. e
stAblecer
como doctrina legal, los criterios
expuestos en los fundamentos jurídicos
21º al 38º.
41º. P
recisAr
que los principios jurisprudenciales que
contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser
invocados por los jueces de todas las instancias judiciales,
sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo
del artículo 22º de la LOPJ, aplicable extensivamente a los
Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116º del
citado estatuto orgánico.
42º. P
ublicAr
el presente Acuerdo Plenario en el Diario
Oficial El Peruano. Hágase saber.
SS.
SAN MARTÍN CASTRO
VILLA STEIN
LECAROS CORNEJO
PRADO SALDARRIAGA
RODRÍGUEZ TINEO
PARIONA PASTRANA
BARRIOS ALVARADO
NEYRA FLORES
VILLA BONILLA
CALDERÓN CASTILLO
SANTA MARÍA MORILLO
2
La victimización primaria se produce como consecuencia directa del crimen
(en este caso, sexual). La victimización secundaria viene constituida por los
sufrimientos de las víctimas que con motivo de la investigación del caso y
corroboración de las afirmaciones infieran las instituciones, criminólogos,
funcionarios de instituciones penitenciarias, entre otros. La victimización terciaria
es aquella que infringe la sociedad.
794307-1
Acuerdo Plenario en materia penal sobre
nuevos alcances de la Prescripción
VII PLENO JURISDICCIONAL DE
LAS SALAS PENALES
PERMANENTE Y TRANSITORIA
ACUERDO PLENARIO
N° 2-2011/CJ-116
F
undamento
: A
rtículo
116° tuo loPJ
a
sunto
: n
uevos
AlcAnces
de
lA
PrescriPción
Lima, seis de diciembre de dos mil once.
Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de
las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno
Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1°.
Las Salas Penales Permanente y Transitoria
de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la
autorización del Presidente del Poder Judicial mediante
Resolución Administrativa N° 127-2011-P-PJ, y el
concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo
la coordinación del señor Prado Saldarriaga, acordaron
realizar el VII Pleno Jurisdiccional -que incluyó el Foro
de "Participación Ciudadana"- de los Jueces Supremos
de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116°
del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
Judicial -en adelante, LOPJ-, y dictar Acuerdos Plenarios
para concordar la jurisprudencia penal.
2°. El VII Pleno Jurisdiccional se realizó en tres etapas.
La primera etapa estuvo conformada por dos fases: el
foro de aporte de temas y justificación, y la publicación de
temas y presentación de ponencias. Esta etapa tuvo como
finalidad convocar a la comunidad jurídica y a la sociedad
civil del país, a participar e intervenir con sus valiosos aportes
en la identificación, análisis y selección de los principales
problemas hermenéuticos y normativos que se detectan
en el proceder jurisprudencial de la judicatura nacional, al
aplicar normas penales, procesales y de ejecución penal en
los casos concretos que son de su conocimiento. Para ello
se habilitó el Foro de "Participación Ciudadana" a través del