Acuerdo de Sala Plena referido a la “Improcedencia de recursos de apelación por extemporaneidad”

ACUERDO N° 03-2017/TCE

26.05.2017

En la SESIÓN No. 4/2017 de fecha 26 de mayo de 2017, los Vocales integrantes del Tribunal de Contrataciones del Estado, acordaron por mayoría:

ACUERDO DE SALA REFERIDO A LA “IMPROCEDENCIA DE RECURSOS DE APELACIÓN POR EXTEMPORANEIDAD”.

ACUERDO Nº 03/2017

26.05.2017

En este estado, el Presidente dispuso que la Secretaria dé lectura a la propuesta objeto de la Sesión, referido a la improcedencia de recursos de apelación por extemporaneidad.

Así, la Secretaria da lectura a la propuesta de Acuerdo formulada por el Vocal Víctor Villanueva Sandoval sobre la materia referida, cuyo sustento se expone a continuación:

A.- ANTECEDENTES

La Presidencia del Tribunal propone la aprobación de un Acuerdo de Sala Plena, ante la diferencia de criterios aplicados en torno al cómputo del plazo que tienen los proveedores, para presentar un recurso de apelación en los procedimientos de selección convocados al amparo de la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante LCE), aprobada por Ley N° 30225, modificada con el Decreto Legislativo N° 1341, y su Reglamento (en adelante RLCE), aprobado por Decreto Supremo N° 350-2015-EF, modificado con el Decreto Supremo N° 056-2017-EF.

B.- ANÁLISIS Y PROPUESTA

1. El numeral 215.1 del artículo 215 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 006-2017-JUS, en adelante la LPAG, regula la facultad de contradicción administrativa por la cual, frente a un acto administrativo que supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante la interposición del recurso correspondiente que, en materia de contrataciones del Estado, es el recurso de apelación.

2. Precisamente, el artículo 41 de la LCE establece que el recurso de apelación es conocido y resuelto por el Tribunal de Contrataciones del Estado (TCE), cuando se trate de procedimientos de selección cuyo valor referencial sea superior a cincuenta (50) UIT y de procedimientos para implementar o mantener catálogos electrónicos de acuerdo marco; precisando que en los demás casos, corresponde dicha competencia a la Entidad. Asimismo, dicho artículo precisa que los actos que declaren la nulidad de oficio y otros actos emitidos por el Titular de la Entidad que afecten la continuidad del procedimiento de selección, distintos de aquellos que resuelven los recursos de apelación, solo pueden impugnarse ante el TCE.

3. Para tal efecto, el artículo 97 del RLCE establece que la apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro y que en el caso de adjudicaciones simplificadas, selección de consultores individuales y comparación de precios, el plazo para presentar la apelación es de cinco (5) días hábiles. En el caso de subasta inversa electrónica, el plazo para interponer recurso de apelación es de cinco (5) días hábiles, salvo que su valor referencial corresponda al de una licitación pública o concurso público, en cuyo caso, el plazo es de ocho (8) días hábiles. En el caso del procedimiento de implementación o de extensión de vigencia de los catálogos electrónicos de acuerdo marco, el plazo para la interposición del recurso es de ocho (8) días hábiles.

4. En ese sentido, a efectos que un participante o postor pueda ejercer su derecho de impugnar el otorgamiento de la buena pro o actos dictados con anterioridad a ella, la buena pro debe haber sido notificada, pues, sólo ocurrido ello, el impugnante puede realizar el cómputo de los plazos para presentar su impugnación.

5. En cuanto a la notificación del otorgamiento de la buena pro, el artículo 42 del RLCE, en síntesis establece lo siguiente:

a) El otorgamiento de la buena pro en acto público se presume notificado a todos los postores en la fecha del acto, oportunidad en la que se entrega a los postores copia del acta de otorgamiento de la buena pro y el cuadro comparativo, detallando los resultados de la calificación y evaluación. Esta información se publica el mismo día en el SEACE.

b) El otorgamiento de la buena pro en acto privado se publica y se entiende notificado a través del SEACE el mismo día de su realización, debiendo incluirse el acta de otorgamiento de la buena pro y el cuadro comparativo, detallando los resultados de la calificación y evaluación.

6. La diferencia de reglas para notificar el otorgamiento de la buena pro radica en que existen procedimientos de selección en los que, de forma obligatoria, debe realizarse un acto público a efectos de adjudicar la buena pro, otros, donde dicha adjudicación se realiza en acto privado, basta su publicación en el SEACE, y otros en los que desarrollar un acto público para adjudicar la buena pro depende de lo que se haya previsto en las bases.

7. Es así que en los procedimientos de licitación pública, concurso público, adjudicación simplificada, subasta inversa electrónica, selección de consultores individuales y comparación de precios, la normativa ha determinado diferentes formas para notificar el otorgamiento de la buena pro:

a) En el caso de la licitación pública, concurso público, adjudicación simplificada, subasta inversa electrónica, selección de consultores individuales y comparación de precios, para contratar bienes, servicios en general y obras, el otorgamiento de la buena pro debe ser notificado a través de su publicación en el SEACE (artículos 56, 59, 67, 75, 77 y 78 del RLCE).

b) En el caso de concursos públicos para contratar consultorías en general y consultorías de obra, la buena pro se otorga y notifica en el acto público de apertura de sobres económicos (artículo 65 del RLCE).

c) En el caso de la adjudicación simplificada para la contratación de consultorías de obras y consultorías en general (numeral 5 del artículo 67 del RLCE), la buena pro se puede otorgar y notificar de las dos formas: en el acto público de apertura de sobres económicos o a través de su publicación en el SEACE, en función de lo que se haya indicado en las bases.

8. El hecho que la normativa establezca dos formas de notificación del otorgamiento de la buena pro, exige claridad en la aplicación de las reglas en cada procedimiento de selección, pues de ello dependerá que un impugnante efectúe de modo correcto el cómputo de su plazo para impugnar.

9. Al respecto, en determinados casos sujetos a conocimiento del Tribunal se ha advertido que, en el desarrollo del procedimiento de selección, a pesar que corresponde según lo señalado en el RLCE, adjudicar y notificar el otorgamiento de la buena pro a través del SEACE, ello se realiza en acto público.

Lo cierto es que otorgar la buena pro en acto público, en alguno de los supuestos para los cuales el RLCE no ha previsto dicha formalidad, puede generar incertidumbre en un proveedor que pretende impugnar algún acto del procedimiento de selección en aquellos casos en los que, contrariamente a lo señalado en el RLCE, la publicación del otorgamiento de la buena pro en el SEACE se realiza en día distinto al que se realizó dicho otorgamiento. En esos casos, la incertidumbre se genera respecto del momento en que los proveedores deben considerarse notificados de dicha adjudicación, a efectos de realizar el cómputo del plazo para formular la impugnación o el plazo para dar por consentido el otorgamiento de la buena pro.

En opinión mayoritaria del Colegiado, en estas situaciones, dado que el RLCE prescribe los supuestos en los que el otorgamiento de la buena pro se realiza y notifica a través del SEACE, dicha notificación es la que debe tomarse en consideración a efectos del cómputo de los plazos de impugnación y del consentimiento de la buena pro, aun cuando en el procedimiento de selección la Entidad haya optado por realizar la adjudicación de la buena pro en acto público.

10. Situación distinta ocurre en aquellos procedimientos en los que el RLCE ha definido que el otorgamiento de la buena pro se realiza en acto público, como es el caso de los concursos públicos para la contratación de consultorías incluyendo la consultoría de obra. En estos procedimientos, el acto público de otorgamiento de la buena pro es el momento que debe tomarse como referencia para el cómputo de los plazos de impugnación y del consentimiento de la buena pro, con independencia de la fecha en que la Entidad registró el otorgamiento de la buena pro en el SEACE.

11. Asimismo, en las adjudicaciones simplificadas para la contratación de consultorías, incluyendo la consultoría de obra, si las bases han considerado que el otorgamiento de la buena pro es en acto público debe seguirse el procedimiento establecido en el numeral 10 del presente Acuerdo, en cambio si en éstas se ha previsto que el otorgamiento es en acto privado, se debe seguir el procedimiento establecido en el numeral 9.

Cabe precisar que el numeral 3 del artículo 101 del RLCE, establece que el recurso de apelación presentado ante la Entidad o ante el TCE es declarado improcedente cuando sea interpuesto fuera de plazo. Por tanto, aquellos recursos de apelación que se presenten de forma extemporánea, sin considerar los aspectos reseñados anteriormente, no dan mérito al análisis de los cuestionamientos planteados.

En consecuencia:

Visto y considerando la propuesta, luego del debate correspondiente, los vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado acordaron por mayoría aprobar el siguiente Acuerdo de Sala Plena:

1. Respecto a los recursos de apelación formulados contra el otorgamiento de la buena pro o los actos dictados con anterioridad a ella:

a) En el caso de la licitación pública, concurso público, adjudicación simplificada, subasta inversa electrónica, selección de consultores individuales y comparación de precios, para contratar bienes, servicios en general y obras, el plazo para impugnar se debe computar a partir del día siguiente de la notificación de la buena pro a través del SEACE, aun cuando ésta pueda haberse efectuado en acto público.

b) En el caso de concursos públicos para contratar consultorías en general y consultorías de obra, el cómputo del plazo para impugnar se considera a partir del día siguiente de efectuado el acto público en el que se otorgó la buena pro, independientemente de la fecha de publicación en el SEACE.

c) En el caso de la adjudicación simplificada para la contratación de consultorías de obras y consultorías en general, el cómputo del plazo para impugnar se considera a partir del día siguiente de efectuado el acto público en el que se otorgó la buena pro o de su notificación a través del SEACE, dependiendo de lo que se haya establecido en las bases.

2. El presente Acuerdo de Sala Plena será de aplicación a partir del día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano.

Víctor Villanueva Sandoval

Otto Eduardo Egúsquiza Roca

Violeta Lucero Ferreyra Coral

Gladys Cecilia Gil Candia

Jorge Luis Herrera Guerra

Héctor Marín Inga Huamán

Carola Patricia Cucat Vilchez

Secretaria del Tribunal

VOTO EN DISCORDIA DE LOS VOCALES MARIO FABRICIO ARTEAGA ZEGARRA, ANTONIO CORRALES GONZALES, MARÍA DEL GUADALUPE ROJAS VILLAVICENCIO DE GUERRA Y PAOLA SAAVEDRA ALBURQUEQUE

Los Vocales que suscriben discrepan respetuosamente de la decisión adoptada por la mayoría, sustentando su voto en los fundamentos siguientes:

a) En cuanto a la licitación pública, concurso público y adjudicación simplificada para contratar bienes, servicios en general y obras, incluyendo aquellos casos de adjudicaciones simplificadas para la contratación de consultorías de obras y consultorías en general (según lo prevean las bases), si bien los artículos 56, 59 y 67 del RLCE establecen que el comité de selección debe otorgar la buena pro y comunicarla a través de su publicación en el SEACE, debe considerarse que la regla especial y específica sobre notificación prevista en el artículo 42 del RLCE, establece que el otorgamiento de la buena pro en acto público se presume notificado en la fecha del acto, enfatizando además que dicha presunción no admite prueba en contrario.

b) En tal sentido, si bien los artículos 56, 59 y 67 del RLCE establecen una obligación de publicación en el SEACE, la regla de notificación sigue siendo la prevista en el artículo 42 del RLCE, por lo que, en nuestra opinión, esa es la regla que resulta de aplicación respecto a la fecha de notificación de todo acto de otorgamiento de buena pro realizado en acto público.

c) Sin embargo, de aprobarse el proyecto de Acuerdo propuesto, se aplicará, a partir de su publicación, el acuerdo mayoritariamente adoptado.

Mario F. Arteaga Zegarra

J. Antonio Corrales Gonzales

María Rojas de Guerra

Paola Saavedra Alburqueque

1531000-1