SENTENCIA Exp. N� 0012-2010-PI/TC - Norma Legal Diario Oficial El Peruano
NORMAS LEGALES
El Peruano
Lima, s�bado 7 de enero de 2012
458824
349� de la Ley General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros y Org�nica de la Superintendencia
de Banca y Seguros, Ley N� 26702 y sus modificatorias,
la Superintendencia dispone mediante la presente
norma de car�cter general, la actualizaci�n trimestral,
correspondiente al per�odo enero � marzo de 2012,
de los capitales sociales m�nimos de las empresas
indicadas en los art�culos 16� y 17� de la referida Ley
General, de conformidad con lo dispuesto en el art�culo
18� de dicha norma, seg�n se indica a continuaci�n,
disponi�ndose su publicaci�n en virtud de lo se�alado
en el Decreto Supremo N� 001-2009-JUS:
Actualizaci�n del capital social m�nimo
de las empresas supervisadas correspondientes
al trimestre enero � marzo 2012
(en nuevos soles)
CAPITAL SOCIAL M�NIMO
(*)
A. Empresas de Operaciones M�ltiples
1. Empresas Bancarias.
25,019,308
2. Empresas Financieras.
12,581,790
3. Caja Municipal de Ahorro y Cr�dito.
1,137,394
4. Caja Municipal de Cr�dito Popular.
6,710,288
5. Entidad de Desarrollo a la Peque�a y Micro Empresa - EDPYME.
1,137,394
6. Cooperativas de Ahorro y Cr�dito autorizadas a captar recursos
del p�blico.
1,137,394
7. Caja Rural de Ahorro y Cr�dito.
1,137,394
B. Empresas Especializadas
1. Empresa de Capitalizaci�n Inmobiliaria.
12,581,790
2. Empresa de Arrendamiento Financiero.
4,093,276
3. Empresa de Factoring.
2,274,788
4. Empresa Afianzadora y de Garant�as.
2,274,788
5. Empresa de Servicios Fiduciarios.
2,274,788
6. Empresas Administradoras Hipotecarias
4,106,452
C. Bancos de Inversi�n
25,019,308
D. Empresas de Seguros
1. Empresa que opera en un solo ramo (de riesgos generales o de
vida).
4,549,575
2. Empresa que opera en ambos ramos (de riesgos generales y
de vida).
6,253,988
3. Empresa de Seguros y Reaseguros.
15,921,835
4. Empresa de Reaseguros.
9,667,847
E. Empresas de Servicios Complementarios y Conexos
1. Almac�n General de Dep�sito.
4,093,276
2. Empresa de Transporte, Custodia y Administraci�n de Numerario.
16,775,719
3. Empresa Emisora de Tarjetas de Cr�dito y/o D�bito.
1,137,394
4. Empresa de Transferencia de Fondos.
1,137,394
�ndice Base: Octubre 1996, factor IPM octubre 1996 � diciembre 2011:
1.6775719
* Las actualizaciones se realizan respecto del �ndice de Precios al Por Mayor
(IPM) base de octubre de 1996, art�culo 18� de la Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros y Org�nica de la Superintendencia de
Banca y Seguros, Ley N� 26702 y sus modificatorias.
Atentamente,
DANIEL SCHYDLOWSKY ROSENBERG
Superintendente de Banca, Seguros y
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones
737464-1
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Declaran infundada demanda de
inconstitucionalidad
interpuesta
contra el art�culo 2� y el primer p�rrafo
del art�culo 3� de la Ley N� 28704
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL
ExPEDIENTE N� 0012-2010-PI/TC
SENTENCIA
DEL PLENO DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
M�s de 5,000 ciudadanos c. Congreso de la Rep�blica
Del 11 de noviembre de 2011
Asunto:
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por
m�s de 5,000 ciudadanos contra el art�culo 2� y el primer
p�rrafo del art�culo 3� de la Ley N.� 28704, que establecen
que el indulto, la conmutaci�n de la pena, el derecho
de gracia y los beneficios penitenciarios de redenci�n
de la pena por el trabajo y la educaci�n, semi-libertad y
liberaci�n condicional, no son aplicables a las personas
que hayan sido condenadas por la comisi�n del delito de
violaci�n sexual de menores de edad.
Magistrados presentes:
SS.
MES�A RAM�REZ
VERGARA GOTELLI
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
URVIOLA HANI
Expediente N� 0012-2010-PI/TC
Lima
M�s de 5,000 ciudadanos
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima (Arequipa), a los 11 d�as del mes de noviembre
de 2011, el Tribunal Constitucional, en sesi�n de Pleno
Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mes�a
Ram�rez, Presidente; Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos,
Calle Hayen y Urviola Hani, pronuncia la siguiente
sentencia, con el fundamento de voto del magistrado
Vergara Gotelli, que se agrega
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por
m�s de 5,000 ciudadanos contra el art�culo 2� y el primer
p�rrafo del 3� de la Ley N.� 28704, que establecen que el
indulto, la conmutaci�n de la pena, el derecho de gracia
y los beneficios penitenciarios de redenci�n de la pena
por el trabajo y la educaci�n, semi-libertad y liberaci�n
condicional, no son aplicables a las personas que hayan
sido condenadas por la comisi�n del delito de violaci�n
sexual de menores de edad.
II. DISPOSICIONES CUESTIONADAS
Ley N.� 28704
"
Art�culo 2.- Improcedencia del indulto,
conmutaci�n de pena y derecho de gracia
No procede el indulto, ni la conmutaci�n de pena ni
el derecho de gracia a los sentenciados por los delitos
previstos en los art�culos 173 y 173-A.
Art�culo 3.- Beneficios penitenciarios
Los beneficios penitenciarios de redenci�n de la pena
NORMAS LEGALES
El Peruano
Lima, s�bado 7 de enero de 2012
458825
por el trabajo y la educaci�n, semi-libertad y liberaci�n
condicional no son aplicables a los sentenciados por los
delitos previstos en los art�culos 173 y 173-A. (...)".
III. ANTECEDENTES
�1. Argumentos de la demanda
Con fecha 14 de junio de 2010, m�s de 5,000
ciudadanos interponen demanda de inconstitucionalidad
contra el art�culo 2� y el primer p�rrafo del art�culo 3�
de la Ley N.� 28704, que establecen que el indulto,
la conmutaci�n de la pena, el derecho de gracia y los
beneficios penitenciarios de redenci�n de la pena por
el trabajo y la educaci�n, semi-libertad y liberaci�n
condicional, no son aplicables a las personas que hayan
sido condenadas por la comisi�n del delito de violaci�n
sexual de menores de edad.
Consideran que los referidos preceptos violan
el principio-derecho a la igualdad, reconocido en el
art�culo 2�, inciso 2, de la Constituci�n, pues, seg�n
afirman, en tanto todos somos iguales ante la ley, a toda
persona debe aplic�rsele el art�culo 139�, inciso 22, de
la Constituci�n, el cual establece el principio de que el
r�gimen penitenciario tiene por objeto la reeducaci�n,
rehabilitaci�n y reincorporaci�n del penado a la sociedad.
Sostienen que las normas cuestionadas establecen
una discriminaci�n entre las personas que se encuentran
condenadas por el delito de violaci�n sexual, puesto que
mientras en la generalidad de los casos las personas que
han sido sancionadas por este delito s� pueden acceder al
indulto, la conmutaci�n de la pena, el derecho de gracia
y los beneficios penitenciarios de redenci�n de la pena
por el trabajo y la educaci�n, semi-libertad y liberaci�n
condicional, quienes han incurrido en el delito de violaci�n
sexual de un menor de edad no tienen dicho acceso,
neg�ndoseles el derecho de reeducaci�n y readaptaci�n
social.
�2. Argumentos de la contestaci�n de la demanda
Con fecha 28 de septiembre de 2010, el apoderado
del Congreso de la Rep�blica contesta la demanda,
solicitando que sea declarada infundada. Refiere que el
art�culo 2� y el primer p�rrafo del art�culo 3� de la Ley N.�
28704, no violan el principio-derecho a la igualdad, pues
superan el denominado test de igualdad. Aduce que la
introducci�n del tratamiento diferenciado da lugar a dos
grupos de destinatarios de las normas: los sentenciados
por delitos de violaci�n sexual que no han incurrido en
ninguna de las formas agravadas establecidas en los
art�culos 173� y 173�-A del C�digo Penal (es decir,
respectivamente, violaci�n sexual de menor de edad y
violaci�n sexual de menor de edad seguida de muerte o
lesiones graves), de un lado, y los sentenciados que s�
han incurrido en dichas formas agravadas, de otro. Dicho
tratamiento diferenciado consiste en que s� es procedente
el indulto, la conmutaci�n de pena o el derecho de gracia
y los beneficios penitenciarios de redenci�n de la pena
por el trabajo y la educaci�n, semi-libertad y liberaci�n
condicional para los primeros (que constituyen el t�rmino
de comparaci�n propuesto por los demandantes), pero no
proceden para los segundos.
Manifiesta que las normas no introducen una
diferenciaci�n de intensidad grave ni media, puesto que no
se sustentan en ninguno de los motivos de discriminaci�n
expresamente prohibidos por el art�culo 2�, inciso 2, de la
Constituci�n (origen, raza, sexo, idioma, religi�n, opini�n,
condici�n econ�mica). Raz�n por la cual concluye que
solo introducen una diferenciaci�n de intensidad leve.
Considera que el objetivo del art�culo 2� y del
primer p�rrafo del art�culo 3� de la Ley N.� 28704, es
sancionar con mayor severidad las conductas punibles
que el legislador ha considerado m�s graves, y su fin
es cumplir con los deberes del Estado de garantizar la
plena vigencia de los derechos humanos y proteger a la
poblaci�n de las amenazas contra su seguridad (art�culo
44� de la Constituci�n). Refiere que este objetivo y
este fin se cumplen con la no procedencia del indulto,
ni la conmutaci�n de pena, ni el derecho de gracia ni
determinados beneficios penitenciarios para las personas
que han sido condenadas por la comisi�n del delito de
violaci�n sexual de menores de edad, por lo que estas
medidas superan el examen de idoneidad.
Aduce que las medidas tambi�n superan el examen
de necesidad puesto que no existe un medio alternativo
que cuente con la misma idoneidad para alcanzar el
objetivo y el fin perseguidos. En concreto, en relaci�n con
el primer p�rrafo del art�culo 3�, sostiene que el hecho de
que los sentenciados por violaci�n sexual de menores de
edad no puedan acceder a los beneficios penitenciarios
de redenci�n de la pena por el trabajo y la educaci�n,
semi-libertad y liberaci�n condicional, no significa que no
puedan acceder a otros regulados por los art�culos 42� y
59� del C�digo de Ejecuci�n Penal, adem�s de los que
pueda regular el legislador en el futuro, lo cual demuestra
que la medida por la que se ha optado es la menos
gravosa.
Entiende, asimismo, que las medidas diferenciadoras
previstas en el art�culo 2� y primer p�rrafo del art�culo 3� de
la Ley N.� 28704, superan el examen de proporcionalidad
en sentido estricto, puesto que el grado de intervenci�n
en la igualdad, al ser leve, no es mayor que la efectiva
realizaci�n u optimizaci�n del cumplimiento de los deberes
primordiales del Estado consistentes en garantizar la
plena vigencia de los derechos humanos y proteger a la
poblaci�n de las amenazas contra su seguridad, m�s a�n
si se trata de garantizar la plena vigencia de los derechos
de los ni�os.
IV. FUNDAMENTOS
�1. Delimitaci�n del petitorio
1. La demanda tiene por objeto que se declare la
inconstitucionalidad del art�culo 2� y del primer p�rrafo del
art�culo 3� de la Ley N.� 28704. El art�culo 2� de la referida
ley, dispone que "[n]o procede el indulto, ni la conmutaci�n
de pena ni el derecho de gracia a los sentenciados por los
delitos previstos en los art�culos 173 y 173-A [del C�digo
Penal]", es decir, para los casos de sentenciados por el
delito de violaci�n sexual de menores de edad. Por su
parte, el primer p�rrafo del art�culo 3� de la misma ley,
establece que en tales casos no son aplicables "[l]os
beneficios penitenciarios de redenci�n de la pena por
el trabajo y la educaci�n, semi-libertad y liberaci�n
condicional".
2. Aun cuando la parte demandante ha invocado
diversos art�culos constitucionales para sustentar
la alegada inconstitucionalidad de las disposiciones
impugnadas, del an�lisis del contenido de su demanda
se advierte que son concretamente dos las disposiciones
constitucionales que se consideran violadas. La primera
es el art�culo 2�, inciso 2, de la Constituci�n, que reconoce
el principio-derecho a la igualdad. La segunda es el
art�culo 139�, inciso 22, que establece el principio de que
el r�gimen penitenciario tiene por objeto la reeducaci�n,
rehabilitaci�n y reincorporaci�n del penado a la sociedad.
3. Los argumentos planteados por los demandantes
acerca de la supuesta violaci�n de estos preceptos
constitucionales por parte de las normas incoadas, pueden
ser resumidos de esta manera: el art�culo 2� y el primer
p�rrafo del art�culo 3� de la Ley N.� 28704, introducen un
trato discriminatorio entre las personas sentenciadas por
la comisi�n del delito de violaci�n sexual, puesto que a
quienes han incurrido en la violaci�n sexual de menores
de edad no les son aplicables el indulto, ni la conmutaci�n
de pena ni el derecho de gracia, ni los beneficios
penitenciarios de redenci�n de la pena por el trabajo y la
educaci�n, semi-libertad y liberaci�n condicional, mientras
que estas instituciones s� son aplicables al resto de los
sentenciados por la comisi�n del delito de violaci�n sexual;
ello, a su vez, afecta el derecho de los primeros a que el
r�gimen penitenciario tenga por objeto la reeducaci�n,
rehabilitaci�n y reincorporaci�n del penado a la sociedad.
As� delimitados el petitorio y los fundamentos
de la demanda, corresponde analizar si el Tribunal
Constitucional encuentra o no m�rito para estimarla.
�2. Principio-derecho a la igualdad y caracter�sticas
del t�rmino de comparaci�n
4. Tal como se ha mencionado, los demandantes
sostienen que las normas cuestionadas afectan el principio-
NORMAS LEGALES
El Peruano
Lima, s�bado 7 de enero de 2012
458826
derecho a la igualdad, reconocido en el art�culo 2�, inciso
2, de la Constituci�n, pues, a su juicio, introducen un trato
discriminatorio entre las personas condenadas por el delito
de violaci�n sexual. As�, mientras a la generalidad de ellas
no les estar�a negada la posibilidad de verse beneficiadas
con el indulto, la conmutaci�n de pena, el derecho de gracia
y los beneficios penitenciarios de redenci�n de la pena
por el trabajo y la educaci�n, semi-libertad y liberaci�n
condicional, solo quienes hubiesen sido condenados por
el delito de violaci�n sexual de menor de edad no podr�an
beneficiarse con tales instituciones jur�dicas.
5. Es uniforme, pac�fico y reiterado el criterio de
este Tribunal en virtud del cual, "no toda desigualdad
constituye necesariamente una discriminaci�n, pues no
se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio
de los derechos fundamentales; la igualdad solamente
ser� vulnerada cuando el trato desigual carezca de una
justificaci�n objetiva y razonable (...). La aplicaci�n,
pues, del principio de igualdad, no excluye el tratamiento
desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se
establece una diferencia de trato, siempre que se realice
sobre bases objetivas y razonables" (STC 0048-2004-PI/
TC, fundamento 61).
Por ello, a efectos de ingresar en el an�lisis de si ha
existido o no un trato discriminatorio, se precisa, en primer
t�rmino, la comparaci�n de dos situaciones jur�dicas, a
saber, aquella que se juzga recibe el referido trato, y
aquella otra que sirve como t�rmino de comparaci�n
para juzgar si en efecto se est� ante una violaci�n de la
cl�usula constitucional de igualdad.
6. Desde luego, la situaci�n jur�dica que se propone
como t�rmino de comparaci�n no puede ser cualquiera.
�sta debe ostentar ciertas caracter�sticas m�nimas para
ser considerada como un t�rmino de comparaci�n "v�lido"
en el sentido de pertinente para efectos de ingresar en el
an�lisis de si la medida diferenciadora supera o no el test
de igualdad. Tales caracter�sticas son, cuando menos, las
siguientes:
a) Debe tratarse de un supuesto de hecho l�cito. El
fundamento de esta exigencia, desde luego, consiste en
que de aceptarse un t�rmino de comparaci�n il�cito para
reputar un tratamiento como discriminatorio, la declaraci�n
de nulidad de �ste, por derivaci�n, ampliar�a el espectro de
la ilicitud, siendo evidente que el deber de todo operador
jur�dico es exactamente el contrario.
b) La situaci�n jur�dica propuesta como t�rmino de
comparaci�n debe ostentar propiedades que, desde un
punto de vista f�ctico y jur�dico, resulten sustancialmente
an�logas a las que ostenta la situaci�n jur�dica que se
reputa discriminatoria. Desde luego, ello no implica
exigir que se trate de situaciones id�nticas, sino tan solo
de casos entre los que quepa, una vez analizadas sus
propiedades, entablar una relaci�n anal�gica prima facie
relevante. Contrario sensu, no resultar� v�lido el t�rmino
de comparaci�n en el que ab initio pueda apreciarse
con claridad la ausencia (o presencia) de una propiedad
jur�dica de singular relevancia que posee (o no posee) la
situaci�n jur�dica cuestionada.
7. Es en esta l�nea que el Tribunal Constitucional ha
planteado que "desde la perspectiva de quien se considera
afectado en su derecho a la igualdad `en la ley', no basta
alegar la existencia de una determinada circunstancia
que lo asemeja a quien pretende utilizar como t�rmino de
comparaci�n, sino que es necesario incidir en la ausencia
de un criterio razonable que permita diferenciarlos en
atenci�n a la materia que es regulada por la norma; y,
desde la perspectiva de quien considera leg�tima una
determinada diferenciaci�n legal, no bastar� incidir en
un criterio accesorio o inocuo de distinci�n, sino en la
existencia de una diferencia objetiva y esencial a la luz de
la materia regulada por la norma" (STC 0001-2004-PI/TC
/ 0002-2004-PI/TC; fundamento 47). En similar sentido,
se ha sostenido que "[e]ntre lo que se compara y aquello
con lo cual este es comparado han de existir cualidades,
caracteres, rasgos o atributos comunes. La inexistencia
de una tal equiparaci�n o similitud entre lo que es objeto
del juicio de igualdad y la situaci�n normativa que se
ha propuesto como t�rmino de comparaci�n, invalida el
tertium comparationis y, en ese sentido, se presenta como
inid�nea para fundar con base en �l una denuncia de
intervenci�n sobre el principio-derecho de igualdad" (STC
0019-2010-PI, fundamento 15).
8. Si el t�rmino de comparaci�n propuesto no cumple
con las referidas condiciones, no existir� m�rito siquiera
para ingresar en el an�lisis del test de igualdad, cuyo
desarrollo a prop�sito de alegaciones vinculadas con
la afectaci�n del principio-derecho a la igualdad, fue
planteado en la STC 0045-2004-PI/TC, fundamento 33 y
ss.
�3. La "especial" protecci�n del menor de edad y
futuro constitucional
9. A criterio de los demandantes el grupo discriminado
es el conformado por las personas condenadas por el
delito de violaci�n sexual de menores de edad (situaci�n
jur�dica A). El t�rmino de comparaci�n est� conformado
por las personas condenadas por el delito de violaci�n
sexual de mayores de edad (situaci�n jur�dica B). El trato
diferenciado (que se acusa de discriminatorio) consiste en
que solo a los segundos les ser�an aplicables el indulto, la
conmutaci�n de pena, el derecho de gracia y los beneficios
penitenciarios de redenci�n de la pena por el trabajo y la
educaci�n, semi-libertad y liberaci�n condicional. As� las
cosas, la pregunta medular es la siguiente: �la situaci�n
jur�dica B es un t�rmino de comparaci�n v�lido de la
situaci�n jur�dica A?
10. Ciertamente, no resulta il�cito que las personas
condenadas por el delito de violaci�n sexual de mayores de
edad, puedan, cumplidas las condiciones constitucionales
y legales exigibles, ser pasibles de indulto, conmutaci�n de
pena, derecho de gracia y y los beneficios penitenciarios
de redenci�n de la pena por el trabajo y la educaci�n,
semi-libertad y liberaci�n condicional. El asunto a dilucidar
consiste m�s bien en determinar si la situaci�n jur�dica
B es sustancialmente an�loga, desde un punto de vista
f�ctico y jur�dico, a la situaci�n jur�dica A.
11. A juicio del Tribunal Constitucional, dicha identidad
sustancial se presenta, pues tales situaciones comparten
determinadas propiedades esenciales. En efecto, ambas,
ejercidas por quien demuestra un singular desprecio por
la dignidad del ser humano (art�culo 1� de la Constituci�n),
en primer lugar, suponen la incursi�n en la misma
conducta t�pica b�sica, a saber, tener acceso carnal por
v�a vaginal, anal o bucal o realizar otros actos an�logos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de
las dos primeras v�as, sin que medie la voluntad de la
persona afectada. En segundo t�rmino, ambas resulten
violatorias de los mismos derechos fundamentales, como
son el derecho fundamental a la integridad f�sica, ps�quica
y moral, y el derecho fundamental al libre desarrollo de la
personalidad, reconocidos en el art�culo 2�, inciso 1, de la
Constituci�n.
12. En consecuencia, el t�rmino de comparaci�n
propuesto, al ostentar propiedades sustancialmente
an�logas con aquella situaci�n jur�dica que, sin embargo,
ha merecido un trato diferenciado, justifica la aplicaci�n
del test de igualdad, a efectos de determinar si el referido
trato desigual es, adem�s, discriminatorio.
13. El trato diferenciado consiste, como se dijo, en que
a los delitos por violaci�n sexual de menores de edad,
en contraposici�n a lo que sucede con la generalidad
de casos de violaci�n, no les son aplicables el indulto, la
conmutaci�n de pena, el derecho de gracia y los beneficios
penitenciarios de redenci�n de la pena por el trabajo y la
educaci�n, semi-libertad y liberaci�n condicional. Dicho
trato constituye, pues, la intervenci�n en el principio de
igualdad.
14. Tal como ha referido este Tribunal, una intervenci�n
es de intensidad grave cuando la diferenciaci�n se
sustenta en alguno de los motivos proscritos por el art�culo
2�, inciso 2, de la Constituci�n (origen, raza, sexo, idioma,
religi�n, opini�n, condici�n econ�mica), y, adem�s, tiene
como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce
de un derecho fundamental. Es de intensidad media
cuando se sustenta en alguno de los motivos proscritos
por el citado art�culo constitucional, y, adem�s, tiene como
consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un
derecho de rango meramente legal o el de un inter�s
leg�timo. Y es de intensidad leve cuando se sustenta en
motivos distintos a los proscritos por la propia Constituci�n
y, adem�s, tiene como consecuencia el impedimento del
NORMAS LEGALES
El Peruano
Lima, s�bado 7 de enero de 2012
458827
ejercicio o goce de un derecho de rango meramente
legal o el de un inter�s leg�timo (STC 0045-2004-PI/TC,
fundamento 35).
15. En el presente caso, la diferenciaci�n de trato no
se sustenta en ninguno de los motivos expresamente
prohibidos por el art�culo 2�, inciso 2, de la Constituci�n
(origen, raza, sexo, idioma, religi�n, opini�n, condici�n
econ�mica), sino en la distinta condici�n del sujeto pasivo
del delito de violaci�n sexual (menor de edad, en un caso;
mayor de edad, en el otro). De otra parte, la diferenciaci�n
no restringe a los condenados por la violaci�n de menores
de edad derecho fundamental alguno, puesto que ni el
acceso al indulto, ni a la conmutaci�n de pena, ni a la
gracia, ni a los concretos beneficios penitenciarios de
redenci�n de la pena por el trabajo y la educaci�n, semi-
libertad y liberaci�n condicional constituyen derechos
fundamentales. Y aunque esta �ltima afirmaci�n se ver�
fortalecida por argumentos desarrollados infra, conviene
desde ya recordar que en jurisprudencia reiterada y
uniforme este Tribunal ha fundamentado el referido criterio,
a saber, que los antedichos beneficios penitenciarios no
son derechos fundamentales (SSTC 0842-2003-PHC/
TC, fundamento 3; 2700-2006-PHC/TC, fundamento 19;
0033-2007-PI/TC, fundamento 46).
Por consiguiente, en el caso sub ex�mine, la
intervenci�n en el principio-derecho a la igualdad,
reconocido en el art�culo 2�, inciso 2, de la Constituci�n,
es de intensidad leve.
16. De otra parte, la eliminaci�n de la posibilidad
de indulto, de conmutaci�n de pena, de gracia, y de
concesi�n de los beneficios penitenciarios de redenci�n
de la pena por el trabajo y la educaci�n, de semi-libertad y
de liberaci�n condicional, es representativa de la voluntad
del legislador de que en los casos de condenas por los
delitos de violaci�n de menores de edad, el quantum de la
pena impuesta se ejecute en su totalidad.
17. Ello tiene por finalidad, en primer t�rmino, optimizar
el fin preventivo general de las penas en su vertiente
negativa, es decir, optimizar el efecto desmotivador que la
amenaza de la imposici�n y ejecuci�n de una pena severa
genera en la sociedad, protegiendo preventivamente
el bien tutelado por el Derecho Penal, en este caso, la
integridad personal y el libre desarrollo de la personalidad
de los menores de edad. Se asume que mientras de
mayor peso axiol�gico sea el bien protegido al tipificarse
la conducta, mayor deber� ser la pena que se amenaza
imponer, generando as� el Derecho penal una acci�n m�s
disuasoria.
18. En segundo lugar, la medida tiene por finalidad que
la imposici�n de la pena cumpla de manera efectiva con el
fin de prevenci�n general en su vertiente positiva. Claus
Roxin describe este fin como el "`ejercicio de la confianza
en el derecho' que se produce en la poblaci�n por medio
de la actividad de la justicia penal; el efecto de confianza
que resulta cuando el ciudadano ve que el derecho se
impone; y finalmente, el efecto de satisfacci�n que se
instala cuando la conciencia jur�dica se tranquiliza como
consecuencia de la sanci�n por sobre el quebrantamiento
del derecho, y cuando el conflicto con el autor es visto como
solucionado." (cfr. "Fin y justificaci�n de la pena y de las
medidas de seguridad", en: Julio B. J. Maier (compilador),
Determinaci�n judicial de la pena, Editores del Puerto,
Buenos Aires, 1993, p. 28). En esa l�nea, este Tribunal
ha sostenido que por v�a de la imposici�n y ejecuci�n de
la pena "se renueva la confianza de la ciudadan�a en el
orden constitucional, al convertir una mera esperanza en
la absoluta certeza de que uno de los deberes primordiales
del Estado, consistente en `(...) proteger a la poblaci�n de
las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar
general que se fundamenta en la justicia (...)' (art�culo
44� de la Constituci�n), se materializa con la sanci�n del
delito (prevenci�n [general] en su vertiente positiva); con
la consecuente vigencia efectiva del derecho fundamental
a la seguridad personal en su dimensi�n objetiva (inciso
24 del art�culo 2� de la Constituci�n)" (STC 0019-2005-
PI/TC, fundamento 40).
19. De otra parte, la medida tiene tambi�n por
prop�sito asegurar otro fin de la pena, cual es la
denominada prevenci�n especial de efecto inmediato,
es decir, permitir al delincuente dar un firme paso en
la internalizaci�n el da�o social ocasionado por su
conducta a trav�s de la certeza en relaci�n con la
ejecuci�n total de la pena, gener�ndose un primer
efecto reeducador. Tal como ha se�alado este Tribunal,
"la grave limitaci�n de la libertad personal que supone
la pena privativa de libertad, y su quantum espec�fico,
son el primer efecto reeducador en el delincuente,
quien internaliza la seriedad de su conducta delictiva, e
inicia su proceso de desmotivaci�n hacia la reincidencia
(prevenci�n especial de efecto inmediato)" (STC 0019-
2005-PI/TC, fundamento 40).
20. Las finalidades descritas, al estar orientadas
al cumplimiento eficaz de determinados fines de la
pena constitucionalmente protegidos (STC 0019-2005-
PI, fundamentos 37 � 42), resultan, por derivaci�n,
constitucionalmente v�lidas. Ahora bien, como es
evidente, su consecuci�n no puede ser apreciada como
un valor absoluto, motivo por el cual dicha procura solo
resultar� constitucionalmente v�lida, en la medida de
que guarde una relaci�n de proporcionalidad atendiendo
a la fuerza axiol�gica del bien afectado por la concreta
conducta t�pica y a la gravedad de su particular modo de
ejecuci�n. Lo cual permite sostener que la b�squeda de
que las penas deban ser ejecutadas en su totalidad, solo
es leg�tima en el caso de los delitos m�s graves.
21. Corresponde analizar si el medio interviniente
en la igualdad (eliminaci�n de la posibilidad de indulto,
de conmutaci�n de pena, de gracia, y de concesi�n
de los beneficios penitenciarios de redenci�n de la
pena por el trabajo y la educaci�n, de semi-libertad y
de liberaci�n condicional para los delitos de violaci�n
sexual de menores de edad), es id�neo para alcanzar las
finalidades pretendidas (desmotivar la comisi�n del delito
de violaci�n sexual de menores, generar la confianza de
la poblaci�n en el sistema penal al apreciar que las penas
se cumplen en su totalidad en el caso de los delitos m�s
graves, as� como generar un primer efecto reeducador en
el delincuente).
22. No existe posibilidad epist�mica de asegurar
que los fines perseguidos se cumplan por v�a de la
medida adoptada por el legislador. Se trata de una mera
probabilidad, acaso razonable y l�gicamente pronosticable,
pero no indubitable. Sin embargo, que se trate de una
probabilidad, y no de una certeza, no invalida per se
el medio utilizado por el legislador, pues es justamente
en estos casos en los que �ste goza de un importante
margen de configuraci�n legal, merced al principio
democr�tico (art�culos 43� y 93� de la Constituci�n).
Tal como sostiene Alexy, en raz�n de este principio, "la
competencia decisoria del Legislador (...) comprende
tambi�n la competencia para decidir (...) en condiciones
de falta de certeza" (cfr. Alexy, Robert, "Ep�logo a la
teor�a de los derechos fundamentales", en: Teor�a de los
derechos fundamentales, traducci�n de C. Bernal, 2da.
edici�n, Centro de Estudios Pol�ticos y Constitucionales,
Madrid, 2007, p. 550).
23. Ahora bien, desde luego, no se trata de asumir
que las dudas emp�ricas en relaci�n con la violaci�n
de derechos fundamentales, sean representativas
siempre de la apertura de un campo de acci�n legislativa
discrecional y libre de l�mites normativos y controles
jurisdiccionales. Se trata tan solo de reconocer que, en
tales circunstancias, a la ley de ponderaci�n material
debe sumarse una ley de ponderaci�n procedimental
o, como la denomina Alexy, una "ley epist�mica de la
ponderaci�n", en virtud de la cual "[c]uanto m�s intensa
sea una intervenci�n en un derecho fundamental tanto
mayor debe ser la certeza de las premisas que sustentan
la intervenci�n" (cfr. Alexy, Robert, "Ep�logo a la teor�a de
los derechos fundamentales", ob. cit., p. 552).
24. Se ha dicho ya que es razonable sostener que
la medida adoptada permite alcanzar las finalidades
perseguidas. Empero, no existe posibilidad epist�mica
que permita asegurarlo. Se trata de una probabilidad
media, no de una certeza. Por su parte, se ha establecido
que la restricci�n al principio de igualdad que la medida
genera es solo de intensidad leve. Por ende, es mayor
el nivel de aproximaci�n a la certeza en la consecuci�n
de las aludidas finalidades constitucionales que el nivel
de intensidad en la intervenci�n a la igualdad. De ah� que
deba reconocerse que el legislador ha actuado dentro de
los l�mites jur�dicos de su libre apreciaci�n, y por ello, a
su vez, debe reconocerse la idoneidad de la medida para
alcanzar las finalidades buscadas.
NORMAS LEGALES
El Peruano
Lima, s�bado 7 de enero de 2012
458828
25. Corresponde analizar si la medida supera el
subprincipio de necesidad. "El examen seg�n el principio
de necesidad importa el an�lisis de dos aspectos: (1) la
detecci�n de si hay medios hipot�ticos alternativos id�neos
y (2) la determinaci�n de, si tales medios �id�neos� no
intervienen en la prohibici�n de discriminaci�n, o, si,
intervini�ndolo, tal intervenci�n reviste menor intensidad"
(SSTC 0045-2004-PI/TC, fundamento 39; 0033-2007-PI/
TC, fundamento 77).
26. En consecuencia, la pregunta que cabe es la
siguiente: �existe una medida distinta a la eliminaci�n
de la posibilidad de indulto, de conmutaci�n de pena, de
gracia, y de concesi�n de los beneficios penitenciarios
de redenci�n de la pena por el trabajo y la educaci�n, de
semi-libertad y de liberaci�n condicional para los delitos
de violaci�n sexual de menores de edad, que permita
alcanzar, con cuando menos igual idoneidad, las finalidades
de desmotivar la incursi�n en el delito de violaci�n sexual
de menores de edad, generar la confianza de la poblaci�n
en el sistema penal al apreciar que las penas se cumplen
en su totalidad en el caso del referido delito y generar un
primer efecto reeducador en el delincuente?
27. En la medida de que el grado de idoneidad en la
consecuci�n de estos objetivos se encuentra en funci�n
del quantum de pena impuesta a ejecutarse, la disminuci�n
de dicho quantum, disminuye, a su vez, dicho grado de
idoneidad. De ah� que no sea posible advertir medidas
alternativas a las adoptadas que resulten igualmente
id�neas, pues solo ellas aseguran el cumplimiento total
del quantum de la pena impuesta.
28. Es momento de analizar si la medida que
constituye el trato diferenciado supera el subprincipio
de proporcionalidad en sentido estricto o ponderaci�n.
La denominada ley de ponderaci�n material supone que
"[c]uanto mayor es el grado de la no satisfacci�n o de la
afectaci�n de un principio, tanto mayor tiene que ser la
importancia de la satisfacci�n del otro" (cfr. Alexy, Robert,
"Ep�logo a la teor�a de los derechos fundamentales",
ob. cit., p. 529; SSTC 0045-2004-PI/TC, fundamento
40; 0023-2005-PI/TC, fundamento 75 c); 0033-2007-
PI/TC, fundamento 81; 0001-2008-PI/TC, fundamento
19; 0017-2008-PI/TC; fundamento 36; 0016-2009-PI/
TC, fundamento 12, entre otras). Proyectada la ley de
ponderaci�n al an�lisis de la intervenci�n de la igualdad,
ella enuncia lo siguiente: cuanto mayor es el grado de
intervenci�n en el principio de igualdad, tanto mayor ha de
ser el grado de optimizaci�n o realizaci�n de los derechos,
principios o valores que a trav�s de ella se pretende.
29. Qued� en su momento establecido que, en este
caso, el grado de intervenci�n en el principio de igualdad
es leve. Por su parte, los bienes constitucionales que
procuran ser optimizados por v�a de dicha intervenci�n
en la igualdad, eliminando el acceso a determinados
institutos que reducir�an el quantum de ejecuci�n de la
pena impuesta, son: a) desmotivar la comisi�n del delito
de violaci�n sexual de menores, b) generar la confianza
de la poblaci�n en el sistema penal al apreciar que las
penas se cumplen en su totalidad en el caso de este
delito, as� como c) generar un primer efecto reeducador
en el delincuente que incurra en �ste.
30. A juicio de este Tribunal, los tres bienes que buscan
satisfacerse gozan de un valor importante en el sistema
constitucional. En particular, la b�squeda de desmotivar
la comisi�n del delito de violaci�n sexual de menores
de edad tiene un peso axiol�gico intenso que justifica
el trato diferenciado. Ello en raz�n de las siguientes
consideraciones:
a) El menor de edad se encuentra en comparaci�n
al mayor de edad, en una situaci�n de inferior desarrollo
psicosom�tico, lo que genera una menor capacidad de
juicio y de resistencia f�sica. Esta fue una consideraci�n
fundamental en el pre�mbulo de la Declaraci�n de
los Derechos del Ni�o, proclamada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en su Resoluci�n N.�
1386 (XVI), del 20 de noviembre de 1959, y reiterada en
la Convenci�n Sobre los Derechos del Ni�o, aprobada
mediante Resoluci�n Legislativa N.� 25278, de fecha
3 de agosto de 1990, y que entr� en vigencia para el
Estado peruano el 4 de octubre del mismo a�o. En ella
se se�ala que "el ni�o, por su falta de madurez f�sica y
mental, necesita protecci�n y cuidado especiales, incluso
la debida protecci�n legal, tanto antes como despu�s del
nacimiento". Asimismo, es b�sicamente esta consideraci�n
vinculada a la vulnerabilidad del ni�o y del adolescente,
la que lleva al C�digo Civil a considerar al menor de 16
a�os, salvo en circunstancias extraordinarias, un incapaz
absoluto (art�culo 43� del C�digo Civil) y al menor entre
16 y 18 a�os, un incapaz relativo (art�culo 44� del C�digo
Civil).
b) Desde una perspectiva normativa, el ni�o y el
adolescente no se encuentran, en abstracto, en una
situaci�n jur�dica comparable con la de un adulto, toda vez
que el art�culo 4� de la Constituci�n, impone a la comunidad
y al Estado la obligaci�n de proteger "especialmente al
ni�o". En este precepto reside la constitucionalizaci�n
del denominado "inter�s superior del ni�o", que no es
sino la exigencia de asumir prima facie y en abstracto
la superioridad axiol�gica de los derechos e intereses
de los ni�os y adolescentes, all� donde el caso impone
al razonamiento jur�dico la valoraci�n de una causa en
la que ellos se encuentran comprometidos. Asunto que,
entre otras cosas, se traduce en el deber de, en caso de
dudas hermen�uticas, interpretar el Derecho de forma tal
que resulten optimizados tales derechos e intereses, bajo
el umbral de los criterios pro homine y favor debilis.
En relaci�n con ello, el art�culo 3.1 de la Convenci�n
sobre los Derechos del Ni�o, establece que "[e]n todas
las medidas concernientes a los ni�os que tomen las
instituciones p�blicas o privadas de bienestar social,
los tribunales, las autoridades administrativas o los
�rganos legislativos, una consideraci�n primordial a
que se atender� ser� el inter�s superior del ni�o". Este
Tribunal ha considerado que de ello "se desprende que
tales funcionarios estatales deben estar dotados de una
especial sensibilidad a la hora de resolver los problemas
en que pudieran encontrarse envueltos [los menores de
edad]; bien se trate de aspectos que pudieran calificarse de
sustantivos, bien de asuntos que pudieran caracterizarse
como procesales" (STC 0052-2004-PA/TC, fundamento
8).
c) El deber de especial protecci�n del menor de edad
encuentra sustento, asimismo, en el hecho de que la
Constituci�n, en tanto compendio normativo de valores,
debe ser apreciada tambi�n como un ideal regulativo, es
decir, como un postulado normativo que conf�a en que el
futuro siempre debe ser apreciado como una oportunidad
para que la realidad social se asemeje cada vez m�s
al ideal que la Constituci�n normativamente postula y
exige. El presente est� protegido por la Constituci�n,
pero ella, en su vocaci�n de ser "vivida" cada m�s por
la comunidad que gobierna, observa el futuro como una
oportunidad para ser menos requerida, no en raz�n de un
menor compromiso social con sus postulados valorativos,
sino, por el contrario, como consecuencia de ser cada vez
m�s eficaz sin necesidad de ser aplicada coactivamente.
Esa vocaci�n y esperanza puesta en un ma�ana m�s
constitucionalizado de lo que est� el presente, que este
Tribunal aprecia en la Norma Fundamental, exige hoy un
particular rigor en el cuidado constitucional de los ni�os
y adolescentes. Este es el fundamento trascendental
que subyace a la especial protecci�n del menor de edad
exigida por el art�culo 4� de la Constituci�n, y es, entre
otras cosas, la raz�n por la que en el pre�mbulo de la
Declaraci�n de los Derechos del Ni�o, se ha expresado
con atino "que la humanidad debe al ni�o lo mejor que
puede darle".
31. Esta suma de consideraciones permite sostener
que el hecho de que en la situaci�n jur�dica B (propuesta
como t�rmino de comparaci�n) el delito de violaci�n
sexual no se haya realizado contra un menor de edad,
a diferencia de lo que s� sucede en la situaci�n jur�dica
A, constituye una propiedad diferencial que desde un
punto de vista constitucional, es en tal grado relevante
que impide considerar el tratamiento diferenciado como
un tratamiento discriminatorio.
En consecuencia, corresponde desestimar la alegada
violaci�n del principio-derecho a la igualdad, por parte del
art�culo 2� y del primer p�rrafo del art�culo 3� de la Ley
N.� 28704.
32. Ahora bien, el hecho de que corresponda
desestimar el argumento de los recurrentes atinente a una
supuesta violaci�n de la cl�usula de igualdad por parte
NORMAS LEGALES
El Peruano
Lima, s�bado 7 de enero de 2012
458829
de las normas impugnadas, no significa necesariamente
desvirtuar el argumento atinente a su supuesta afectaci�n
del art�culo 139�, inciso 22, de la Constituci�n, que
establece el principio de que el r�gimen penitenciario tiene
por objeto la reeducaci�n, rehabilitaci�n y reincorporaci�n
del penado a la sociedad. Al an�lisis de este alegato se
dirigen los siguientes fundamentos.
�4. Indulto, conmutaci�n de penas, violaci�n
sexual de menores de edad y Constituci�n
33. El art�culo 2� de la Ley N.� 28704, dispone que
"[n]o procede el indulto, ni la conmutaci�n de pena ni
el derecho de gracia a los sentenciados por los delitos
previstos en los art�culos 173 y 173-A [del C�digo Penal]",
es decir, para los casos de sentenciados por el delito de
violaci�n sexual de menor de edad. Primero se analizar�
si el precepto resulta o no constitucional en lo que a la
improcedencia del indulto y la conmutaci�n de la pena
respecta, para luego evaluar el caso de la improcedencia
de la gracia presidencial.
34. El indulto es una atribuci�n presidencial prevista
en el art�culo 118�, inciso 21, de la Constituci�n, en virtud
de cuyo ejercicio se extingue la pena impuesta a trav�s
de una resoluci�n judicial firme por la comisi�n de un
determinado il�cito penal (o lo que queda por ejecutarse
de dicha pena). En los t�rminos del art�culo 89� del C�digo
Penal, "[e]l indulto suprime la pena impuesta". Por ello,
com�nmente, el indulto es asimilado a la idea de perd�n.
Por su parte, la conmutaci�n de la pena, siendo
tambi�n una atribuci�n presidencial prevista en la misma
disposici�n constitucional, implica el cambio de una
pena mayor, por una menor. Podr�a decirse, pues, que
se trata de un indulto restringido, dado que aunque no
elimina o perdona la pena en su totalidad, s� extingue un
determinado quantum de ella.
35. Teniendo en cuenta ello, el ejercicio de estas
atribuciones conlleva la limitaci�n de determinados
valores constitucionales. En efecto, en primer lugar,
dicho ejercicio incide negativamente sobre la relaci�n de
proporcionalidad que debe existir entre el quantum de la
pena y el grado de da�osidad que la conducta t�pica gener�
sobre un determinado bien constitucional, lo cual alcanza
mayor relieve si dicho bien protegido por el Derecho Penal
(tal como sucede con el mayor �mbito normativo de �ste)
es directamente un derecho fundamental.
36. El principio de proporcionalidad de las penas es un
valor constitucional impl�citamente derivado del principio
de legalidad penal, reconocido en el art�culo 2�, inciso 24,
literal d), de la Constituci�n, en interpretaci�n conjunta
con el �ltimo p�rrafo del art�culo 200� constitucional,
en el que se reconoce expl�citamente el principio de
proporcionalidad.
37. En su relaci�n con las penas, el principio de
proporcionalidad usualmente ha sido enfocado como una
"prohibici�n de exceso" dirigida a los poderes p�blicos.
De hecho, esta es la manifestaci�n que se encuentra
recogida en el art�culo VIII del T�tulo Preliminar del C�digo
Penal, en la parte en la que dispone que "[l]a pena no
puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho". No
obstante, si se reconoce que, en raz�n del principio de
lesividad, el Derecho penal tipifica atentados contra
bienes de relevancia constitucional y, singularmente,
contra derechos fundamentales, procurando su
protecci�n (STC 0019-2005-PI/TC, fundamento 35), el
principio de proporcionalidad de las penas, prima facie,
tambi�n implica una "prohibici�n por defecto", es decir, la
prohibici�n �cuando menos como una regla general no
exenta de excepciones� de que la pena sobredisminuya
la responsabilidad por el hecho (cfr. Cl�rico, Laura,
"La prohibici�n por acci�n insuficiente por omisi�n o
defecto y el mandato de proporcionalidad", en Jan-R.
Sieckman (editor), La teor�a principialista de los derechos
fundamentales. Estudios sobre la teor�a de los derechos
fundamentales de Robert Alexy, Marcial Pons, Madrid /
Barcelona / Buenos Aires, 2011, p. 169 y ss.).
38. Por ello, el Tribunal Constitucional ha determinado
"que ninguna de las finalidades preventivas de la pena
podr�a justificar que exceda la medida de la culpabilidad
en el agente, la cual es determinada por el juez penal a
la luz de la personalidad del autor y del mayor o menor
da�o causado con su acci�n a los bienes de relevancia
constitucional protegidos. Pero a su vez, ninguna medida
legislativa podr�a, en un af�n por favorecer `a toda costa' la
libertad personal, anular el factor preventivo como finalidad
de la pena a imponerse. En tales circunstancias, lejos de
ponderar debidamente los distintos bienes protegidos por
el orden constitucional, se estar�a quebrando el equilibrio
social que toda comunidad reclama como proyecci�n
de la Constituci�n material" (STC 0019-2005-PI/TC,
fundamento 41).
39. Si, as� entendido, el principio de proporcionalidad
de las penas es un valor constitucional, y el art�culo
138� de la Constituci�n, establece que "[l]a potestad de
administrar justicia (...) se ejerce por el Poder Judicial
(...) con arreglo a la Constituci�n", existe una presunci�n
iuris tantum de que el quantum de las penas privativas de
libertad impuestas por el juez penal, guardan una relaci�n
de proporcionalidad con el grado de afectaci�n del bien
constitucional a que dio lugar la realizaci�n de la conducta
t�pica. Esta relaci�n de proporcionalidad es afectada por
el indulto o la conmutaci�n de la pena.
40. Por otra parte, el indulto y la conmutaci�n de la
pena, limitan el derecho fundamental a la protecci�n
jurisdiccional de los derechos fundamentales (STC
5854-2005-PA/TC, fundamento 28). En efecto, dicha
protecci�n puede revestir muchas formas en funci�n a su
oportunidad y sus objetivos. As�, pueden ser preventivas,
reparadoras, resarcitorias, etc. Una de esas formas es la
que se acciona a trav�s del Derecho penal con la sanci�n
impuesta por el delito que viol� el derecho. Esta forma de
protecci�n sancionatoria, desde una perspectiva objetiva,
es singularmente efectiva para la defensa de los derechos
fundamentales, pues, tal como ha tenido ocasi�n de
resaltar este Tribunal, la imposici�n de la sanci�n "renueva
la confianza de la ciudadan�a en el orden constitucional,
al convertir una mera esperanza en la absoluta certeza
de que uno de los deberes primordiales del Estado,
consistente en `(...) proteger a la poblaci�n de las
amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar
general que se fundamenta en la justicia (...)' (art�culo
44� de la Constituci�n), se materializa con la sanci�n del
delito (prevenci�n especial en su vertiente positiva); con la
consecuente vigencia efectiva del derecho fundamental a
la seguridad personal en su dimensi�n objetiva (inciso 24
del art�culo 2� de la Constituci�n)" (STC 0019-2005-PI/TC,
fundamento 40).
41. Este criterio se confirma si se tiene en cuenta
que, a juicio de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, como consecuencia de lo previsto en el art�culo
1.1 de la Convenci�n Americana, en el que se establece
que el Estado tiene la obligaci�n de "garantizar" el libre
y pleno ejercicio de los derechos humanos, "los Estados
deben prevenir, investigar y sancionar toda violaci�n de
los derechos reconocidos por la Convenci�n" (cfr. Caso
Vel�squez vs. Honduras, Sentencia del 29 de julio de
1988, p�rrafo 166; cursiva agregada). Por ello, "[s]i el
aparato del Estado act�a de modo que tal violaci�n quede
impune (...) puede afirmarse que ha incumplido el deber
de garantizar su libre y pleno ejercicio" (p�rrafo 176).
42. Adem�s de ello, si, como ha sido enfatizado, la
Constituci�n establece como valor general que la potestad
de administrar justicia compete al Poder Judicial (art�culo
138� de la Constituci�n), y es �sta una manifestaci�n
del principio de separaci�n de poderes (art�culo 43� de
la Constituci�n), el indulto y la conmutaci�n de la pena,
representan una excepci�n a la plena concreci�n de estos
principios fundamentales, motivo por el cual su ejercicio
debe ser apreciado como enteramente excepcional e
interpretado restrictivamente.
43. En consecuencia, el indulto y la conmutaci�n de
la pena, no solo inciden negativamente sobre la relaci�n
de proporcionalidad que debe existir entre el quantum de
la pena impuesta por el delito y el derecho fundamental
afectado por �ste (lo cual ya ha quedado establecido),
sino tambi�n sobre el derecho fundamental a la protecci�n
jurisdiccional de los derechos fundamentales, en este caso,
manifestado en el deber del Estado, derivado del art�culo
1.1 de la Convenci�n Americana de Derechos Humanos,
de sancionar debidamente las violaciones a los derechos
fundamentales. Lo cual, a su vez, afecta el derecho
fundamental sobre el que recay� la conducta t�pica en
un sentido objetivo, pues la poblaci�n percibir� que las
violaciones a dicho derecho no resultan debidamente
NORMAS LEGALES
El Peruano
Lima, s�bado 7 de enero de 2012
458830
sancionadas. A lo que cabe agregar que limita la cabal
concretizaci�n del principio de separaci�n de poderes.
44. Desde luego, lo expuesto no debe ser interpretado
en el sentido de que el ejercicio de la atribuci�n de indultar
o conmutar penas es, per se, inconstitucional. Si as�
fuese, este Tribunal violar�a flagrantemente el principio de
fuerza normativa de la Constituci�n (STC 5854-2005-PA/
TC, fundamento 12, literal e.), pasando de ser su supremo
int�rprete a ser su contralor. Se trata tan solo de reconocer
que las instituciones del indulto y de la conmutaci�n de la
pena, en s� mismas, son representativas de una limitaci�n
a determinados valores constitucionales, motivo por el
cual, en abstracto, tienen un peso axiol�gicamente leve
en el sistema constitucional. En esa medida, no solo
no es posible la daci�n de un indulto o conmutaci�n de
forma inmotivada, sino que dicha motivaci�n debe estar
sustentada en razones lo suficientemente poderosas como
para contrarrestar la incidencia que la medida genera en
los antedichos valores iusfundamentales.
45. En tal sentido, mientras de mayor peso axiol�gico
sea el derecho fundamental violado por la conducta
"perdonada", y mientras mayor desprecio por el
principio-derecho de dignidad humana (art�culo 1� de la
Constituci�n) haya revelado la conducta t�pica, mayor ser�
la carga argumentativa de la resoluci�n administrativa que
concede el indulto o la conmutaci�n, y adem�s, en funci�n
de las circunstancias del caso, mayor peso deber� revestir
el derecho fundamental cuya protecci�n se pretende
alcanzar con la concesi�n del perd�n.
46. De hecho, existen ciertos actos delictivos que
alcanzan tal nivel de violaci�n de la dignidad del ser
humano, que, en abstracto, la posibilidad de adoptar
medidas que impidan la efectiva sanci�n, se encuentra
proscrita. Es as� que la Corte Interamericana ha se�alado
que "son inadmisibles las disposiciones de amnist�a, las
disposiciones de prescripci�n y el establecimiento de
excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir
la investigaci�n y sanci�n de los responsables de las
violaciones graves de los derechos humanos tales como la
tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias
y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por
contravenir derechos inderogables reconocidos por el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos" (cfr.
Caso Barrios Altos vs. Per�, Sentencia del 14 de marzo
de 2001, p�rrafo 41). El Tribunal Constitucional ha
interpretado que esto excluye la posibilidad de adoptar
tales medidas ante un acto que constituya un crimen de
lesa humanidad, es decir, "a) cuando por su naturaleza
y car�cter denota una grave afectaci�n de la dignidad
humana, violando la vida o produciendo un grave da�o
en el derecho a la integridad f�sica o mental de la v�ctima,
en su derecho a la libertad personal o en su derecho a la
igualdad; b) cuando se realiza como parte de un ataque
generalizado o sistem�tico; c) cuando responde a una
pol�tica (no necesariamente formalmente declarada)
promovida o consentida por el Estado; y, d) cuando se
dirige contra poblaci�n civil" (STC 0024-2010-PI/TC,
fundamento 67).
47. �Son solo los cr�menes de lesa humanidad los que
resultan, desde una perspectiva abstracta, no indultables
o conmutables? El legislador no lo considera as�, pues por
v�a del art�culo 2� de la Ley N.� 28704, ha considerado que
estas instituciones no son aplicables a quienes incurren
en el delito de violaci�n sexual de menores de edad.
48. Aunque el Tribunal Constitucional no considera
que la interpretaci�n adoptada por el legislador
sea constitucionalmente obligatoria, s� resulta
constitucionalmente posible. En efecto, tal como se ha
se�alado, la violaci�n sexual constituye un acto que
solo puede ser ejecutado por quien revela un particular
menosprecio por la dignidad del ser humano, siendo
gravemente atentatorio del derecho fundamental a
la integridad f�sica, ps�quica y moral, y del derecho
fundamental al libre desarrollo de la personalidad, ambos
reconocidos en el art�culo 2�, inciso 1, de la Constituci�n.
Dicha gravedad, evidentemente, se acent�a cuando el
acto es realizado contra un menor de edad, quien en raz�n
de su menor desarrollo f�sico y mental, se encuentra en
estado de mayor vulnerabilidad e indefensi�n; y alcanza
niveles de particular depravaci�n cuando a la violaci�n le
sigue la muerte del menor, tal como se encuentra tipificado
en el art�culo 173�-A del C�digo Penal.
49. Entre otras, es esta situaci�n de vulnerabilidad del
menor la que ha llevado al Poder Constituyente a exigir a
la comunidad y al Estado proteger "especialmente al ni�o"
(art�culo 4� de la Constituci�n). Esta "especial" protecci�n
al menor exigida constitucionalmente, puede lograrse,
adem�s de otras maneras, impidiendo la posibilidad
de extinguir la sanci�n impuesta a aquellos que han
atentado contra su integridad f�sica, ps�quica y moral (y,
eventualmente, su vida), a trav�s del acto de violaci�n
sexual. Se trata, pues, de una medida que siendo id�nea
para alcanzar un fin constitucionalmente protegido y de
alto grado axiol�gico, restringe instituciones que, como las
del indulto y la conmutaci�n de penas, seg�n se ha visto,
ostentan un menor peso en el sistema constitucional.
50. En definitiva, es el art�culo 4� de la Constituci�n
y la protecci�n de los valores fundamentales que en �l
subyacen y que son afectados por la violaci�n sexual de
menores de edad, los que, a criterio de este Colegiado,
autorizan al legislador a prohibir el indulto y la conmutaci�n
de penas para esta clase de delitos.
51. Desde luego, cabe la pregunta acerca de si la
medida es necesaria para alcanzar el fin pretendido, o
existen otras igualmente id�neas para alcanzarlo. Con
relaci�n a ello debe resaltarse que los demandantes no
solo no han propuesto alternativa alguna, sino que en
un proceso de inconstitucionalidad, por antonomasia
abstracto, a menos que las medidas alternativas sean a
todas luces evidentes, no existe posibilidad de apreciar
emp�ricamente su existencia. Debe tenerse en cuenta,
por lo dem�s, que al momento de apreciar la existencia
o no de medios alternativos a los adoptados por el
legislador, "el Tribunal Constitucional debe actuar bajo
el principio de auto-restricci�n (selfrestraint), dado que
el establecimiento de un umbral demasiado exigente al
momento de valorar el cumplimiento del subprincipio de
necesidad, puede culminar `asfixiando' las competencias
del legislador en la elecci�n de los medios m�s adecuados
para la consecuci�n de los fines constitucionalmente
exigibles, gener�ndose por esa v�a una afectaci�n
del principio democr�tico representativo (art�culo 93�
de la Constituci�n) y una inobservancia del principio
de correcci�n funcional al momento de interpretar la
Constituci�n y la leyes de conformidad con �sta (cfr. STC
5854-2005-PA/TC, fundamento 12 c.)" (STC 0032-2010-
PI/TC, fundamento 119). Criterio que adopta particular
protagonismo trat�ndose de medidas adoptadas en el
�mbito de la pol�tica criminal, en el que la discrecionalidad
legislativa alcanza niveles m�s pronunciados.
52. Por lo expuesto, el Tribunal Constitucional
considera constitucional el art�culo 2� de la Ley N.� 28704,
en el extremo que establece la improcedencia del indulto
y la conmutaci�n de la pena, para los casos de delitos de
violaci�n sexual de menores de edad.
�5. Gracia presidencial, violaci�n sexual de
menores de edad y Constituci�n.
53. El art�culo 2� de la Ley N.� 28704, tambi�n
dispone que "[n]o procede (...) el derecho de gracia a
los sentenciados por los delitos [de violaci�n sexual de
menores de edad]".
54. Aunque en la doctrina se hallan diversas
definiciones de la denominada "gracia presidencial", en
el ordenamiento constitucional peruano, �sta alcanza una
configuraci�n concreta. En efecto, el art�culo 118�, inciso
21, de la Constituci�n, establece que "[c]orresponde al
Presidente de la Rep�blica (...) [e]jercer el derecho de
gracia en beneficio de los procesados en los casos en
que la etapa de instrucci�n haya excedido el doble de
su plazo m�s su ampliatoria". De ah� que, en funci�n
del tipo de casos sobre los que puede recaer y de otras
exigencias constitucionales, esta atribuci�n reviste una
serie de l�mites formales espec�ficos: "1) Que se trate
de procesados, no de condenados. 2) Que la etapa de
instrucci�n haya excedido el doble de su plazo m�s su
ampliatoria. 3) Aparte de los requisitos ya mencionados,
cabe se�alar la necesidad de refrendo ministerial (art�culo
120 de la Constituci�n)" (STC 4053-2007-PHC/TC,
fundamento 25).
A estas condiciones formales, cabe agregar que no
puede ejercerse esta atribuci�n si el proceso cuya etapa
investigativa super� el referido plazo, se encuentra ya en
NORMAS LEGALES
El Peruano
Lima, s�bado 7 de enero de 2012
458831
etapa de juzgamiento, es decir, si la etapa de investigaci�n
ha precluido. Ello supondr�a una violaci�n del art�culo
103� de la Constituci�n que proh�be, salvo determinadas
excepciones, la aplicaci�n retroactiva de la ley, principio
que, ciertamente, alcanza a la Constituci�n misma, y que,
por consiguiente, impide que una atribuci�n constitucional
pueda ser ejercida con efecto retroactivo; m�xime si, al
incidir sobre un �mbito procesal, su aplicaci�n se rige por
el principio tempus regit actum.
55. As� las cosas, en primer t�rmino, puede observarse
un problema de t�cnica legislativa cuando el art�culo 2�
de la Ley N.� 28704, refiere que no procede la gracia "a
los sentenciados...". Y es que �sta, como se ha dicho,
solo puede recaer sobre procesados penalmente. Acaso
el error obedezca a que el precepto legal busca dar un
tratamiento prohibitivo conjunto a instituciones como
el indulto y la gracia, que ciertamente, cuando menos
en nuestro sistema constitucional, revisten diferencias
notorias.
56. Si la gracia solo recae sobre procesados, a
diferencia del indulto, no supone el perd�n de pena
alguna, sino el impedimento para la prosecuci�n de la
investigaci�n penal por superar un determinado plazo
de �sta. Asimismo, ello permite advertir que tanto su
fundamento como la tensi�n en la que ingresa con ciertos
valores constitucionales, son distintos que los que se
presentan en el caso del indulto.
57. La primigenia raz�n constitucional subyacente al
instituto de la gracia presidencial, es el derecho fundamental
a que el plazo de proceso penal no se extienda m�s all�
de lo razonable. Este derecho fundamental encuentra
reconocimiento en el art�culo 14�, inciso 3, literal c), de
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol�ticos, en
cuanto establece que "[d]urante el proceso, toda persona
acusada de un delito tendr� derecho (...) [a] ser juzgado sin
dilaciones indebidas" (�nfasis agregado); y en el art�culo
8�, inciso 1, de la Convenci�n Americana de Derechos
Humanos, en cuanto dispone, en lo que ahora resulta
relevante, que "[t]oda persona tiene derecho a ser o�da (...)
dentro de un plazo razonable (...) en la sustanciaci�n de
cualquier acusaci�n penal formulada contra ella" (�nfasis
agregado). En el marco de la Constituci�n, al amparo de
su art�culo 55� y Cuarta Disposici�n Final, este derecho
es una manifestaci�n impl�cita del derecho fundamental
al debido proceso, previsto en su art�culo 139�, inciso 3
(SSTC 3509-2009-PHC/TC, fundamento 19; 0024-2010-
PI/TC, fundamento 37).
58. Conforme a una interpretaci�n literal y aislada del
art�culo 118�, inciso 21, de la Constituci�n, el ejercicio de
la atribuci�n de la gracia presidencial estar�a autorizado
por el solo hecho de que "la etapa de instrucci�n haya
excedido el doble de su plazo m�s su ampliatoria". �Es
ello constitucionalmente suficiente para que la atribuci�n
pueda ser ejercida? A juicio del Tribunal Constitucional, la
respuesta es negativa por las siguientes razones:
a) En primer lugar, porque la superaci�n del plazo
razonable del proceso penal no puede ser asociada
solamente a la superaci�n de un plazo en particular
instituido en abstracto. En efecto, tal como ha sostenido
este Tribunal, "es necesario establecer de forma
categ�rica que el plazo razonable no es un derecho que
pueda ser `medido' de manera objetiva, toda vez que
resulta imposible asignar a los procesos penales una
uniformidad objetiva e incontrovertida" (SSTC 4931-2007-
PHC/TC, fundamento 4; 0024-2010-PI/TC, fundamento
38). La esencia de este criterio es mantenida tambi�n por
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al sostener
que "el plazo razonable (...) no puede traducirse en un
n�mero fijo de d�as, semanas, meses o a�os, o en varios
per�odos dependiendo de la gravedad del delito" (Caso
Stogmuller. Sentencia del 10 de noviembre de 1969,
p�rrafo 4). Por ello, la determinaci�n de la violaci�n de
la referida razonabilidad exige la consideraci�n de una
serie de factores estrecha e indisolublemente ligados a
las particularidades de cada caso. Tales factores son:
a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del
interesado, y c) la conducta de las autoridades judiciales
(SSTC 0618-2005-PHC/TC, fundamento 11; 5291-2005-
HC/TC; fundamento 6; 1640-2009-PHC/TC, fundamento 3;
2047-2009-PHC/TC, fundamento 4; 3509-2009-PHC/TC,
fundamento 20; 5377-2009-PHC/TC, fundamento 6; entre
otras). En consecuencia, la superaci�n de un determinado
plazo fijado expresamente por el ordenamiento jur�dico,
aun cuando lo sea en la propia Constituci�n del Estado, es
solo un primer factor (muy relevante por cierto, pero primer
factor al fin y al cabo), para determinar la superaci�n del
plazo razonable del proceso penal.
b) En segundo lugar, porque el derecho fundamental a la
razonabilidad de la duraci�n del proceso penal, como todo
derecho fundamental, carece de un contenido absoluto o
ilimitable, entre otras cosas, en raz�n de que se encuentra
en permanente tensi�n con otros derechos fundamentales,
tales como el derecho fundamental a la verdad, el debido
proceso y la tutela jurisdiccional efectiva (art�culo 139�,
inciso 3, de la Constituci�n), y con la protecci�n del bien
constitucional afectado por la conducta investigada. De ah�
que la violaci�n del plazo razonable solo puede verificarse
en circunstancias extraordinarias, en las que se evidencia
con absoluta claridad que el procesado ha pasado a ser
"objeto" de un proceso penal con vocaci�n de extenderse
sine die y en el que se hace presumible la carencia de
imparcialidad de las autoridades judiciales, al extender
los plazos con el �nico �nimo de acreditar una supuesta
vinculaci�n del imputado con supuestos hechos delictivos
que no han podido acreditarse veros�milmente a trav�s de
las diligencias desarrolladas durante un tiempo altamente
prolongado (STC 0024-2010-PI/TC, fundamento 39).
c) En tercer t�rmino, porque tal como ha sostenido
este Tribunal, "a la luz de la manera c�mo expresamente
se encuentra regulado el contenido del derecho en los
tratados internacionales citados, y del sentido que se le ha
atribuido, puede afirmarse que la razonabilidad del plazo
se encuentra relacionada con la duraci�n del proceso
penal en su totalidad, y no solamente con alguna de sus
etapas" (STC 0024-2010-PI/TC, fundamento 39). Desde
luego, ello no quiere significar que por el solo hecho de que
el proceso se encuentre a�n en etapa de investigaci�n, no
cabe concluir la violaci�n de este derecho fundamental.
Significa tan solo que para tales efectos no basta la
superaci�n de los plazos extraordinarios de determinadas
etapas del proceso, sino, seg�n qued� dicho, la valoraci�n
de elementos relacionados con las particularidades de
cada caso, a saber, a) la complejidad del asunto; b) la
actividad procesal del interesado, y c) la conducta de las
autoridades judiciales, en funci�n del proceso como un
todo.
d) En cuarto lugar, porque si de conformidad con el
art�culo 45� de la Constituci�n, "la potestad de administrar
justicia (...) se ejerce por el Poder Judicial a trav�s de
sus �rganos jer�rquicos con arreglo a la Constituci�n y a
las leyes", el ejercicio de la gracia presidencial representa
una clara excepci�n a este principio general que, a su vez,
es fundamental para preservar el principio de separaci�n
de poderes (art�culo 43� de la Constituci�n). De ah� que
deba ser interpretado de forma sumamente restrictiva,
siendo ella la raz�n por la que este Tribunal tiene expuesto
que "la gracia presidencial deber� ser concedida por
motivos humanitarios, en aquellos casos en los que por la
especial condici�n del procesado (por ejemplo, portador
de una enfermedad grave e incurable en estado terminal)
tornar�an in�til una eventual condena, desde un punto de
vista de prevenci�n especial" (STC 4053-2007-PHC/TC,
fundamento 27). En efecto, si la gracia presidencial impide
el desarrollo de una competencia que por antonomasia
compete al Poder Judicial, la sola superaci�n del plazo
razonable del proceso, por ser un asunto que bien puede
ser valorado por los propios �rganos jurisdiccionales,
no es m�rito suficiente para ejercerla, debiendo
sustentarse, adem�s, en la demostraci�n de que, dadas
las condiciones subjetivas del procesado, m�s all� de su
eventual responsabilidad, la ejecuci�n de una futura pena
ser�a en s� misma representativa de un da�o irreparable
a su derecho fundamental a la integridad f�sica o, incluso,
a su vida.
59. En consecuencia, la gracia es una atribuci�n
del Presidente de la Rep�blica que limita los derechos
a la verdad, al debido proceso, a la tutela jurisdiccional
efectiva y la protecci�n del bien constitucional a cuya
afectaci�n dio lugar la conducta que impide investigar.
Por tal motivo, para ser ejercida no basta el cumplimiento
de las formalidades constitucionalmente previstas, sino
adem�s que se acredite violaci�n del plazo razonable
NORMAS LEGALES
El Peruano
Lima, s�bado 7 de enero de 2012
458832
del proceso penal (lo que exige una valoraci�n de las
caracter�sticas del caso) y que la condici�n subjetiva del
procesado revele la prognosis de un grave e irreversible
da�o a su derecho fundamental a la integridad f�sica o
un incluso una amenaza a su derecho fundamental a la
vida.
60. Ahora bien, en consideraci�n de lo expuesto, a
juicio del Tribunal Constitucional, la gracia presidencial es
una instituci�n, en abstracto, de aun menor peso axiol�gico
que el indulto o la conmutaci�n de la pena. En efecto, la
gracia es representativa de una mayor desprotecci�n del
derecho fundamental que fue afectado por la conducta
investigada, puesto que con su ejercicio no solo se evita
la ejecuci�n de una eventual pena, sino que adem�s se
impide la investigaci�n, determinaci�n de la verdad e
individualizaci�n de las responsabilidades vinculadas a
hechos violatorios de bienes constitucionales protegidos
por el Derecho Penal. En ese sentido, adem�s de violar
en mayor medida el derecho a la protecci�n jurisdiccional
de los derechos fundamentales, afecta derechos que
el indulto no, tales como los derechos fundamentales a
la verdad, al debido proceso y a la tutela jurisdiccional
efectiva.
61. En contrapartida, se ha enfatizado que la
protecci�n de los derechos fundamentales del menor de
edad, es un deber que la Constituci�n ordena realizar de
manera especial (art�culo 4� de la Constituci�n). Tambi�n
ha sido puesta de relieve la singular da�osidad de
diversos valores constitucionales que el acto de violaci�n
sexual representa, lo que alcanza mayor entidad cuando
se ejecuta contra un menor de edad.
62. Por consiguiente, si el Tribunal Constitucional ha
encontrado constitucionalmente posible prohibir el indulto
y la conmutaci�n de la pena para los casos de delitos
de violaci�n sexual de menores de edad, bajo el mismo
esquema de proporcionalidad, encuentra a�n mayor
motivo para considerar constitucionalmente posible que
el legislador proh�ba el ejercicio de la gracia presidencial
en estos supuestos.
63. No escapa a la consideraci�n de este Tribunal que
los demandantes han alegado la inconstitucionalidad del
art�culo 2� de la Ley N.� 28704, por supuestamente afectar
el principio de que el r�gimen penitenciario debe tener por
objeto la reeducaci�n, rehabilitaci�n y reincorporaci�n
del penado a la sociedad. Se ha visto, sin embargo, que
el indulto, la conmutaci�n de la pena y del denominado
"derecho de gracia", son instituciones que no guardan
relaci�n alguna con el referido principio previsto en el
art�culo 139�, inciso 22, de la Norma Fundamental, en la
medida de que no se justifican ni tienen como objetivo la
b�squeda de resocializaci�n del penado. Si este no es su
objetivo, es manifiesto que la prohibici�n de su concesi�n
no puede afectarlo.
64. Por tales motivos, el Tribunal Constitucional
considera que el art�culo 2� de la Ley N.� 28704, es
conforme con la Norma Fundamental.
�6. Beneficios penitenciarios, configuraci�n legal
y fin resocializador del r�gimen penitenciario
65. El primer p�rrafo del art�culo 3� de la Ley N.�
28704, establece que "[l]os beneficios penitenciarios
de redenci�n de la pena por el trabajo y la educaci�n,
semi-libertad y liberaci�n condicional no son aplicables a
los sentenciados por los delitos [de violaci�n sexual de
menores de edad]". Los demandantes consideran que
este precepto atenta contra el principio de que el r�gimen
penitenciario tiene por objeto la reeducaci�n, rehabilitaci�n
y reincorporaci�n del penado a la sociedad, previsto en el
art�culo 139�, inciso 22, de la Constituci�n.
66. En sentido an�logo a lo estipulado en el art�culo
139�, inciso 22, de la Constituci�n, el art�culo 10.3 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol�ticos,
establece lo siguiente: "El r�gimen penitenciario consistir�
en un tratamiento cuya finalidad esencial ser� la reforma
y la readaptaci�n social de los penados".
67. Una interpretaci�n conjunta del art�culo 139�, inciso
22, de la Constituci�n y el art�culo 10.3 del Pacto, tal como
lo dispone la Cuarta Disposici�n Final de la Constituci�n,
permite sostener que la resocializaci�n de un penado
exige un proceso (un "tratamiento" �en los t�rminos del
Pacto�, reeducativo �en los t�rminos de la Constituci�n�),
orientado a un objeto o fin, a saber, su rehabilitaci�n y
readaptaci�n social, que permita asegurar su aptitud para
ser reincorporado a la comunidad.
68. Las normas de�nticas (incluyendo ciertamente
a las constitucionales), pueden regular acciones, pero
tambi�n pueden regular fines que se pretenden alcanzar.
Tal como refiere Manuel Atienza, esta distinci�n, "supone
dos formas distintas de regular la conducta. En un caso
(las normas de acci�n), si se dan ciertas condiciones,
entonces alguien debe, no debe o puede hacer algo. En
el otro (normas de fin) se se�alan ciertos fines a alcanzar
y se deja que el destinatario elija (dentro de los l�mites
fijados por otras normas) los medios adecuados para ello"
(cfr. El sentido del Derecho, 2da. edici�n, Ariel, Barcelona,
2003, pp. 79 � 80).
69. A la luz de esta distinci�n, el art�culo 139�, inciso
22, de la Constituci�n �incluso tras su interpretaci�n a la
luz del art�culo 10.3 del aludido Pacto�, es claramente una
norma de fin, puesto que impone a los poderes p�blicos,
y principalmente al legislador, la creaci�n de un r�gimen
orientado al cumplimiento de una finalidad, sin especificar
cu�les son las acciones concretas que deben ejecutarse
para su consecuci�n.
En efecto, la referida disposici�n constitucional
obliga a asegurar un r�gimen penitenciario orientado a
la resocializaci�n del penado, entendida �sta como la
situaci�n en virtud de la cual el ser humano, no solo ha
internalizado y comprendido el da�o social generado por la
conducta que determin� su condena, sino que adem�s es
representativa de que su puesta en libertad no constituye
una amenaza para la sociedad, al haber asumido el
deber de no afectar la autonom�a moral de otros seres
humanos ni otros bienes necesarios para la convivencia
pac�fica. No obstante, �cu�les son las medidas concretas
que deben realizar el legislador y los poderes p�blicos en
general para alcanzar dicho fin? Sobre ello la Constituci�n
guarda silencio.
70. Ello significa que el legislador no puede
constitucionalmente eludir el cumplimiento del fin, pero s�
puede escoger los medios que, a su criterio, resulten m�s
convenientes para realizarlo. Y es que como bien se ha
se�alado, "[l]as normas de fin (ya se trate de principios
(...) o de reglas (...)) dejan siempre cierta discrecionalidad
a los destinatarios" (cfr. Atienza, Manuel, ob. cit., p. 80).
71. En esa l�nea, este Tribunal, con relaci�n al art�culo
139�, inciso 22, de la Constituci�n, ha precisado que "no
por su condici�n de principio carece de eficacia, ya que
comporta un mandato de actuaci�n dirigido a todos los
poderes p�blicos comprometidos con la ejecuci�n de la
pena y, singularmente, al legislador, ya sea al momento
de regular las condiciones c�mo se ejecutar�n las penas
o al momento de establecer el [q]uantum de ellas" (STC
0010-2002-PI/TC, fundamento 208).
72. Los beneficios penitenciarios son las medidas
que el legislador o la autoridad administrativa adopta en
procura de alcanzar el fin constitucionalmente exigido.
Mientras su configuraci�n normativa est� orientada a la
readaptaci�n social del penado, no es posible exigir al
legislador la previsi�n de un concreto tipo de beneficios.
Es decir, no existe un derecho fundamental a un concreto
tipo de beneficios penitenciarios, ni siquiera a aquellos
que son representativos de la posibilidad de la concesi�n
antelada de libertad. De ah� que la exclusi�n de algunos
de ellos en funci�n de la gravedad de ciertos delitos, no
puede dar lugar a un vicio de inconstitucionalidad.
Es por ello que el Tribunal Constitucional ha sostenido
que "[e]n estricto los beneficios penitenciarios no son
derechos fundamentales, sino garant�as previstas por el
Derecho de Ejecuci�n Penal, cuyo fin es concretizar el
principio constitucional de resocializaci�n y reeducaci�n
del interno" (SSTC 0842-2003-PHC/TC, fundamento 3;
2700-2006-PHC/TC, fundamento 19; 0033-2007-PI/TC,
fundamento 46).
73. Es verdad que el art�culo 42� del C�digo de
Ejecuci�n Penal, establece que "[l]os beneficios
penitenciarios son los siguientes: 1.- Permiso de salida.
2.- Redenci�n de la pena por el trabajo y la educaci�n. 3.-
Semi-libertad. 4.- Liberaci�n condicional. 5.- Visita �ntima.
6.- Otros beneficios". Sin embargo, ello no significa que
por v�a de este precepto se ha "constitucionalizado" un
concreto tratamiento penitenciario para la totalidad de
delitos cometidos. Tal razonamiento negar�a el �mbito
NORMAS LEGALES
El Peruano
Lima, s�bado 7 de enero de 2012
458833
de libre configuraci�n legal que, respetando el objetivo
previsto en el art�culo 139�, inciso 22 de la Constituci�n,
corresponde al Parlamento, como representante de la
Naci�n (art�culo 93� de la Constituci�n) en materia de
pol�tica penitenciaria
74. Tanto la redenci�n de la pena por trabajo
y educaci�n, como la semi-libertad y la liberaci�n
condicional, aunque bajo distintos motivos, inciden sobre
el tiempo de ejecuci�n efectiva de la pena privativa de
libertad (art�culos 44�, 48� y 53�, respectivamente). Se
trata, pues, de incentivos que debieran resultar prima
facie eficaces para lograr la rehabilitaci�n del penado.
Sin embargo, su concreta previsi�n no viene impuesta
por norma constitucional alguna. Acaso la �nica medida
que viene impuesta por el art�culo 139�, inciso 22, de la
Constituci�n, como medio para lograr la rehabilitaci�n del
penado, es la de una pol�tica penitenciaria reeducativa, lo
que, a su vez, acepta diversos modos de concretizaci�n.
Los beneficios orientados a la obtenci�n de
una libertad antelada ingresan dentro del marco
de lo constitucionalmente posible, e incluso quiz�
de lo t�cnicamente recomendable, pero no de lo
constitucionalmente obligatorio.
75. Ahora bien, ello no significa que una vez que
el legislador ha previsto beneficios penitenciarios que
permiten la obtenci�n de la libertad antes del cumplimiento
de la totalidad de la pena, su denegaci�n arbitraria no
genere un problema de relevancia constitucional. En
otras palabras, "[e]llo no quiere decir que la denegaci�n
de tales solicitudes de libertad puedan o deban ser
resueltas de manera caprichosa o arbitraria por los jueces
competentes. No se puede olvidar, sobre el particular, que
la resoluci�n que la concede o deniega debe atenerse
escrupulosamente al contenido constitucionalmente
protegido del derecho reconocido en el inciso 5) del
art�culo 139� de la Constituci�n; es decir, que deber�
resolverse de manera especialmente fundamentada,
precis�ndose los argumentos f�cticos y jur�dicos en
los cuales se sustenta. Resulta claro que, inexistente o
manifiestamente arbitraria dicha que sea fundamentaci�n
[Cf. STC 0806-2003-HC/TC], la resoluci�n que deniega el
beneficio penitenciario (...) constituye una violaci�n (...) del
derecho constitucional a la motivaci�n de las resoluciones
judiciales" (STC 1593-2003-PHC/TC, fundamento 19).
76. En consecuencia, a la luz de lo expuesto, cuando
el legislador, a trav�s del art�culo 3� de la Ley N.� 28704,
ha suprimido los beneficios penitenciarios de redenci�n
de la pena por trabajo y educaci�n, como la semi-libertad
y la liberaci�n condicional, para los casos de personas
condenadas por la comisi�n del delito de violaci�n
sexual de menores, no ha suprimido una concreta clase
de tratamiento penitenciario que constitucionalmente
le venga impuesta, sino una que naci� del ejercicio de
sus competencias desenvueltas en el �mbito de lo que
la Constituci�n le permite. Desde luego, lo que aparece
en el mundo del Derecho dentro de dicho �mbito, puede
desaparecer de la misma forma, sin a este a Tribunal
competa enjuiciar su conveniencia o inconveniencia.
77. Distinto ser�a el asunto si, como consecuencia de
la supresi�n de los referidos beneficios, los condenados
por la comisi�n del delito de violaci�n sexual de menores
se hubiesen encontrado sin ning�n tipo de tratamiento
penitenciario orientado a su resocializaci�n. Empero, ese
no es el caso. Como bien ha advertido el Procurador del
Congreso (cfr. escrito de contestaci�n de la demanda, p. 19),
no solo resulta que el art�culo 42� del C�digo de Ejecuci�n
Penal prev� otros tipos de beneficios penitenciarios, sino
que el inciso 6) de tal disposici�n permite advertir que se
trata de una lista abierta, consecuentemente, capaz de
ser complementada por el propio legislador, e incluso por
las autoridades administrativas competentes, en aras de
cumplir con la finalidad exigida por el art�culo 139�, inciso
22, de la Constituci�n.
De hecho, el art�culo 59� del aludido C�digo, prev�
tambi�n otras clases de beneficios. Dicho precepto
dispone lo siguiente: "Los actos que evidencian en el
interno esp�ritu de solidaridad y sentido de responsabilidad,
tanto en el comportamiento personal como en la actividad
organizada en el Establecimiento Penitenciario, son
estimulados mediante recompensas que otorga el
Consejo T�cnico Penitenciario y que son anotadas en
su expediente personal. Estas recompensas son: 1.-
Autorizaci�n para trabajar en horas extraordinarias.
2.- Desempe�ar labores auxiliares de la Administraci�n
Penitenciaria, que no impliquen funciones autoritativas.
3.- Concesi�n extraordinaria de comunicaciones y visitas.
4.- Otras que determine el Reglamento". Se aprecia, pues,
que incluso esta lista sigue siendo abierta a las nuevas
medidas resocializadoras que pueda adoptar la autoridad
administrativa por v�a reglamentaria.
78. Consiguientemente, el Tribunal Constitucional
considera que el art�culo 3� de la Ley N.� 28704, resulte
compatible con la Constituci�n.
�7.
Juez
penal,
deberes
funcionales
constitucionales y beneficios penitenciarios
79. Sin perjuicio de lo expuesto, el Tribunal
Constitucional, en atenci�n a sus funciones de valoraci�n,
pacificaci�n y ordenaci�n (SSTC 0054-2004-PI/TC,
fundamento 16; 0019-2005-PI/TC, fundamento 47;
5854-2005-PA/TC, fundamento 14; 0012-2006-PI/TC,
fundamento 111; 0017-2008-PI/TC, fundamentos 81 - 83;
0023-2008-PI/TC, fundamento 27; STC 0024-2010-PI/TC,
fundamento 7; entre otras), considera que existe m�rito
para profundizar en el tratamiento que constitucionalmente
corresponde aplicar a los beneficios penitenciarios de
redenci�n de la pena por trabajo y educaci�n, semi-
libertad y liberaci�n condicional.
80. La concesi�n de estos beneficios est� condicionada
al cumplimiento de ciertas formalidades previstas en la
legislaci�n, distintas en cada caso. No obstante, a juicio
del Tribunal Constitucional, al incidir sobre la ejecuci�n
efectiva de la pena privativa de libertad, su concesi�n, en
el caso de todos ellos, se encuentra condicionada a un
requisito adicional de car�cter material: el penado debe
encontrarse rehabilitado, es decir, debe existir certeza de
que su puesta en libertad con antelaci�n al cumplimiento
total del quantum de la pena impuesta, no representa
en modo alguno una amenaza para la seguridad de la
poblaci�n ni para ning�n otro derecho fundamental.
81. En efecto, de conformidad con el art�culo 2�, inciso
24, literal f), de la Constituci�n, "[n]adie ser� (...) condenado
por acto u omisi�n que al tiempo de cometerse no est�
previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequ�voca, como infracci�n punible; ni sancionado con
pena no prevista en la ley". Por su parte, el art�culo 44� de
la Norma Fundamental, establece que uno de los deberes
primordiales del Estado, es "proteger a la poblaci�n de
las amenazas contra su seguridad". Por consiguiente, una
interpretaci�n sistem�tica de ambos preceptos permite
sostener que no solo resulta que ante la inexistencia de
una previa tipificaci�n de una infracci�n punible y una
pena, nadie ser� sancionado por un determinado hecho,
sino que, contrario sensu, ante la existencia de dicha
tipificaci�n y pena previas, presentado el hecho que se
subsuma en la norma penal, a menos que se presente
una excepci�n prevista en la ley, constitucionalmente
uno debe ser sancionado por dicho hecho con la pena
predeterminada. Este deber se profundiza si el bien
violado por la conducta t�pica es un derecho fundamental,
pues, tal como se mencion�, de acuerdo al criterio de
la Corte Interamericana, "los Estados deben prevenir,
investigar y sancionar toda violaci�n de los derechos
reconocidos por la Convenci�n" (cfr. Caso Vel�squez vs.
Honduras, Sentencia del 29 de julio de 1988, p�rrafo 166;
cursiva agregada)
82. Siendo ello as�, si bien es posible que, en aplicaci�n
del principio previsto en el art�culo 139�, inciso 22, de la
Constituci�n, la efectiva ejecuci�n de la pena se reduzca,
concediendo libertad al penado antes de que se cumpla la
totalidad de la pena impuesta, ello solo puede suceder si
no existen dudas de que para entonces �ste se encuentra
resocializado.
83. Acaso podr�a sostenerse que, en caso de dudas,
el principio favor libertatis, exigir�a al juzgador conceder el
beneficio penitenciario que permita al penado recuperar
con antelaci�n el ejercicio de la libertad. Esta es una
apreciaci�n err�nea. Quien ha sido constitucionalmente
pasible de una pena privativa de la libertad personal, se
encuentra suspendido en el ejercicio de dicho derecho
fundamental. El principio interpretativo favor libertatis
resulta operativo cuando nos encontramos ante supuestos
en los que la persona se encuentra en pleno ejercicio
NORMAS LEGALES
El Peruano
Lima, s�bado 7 de enero de 2012
458834
del derecho, o, en todo caso, cuando existen dudas
relacionadas a si su contenido ha sido o no v�lidamente
limitado. Ninguno de estos supuestos se presenta cuando
la persona ha sido constitucionalmente condenada a pena
privativa de libertad.
84. En raz�n de lo expuesto, cuando un juez penal
ordena la excarcelaci�n de un delincuente que no ha
cumplido la totalidad de su pena, sin que acreditadamente
se encuentre resocializado, dicho juez viola flagrantemente
el deber primordial que expresamente le impone el art�culo
44� de la Constituci�n de "proteger a la poblaci�n de las
amenazas contra su seguridad". Desde luego, la condici�n
de resocializaci�n en determinados casos puede ser algo
dif�cil de valorar. Empero, ya ha establecido este Tribunal
que, en caso de dudas, el juez penal tiene la obligaci�n de
no conceder el beneficio de libertad.
Desde luego, los criterios expuestos tambi�n deben
ser atendidos por los fiscales al momento de tener
que emitir un dictamen favorable o desfavorable a la
concesi�n de un beneficio, en particular, en el marco de
los procedimientos regulados por los art�culos 50� y 55�
del C�digo de Ejecuci�n Penal.
85. En cualquier caso, el Tribunal Constitucional
encuentra que hay situaciones en las que objetivamente
puede apreciarse el grave incumplimiento del referido
deber constitucional. Dichas situaciones se presentan
cuando del an�lisis de la resoluci�n judicial que concede
la libertad en aplicaci�n de los beneficios penitenciarios
de redenci�n de la pena por trabajo y educaci�n, semi-
libertad y liberaci�n condicional, se advierte que el
beneficio ha sido concedido:
a) En el caso de un delito para el que se encontraba
legalmente prohibido.
b) A pesar de que no se cumpl�an los requisitos
formales previstos en la ley.
c) Tras la sola constataci�n del cumplimiento de los
requisitos formales previstos en la ley, sin analizar el
grado de resocializaci�n del penado.
d) A pesar de que la motivaci�n que permiti� concluir
la resocializaci�n, es meramente aparente, y la no
resocializaci�n del penado queda acreditada por el
hecho de que �ste ha reincidido en el hecho t�pico que
dio lugar a la primigenia sentencia condenatoria o ha
incurrido en un nuevo delito de igual o mayor gravedad,
lo cual se determinar� en funci�n de las penas imponibles
por tales hechos. Para tales efectos, se entender� por
motivaci�n aparente aqu�lla que no incluye un desarrollo
argumentativo orientado a justificar �sobre la base de
los informes t�cnicos, pero tambi�n del propio criterio
desplegado por el juzgador�, de manera objetiva y
suficiente, la convicci�n de que el penado no representa
una amenaza para la seguridad de la poblaci�n.
86. El juez penal que incurra en alguna de estas
causales no solo viola el art�culo 139�, inciso 5, de
la Constituci�n, que establece el deber de la debida
motivaci�n de las resoluciones judiciales, sino tambi�n el
deber funcional derivado de la propia Norma Fundamental,
consistente en "proteger a la poblaci�n de las amenazas
contra su seguridad" (art�culo 44� de la Constituci�n).
Ergo, incurre en la falta muy grave prevista en el art�culo
48�, inciso 13, de la Ley N.� 29277 �Ley de la Carrera
Judicial�, consistente en "[n]o motivar las resoluciones
judiciales o inobservar inexcusablemente el cumplimiento
de los deberes judiciales".
En efecto, esta falta legalmente prevista, interpretada
a la luz de la Constituci�n, inobjetablemente se configura
en los casos descritos en el fundamento anterior, los
cuales son representativos de la violaci�n del deber
constitucional contemplado en el art�culo 44� de la Norma
Fundamental. Por consiguiente, en estos casos, en
aplicaci�n del art�culo 154�, inciso 3, de la Constituci�n,
y del art�culo 55� de la Ley N.� 29277, la Corte Suprema
tiene el deber de solicitar al Consejo Nacional de la
Magistratura la destituci�n del juez, y el referido �rgano
constitucional, en ejercicio de la competencia prevista en
el mismo precepto constitucional y en el art�culo 63� de
la Ley N.� 29277, tiene el deber constitucional de, previo
procedimiento disciplinario y acreditada la violaci�n al
referido deber funcional constitucional y legal, proceder a
su respectiva destituci�n.
�8. Aplicaci�n de la ley en el tiempo y beneficios
penitenciarios
87. Asimismo, el Tribunal Constitucional estima
oportuno reiterar su criterio en el sentido de que las
modificaciones legislativas relacionadas con los beneficios
penitenciarios vinculados con la eventual puesta en
libertad del penado, son inmediatamente aplicables, a�n
cuando ellas sean representativas de un tratamiento
penitenciario m�s estricto. Ello es as�, antes que por
la naturaleza de la ley penitenciaria (lo cual desde una
perspectiva constitucional puede resultar hasta cierto
punto intrascendente), por el fundamento constitucional
que subyace al principio de prohibici�n de aplicaci�n
retroactiva de la ley penal in malam partem y de aplicaci�n
ultractiva de ley penal m�s beneficiosa (art�culo 103� de la
Constituci�n).
88. Dicho fundamento consiste en el principio liberal
orientado a evitar que el Estado utilice a la norma penal
limitativa de la libertad personal como un recurso para
objetivar al ser humano, imponi�ndole sanciones por
hechos que no eran t�picos cuando se produjeron o
con penas mayores a las que estaban previstas en
el ordenamiento en ese momento. Es decir, la raz�n
constitucional subyacente no es solo que la persona
pueda anticipar razonablemente la ilicitud penal de su
conducta en funci�n de lo que el ordenamiento prev�,
sino tambi�n el quantum de pena imponible. De ah� que,
de acuerdo con el art�culo 2�, inciso 24�, literal d), de
la Constituci�n, "[n]adie ser� procesado ni condenado
por acto u omisi�n que al tiempo de cometerse no est�
previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequ�voca, como infracci�n punible; ni sancionado con
pena no prevista en la ley".
89. As� las cosas, el fundamento de un principio penal
como el enunciado en el art�culo 103� de la Constituci�n,
no consiste en una suerte de mandato para aplicar en
toda circunstancia relacionada directa o indirectamente
con el Derecho Penal la ley m�s beneficiosa, sea �sta
sustantiva, procesal o penitenciaria, sino en que toda
persona pueda anticipar la tipicidad de una conducta y la
pena a ella imponible.
90. La tesis que pretende extender el principio del
art�culo 103� de la Constituci�n a la aplicaci�n de la ley
penitenciaria, planteando la aplicaci�n ultractiva de la ley
m�s beneficiosa, lo hace, esencialmente, sobre la base de
considerar que la ley penitenciaria eventualmente tambi�n
incide sobre el tiempo de ejecuci�n de la pena, y que, por
consiguiente, exige el mismo tratamiento aplicable a la ley
que instituye el quantum de la pena.
91. Este razonamiento cae en el error de no tomar
en cuenta el referido fundamento constitucional que
subyace a la aplicaci�n ultractiva de la ley penal m�s
beneficiosa, que es, como se dijo, que el ser humano
pueda anticipar razonablemente la tipicidad del hecho y
la pena imponible.
En efecto, no existe duda de que, si se respeta la
aplicaci�n ultractiva de la ley penal m�s beneficiosa,
cuando se comete el hecho t�pico, es posible anticipar
la pena imponible. Pero, �es posible anticipar en
dicho momento cu�l ser� el tratamiento de la efectiva
ejecuci�n de la pena? Si se toma en cuenta que, como
qued� establecido, el art�culo 44� de la Constituci�n
proh�be conceder el beneficio de libertad antelada sin
estar presente la acreditada resocializaci�n del penado,
la respuesta a tal interrogante evidentemente es
negativa. Y es que quien crea que cabe una respuesta
afirmativa, no solo est� asumiendo que cuando se
realiza el il�cito es posible anticipar razonablemente
el quantum de la pena imponible, sino adem�s el
grado de resocializaci�n que alcanzar� el delincuente,
lo cual, tanto en dicho momento, como incluso en el
momento del dictado de la sentencia condenatoria
firme, es ciertamente imposible.
Individualizaci�n de la pena y tratamiento de su
ejecuci�n son, pues, cosas distintas desde un punto
de vista constitucional, pues mientras la primera
queda condicionada a las caracter�sticas del hecho
t�pico, el otro est� condicionado, cuando menos en lo
que a los beneficios penitenciarios que permiten una
libertad antelada respecta, al nivel de resocializaci�n
del penado.
NORMAS LEGALES
El Peruano
Lima, s�bado 7 de enero de 2012
458835
En otras palabras, para el tratamiento de los beneficios
penitenciarios, el fundamento constitucional que subyace
a la aplicaci�n de la ley penal m�s beneficiosa (a
saber, poder predecir la acci�n del Derecho Penal), se
desvanece. En consecuencia, no juega ning�n rol en el
marco de dicho tratamiento.
92. El �nico momento en que es posible verificar
el grado de resocializaci�n del penado, es cuando se
presenta la solicitud de aplicaci�n del beneficio que
genera libertad anticipada. De ah� que la ley penitenciaria
aplicable es la que se encuentra vigente en la fecha en
que se solicita el beneficio.
Tal como ha precisado este Tribunal, "[d]esde ese
momento, cualquier modificaci�n que se realice a las
condiciones para acogerse a un beneficio penitenciario
no podr� ser aplicable al caso concreto del solicitante,
a no ser que la nueva ley, como dispone el art�culo VII
del T�tulo Preliminar del C�digo de Ejecuci�n Penal,
sea m�s favorable al interno" (STC 1593-2003-PHC/TC,
fundamento 12).
93. Otra raz�n que desvirt�a constitucionalmente
la posibilidad de que la ley penal y la ley penitenciaria
tengan el mismo tratamiento en cuanto su aplicaci�n
en el tiempo, consiste en que en cuando se produce
el hecho t�pico que sirve de base para determinar
qu� norma penal se aplica, para el Derecho a�n no
hay culpable, pues "[t]oda persona es considerada
inocente mientras no se haya declarado judicialmente
su responsabilidad" (art�culo 2�, inciso 24, literal e.,
de la Constituci�n). Consecuentemente, antes de que
dicha declaraci�n se produzca, ni el da�o ocasionado al
contenido protegido del bien constitucional ni tampoco
la necesidad de proteger los derechos de la sociedad,
pesan en contra de la libertad personal del acusado.
Por el contrario, cuando se determina la aplicaci�n
de la ley penitenciaria, ya existe un delincuente
individualizado y, por consiguiente, los antedichos
valores ingresan en la valuaci�n, al momento de
determinar si se le concede o no la libertad.
94. Ahora bien, podr�a alegarse que, de todas formas,
bajo esa perspectiva, podr�an ser inmediatamente
aplicables las leyes que aumentan las condiciones
formales para obtener el beneficio de la libertad, pero no
las que los eliminan, cuando menos no si la persona se
encuentra resocializada.
Este argumento caer�a nuevamente en el error
de asumir que los concretos beneficios orientados
a obtener una libertad antelada vienen impuestos
por la Constituci�n. Como se ha expuesto, lo que la
Constituci�n exige es que a trav�s de la ley se instituya
un r�gimen penitenciario orientado a la resocializaci�n,
pero no exige que la legislaci�n, una vez acreditada
la resocializaci�n, disponga siempre la libertad, a
pesar de que el tiempo de la pena impuesta a�n no
se ha cumplido. Bajo esa perspectiva, la medida del
quantum de la pena ya no estar�a determinada por
lo previsto en la ley penal, en funci�n del grado de
da�osidad social del il�cito, sino llanamente por el
nivel de resocializaci�n del penado, lo que resultar�a
contrario al principio de legalidad penal, previsto en el
art�culo 2�, inciso 24, literal d), de la Constituci�n.
En consecuencia, las leyes que, en raz�n de la
especial gravedad de determinados delitos, suprimen
los beneficios penitenciarios de redenci�n de la pena por
trabajo y educaci�n, como la semi-libertad y la liberaci�n
condicional, son tambi�n inmediatamente aplicables a
quienes purguen penas por tales delitos y a�n no hayan
solicitado el beneficio.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constituci�n Pol�tica
del Per�
HA RESUELTO
1. Declarar
INFUNDADA la demanda.
2. De conformidad con los fundamentos 80 a 83
supra, la concesi�n de la libertad al penado en aplicaci�n
de los beneficios penitenciarios de redenci�n de la
pena por trabajo y educaci�n, semi-libertad o liberaci�n
condicional, se encuentra condicionada a que el juez
penal, tras la respectiva valoraci�n, tenga la convicci�n
de que el referido penado se encuentra rehabilitado,
y, consecuentemente, no constituye una amenaza
para la seguridad de la poblaci�n. En caso de duda, en
observancia del art�culo 44� de la Constituci�n, el juez est�
constitucionalmente prohibido de conceder la libertad. En
estos casos no opera el principio favor libertatis, por no
ser de aplicaci�n a personas condenadas a pena privativa
de libertad a trav�s de una sentencia firme si a�n no se ha
cumplido la totalidad del quantum de la pena impuesta.
Conforme a los art�culos VI y 82� del C�digo Procesal
Constitucional, este criterio es vinculante para todos los
poderes p�blicos.
3. De conformidad con el fundamento 85 supra,
los jueces penales violan objetivamente el deber
constitucional de proteger a la poblaci�n de las
amenazas contra su seguridad, previsto en el
art�culo 44� de la Constituci�n, cuando del an�lisis
de una resoluci�n judicial que concede la libertad
en aplicaci�n de los beneficios penitenciarios de
redenci�n de la pena por trabajo y educaci�n, semi-
libertad y liberaci�n condicional, se advierte que el
beneficio ha sido concedido:
a) En el caso de un delito para el que se encontraba
legalmente prohibido.
b) A pesar de que no se cumpl�an los requisitos
formales previstos en la ley.
c) Tras la sola constataci�n del cumplimiento de los
requisitos formales previstos en la ley, sin analizar el
grado de resocializaci�n del penado.
d) A pesar de que la motivaci�n que permiti�
concluir la resocializaci�n, es meramente aparente, y
la no resocializaci�n del penado queda acreditada por
el hecho de que �ste ha reincidido en el hecho t�pico
que dio lugar a la primigenia sentencia condenatoria
o ha incurrido en un nuevo delito de igual o mayor
gravedad, lo cual se determinar� en funci�n de las
penas imponibles por tales hechos. Para tales efectos,
se entender� por motivaci�n aparente aquella que
no incluye un desarrollo argumentativo orientado a
justificar �sobre la base de los informes t�cnicos, pero
tambi�n del propio criterio desplegado por el juzgador�,
de manera objetiva y suficiente, la convicci�n de que el
penado no representa una amenaza para la seguridad
de la poblaci�n.
4. De conformidad con el fundamento 86 supra, una
interpretaci�n del art�culo 48�, inciso 13, de la Ley N.�
29277 �que establece que es falta muy grave por parte
de los jueces "[n]o motivar las resoluciones judiciales
o inobservar inexcusablemente el cumplimiento de
los deberes judiciales"�, conforme al art�culo 44� de
la Constituci�n �que establece que es deber de los
jueces y de todo poder p�blico "proteger a la poblaci�n
de las amenazas contra su seguridad"�, exige concluir
que en los casos descritos en el punto resolutivo
precedente, los jueces incurren en la referida falta.
Por consiguiente, en estos casos, en aplicaci�n del
art�culo 154�, inciso 3, de la Constituci�n, y del art�culo
55� de la Ley N.� 29277, la Corte Suprema tiene el deber
de solicitar al Consejo Nacional de la Magistratura la
destituci�n del juez, y el referido �rgano constitucional, en
ejercicio de la competencia prevista en el mismo precepto
constitucional y en el art�culo 63� de la Ley N.� 29277,
tiene el deber constitucional de, previo procedimiento
disciplinario y acreditada la violaci�n al referido deber
funcional constitucional y legal, proceder a su respectiva
destituci�n.
Conforme a los art�culos VI y 82� del C�digo Procesal
Constitucional, este criterio es vinculante para los poderes
p�blicos concernidos.
5. De conformidad con los fundamentos 87 a 94, las
leyes que reducen o eliminan los beneficios penitenciarios
de redenci�n de la pena por trabajo y educaci�n,
como la semi-libertad y la liberaci�n condicional, son
inmediatamente aplicables a los casos en los que tales
beneficios a�n no hayan sido solicitados.
Conforme a los art�culos VI y 82� del C�digo Procesal
Constitucional, este criterio es vinculante para todos los
poderes p�blicos.
NORMAS LEGALES
El Peruano
Lima, s�bado 7 de enero de 2012
458836
Publ�quese y notif�quese.
SS.
MES�A RAM�REZ
VERGARA GOTELLI
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
URVIOLA HANI
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
VERGARA GOTELLI
Emito el presente fundamento de voto en atenci�n a
que estando de acuerdo con la conclusi�n del proyecto que
se pone a mi vista, consider� que algunos fundamentos
son innecesarios para la resoluci�n del caso:
1. Corresponde al Tribunal Constitucional conocer
en instancia �nica la demanda de inconstitucionalidad
interpuesta por m�s de 5,000 ciudadanos contra los
art�culos 2� y el primer p�rrafo del art�culo 3� de la Ley
N� 28704, que establecen que el indulto, la conmutaci�n
de la pena, el derecho de gracia y los beneficios
penitenciarios de redenci�n de la pena por el trabajo y la
educaci�n, semi-libertad y liberaci�n condicional, no son
aplicables a las personas que hayan sido condenadas por
la comisi�n del delito de violaci�n sexual de menores de
edad, por considerar que tal regulaci�n afecta el principio-
derecho a la igualdad, reconocido por el art�culo 2.2
de la Constituci�n Pol�tica del Per�, puesto que a toda
persona debe aplic�rsele el art�culo 139�, inciso 22, de
la Carta Constitucional, el que establece que el r�gimen
penitenciario tiene por objeto la reeducaci�n, rehabilitaci�n
y reincorporaci�n del penado a la sociedad.
2. Es as� que en el proyecto puesto a mi vista se
desestima la demanda de inconstitucionalidad descartando
todo tipo de inconstitucionalidad en el tratamiento legal
del delito de violaci�n sexual de menores, lo que est�
bien para m� puesto que tambi�n considero que la norma
es constitucional en atenci�n a que si bien realiza un
tratamiento diferenciado, �sta se encuentra justificada en
razones objetivas y razonables.
3. En tal sentido me encuentro de acuerdo con el
proyecto puesto a mi vista, puesto que ha desestimado
la demanda de inconstitucionalidad, considerando
que la norma cuestionada interviene de manera leve
el principio-derecho a la igualdad con el objeto de
satisfacer tres bienes jur�dicos que gozan de especial
regulaci�n en el sistema constitucional, i) desmotivar
la comisi�n del delito de violaci�n sexual de menores,
ii) generar la confianza en la poblaci�n en el sistema
pena al apreciar que las penas se cumplen en su
totalidad en el caso de este delito, y iii) generar un
primer efecto reeducador en el delincuente que
incurra en �ste. En tal sentido aplicado el test de
igualdad se verifica que el trato diferenciado tiene una
justificaci�n razonable y objetiva raz�n por la que no
puede considerarse dicho trato como discriminatorio.
En tal sentido el cuestionamiento propuesto por el
demandante respecto a la afectaci�n del principio-
derecho igualdad debe ser desestimada.
4. Es indudable que el Estado, con su poder
soberano, est� no solo facultado para contravenir el
art�culo 139�, inciso 22 de la Constituci�n Pol�tica del
Per�, sino para oponerse abiertamente al indulto y a
la conmutaci�n de la pena en los casos de la comisi�n
del delito de violaci�n sexual que tiene como agraviado
a un menor de edad. En tal sentido es justificatoria la
restricci�n y hasta la negaci�n de dichas instituciones
cuando con la comisi�n del delito se aprovecha, sin
reserva y sin pudor, de un estado de debilidad o de
inmadurez pasajera o definitiva, por razones de edad,
de una persona en formaci�n o mejoraci�n, estando el
menor en situaci�n de desventaja notoria o evidente.
Es por ello que estoy de acuerdo con el proyecto en
mayor�a en cuanto desestima la demanda respecto a
la denuncia de contravenci�n del art�culo 139, inciso
22 de la Constituci�n del Estado. Es as� que en dicho
proyecto se expresa que la medida legislativa de
la eliminaci�n del indulto como la conmutaci�n de la
pena para los condenados por la comisi�n del delito
de violaci�n sexual de menor de edad, pretende
esencialmente proteger al menor en atenci�n a que
se encuentra en una situaci�n de vulnerabilidad,
raz�n que justifica la restricci�n de tales instituciones
para los condenados por delitos que han afectado su
integridad f�sica, ps�quica y moral, en este caso a trav�s
del acto de violaci�n sexual. Asimismo expresa que la
restricci�n de la gracia presidencial �que es otorgado
solo a las personas que tienen calidad de procesados
y no de sentenciados� es constitucionalmente posible
en atenci�n a la protecci�n especial que merecen los
menores. Es en este sentido que la ponencia expresa de
manera acertada que no se afecta el objeto del r�gimen
penitenciario, esto es la reeducaci�n, rehabilitaci�n y
reincorporaci�n del penado a la sociedad.
5. La ponencia expresa tambi�n lo que el
Tribunal Constitucional ha venido repitiendo en sus
sentencias, esto es que los beneficios penitenciarios
no constituyen derechos fundamentales, ingresando
as� dentro de lo constitucionalmente posible e incluso
recomendable. Ello no significa que una vez que el
legislador ha previsto beneficios penitenciarios, su
denegatoria posterior pueda constituir arbitrariedad
porque toda petici�n que se realice solicitando el
otorgamiento de un beneficio penitenciario merece
una respuesta sustentada debidamente. En tal
sentido la admisi�n legislativa de acceder a un
beneficio penitenciario exige que cualquier pedido
merezca una respuesta debidamente fundamentada
y motivada, puesto que lo contrario s� contravendr�a
el derecho fundamental a la motivaci�n de las
resoluciones judiciales. En ese tal sentido se concluye
en la ponencia expresando que la supresi�n de los
beneficios penitenciarios de redenci�n de la pena
por trabajo y educaci�n, como la semi-libertad y la
liberaci�n condicional para las personas condenadas
por el delito de violaci�n sexual de menor de edad
se encuentra dentro del �mbito de las competencias
del legislador, debi�ndose tener presente que existen
otros tipos de beneficios penitenciarios orientados a
la resocializaci�n del penado por este tipo de delito.
6. Es en dicho contexto en el que se vincula al Juez que
resuelve un pedido referido a un beneficio penitenciario,
puesto que se exige que su an�lisis y decisi�n se
encuentren orientados a proteger a la sociedad, ya que una
decisi�n errada del �rgano judicial constituye propiamente
una amenaza a la sociedad. Por ello es preciso se�alar
que los jueces se encuentran obligados a fundamentar
debidamente su decisi�n, incurriendo en responsabilidad
en el caso de otorgar un beneficio penitenciario cuando
�ste no corresponda.
7. Finalmente concuerdo con lo expresado en la
ponencia cuando se�ala que las leyes que suprimen
beneficios penitenciarios de redenci�n de la pena por
trabajo y educaci�n, como la semi-libertad y la liberaci�n
condicional, se dan en atenci�n a la especial gravedad
de determinados delitos, en este caso delitos que
atentan contra bienes jur�dicos primordiales del Estado,
que atentan contra la dignidad del ser humano que en
este caso resulta ser un menor de edad. Por ende la
norma cuestionada debe ser aplicada inmediatamente,
incluso a las personas que no hayan solicitado el
beneficio.
8. Debo expresar asimismo que me aparto
definitivamente del segundo p�rrafo del fundamento 54 de
la ponencia puesta a mi vista, en atenci�n a que considero
impertinente �para analizar la restricci�n de la gracia
presidencial para los condenados por el delito de violaci�n
sexual� la menci�n del art�culo 103� de la Constituci�n,
puesto que tal an�lisis no se encuentra relacionado con la
aplicaci�n retroactiva de la ley.
En consecuencia, mi voto es por que se declare
INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad por las
razones expuestas.
S.
VERGARA GOTELLI
736855-1
