Resolución de Consejo Directivo que declara infundada la petición administrativa solicitada por Consorcio Eléctrico de Villacurí S.A.C. sobre la recaudación de parte de los usuarios regulados, de los pagos que se le ordenó cumplir mediante Resolución N° 008-2021-OS/TSC-99 en favor de la Empresa de Generación Eléctrica Machupicchu S.A.
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN
EN ENERGÍA Y MINERÍA
OSINERGMIN N° 137-2025-OS/CD
Lima, 12 de agosto del 2025
CONSIDERANDO:
1. ANTECEDENTES
Que, con fecha 22 de diciembre de 2016, la Empresa de Generación Eléctrica Machupicchu S.A. (“Egemsa”) presentó una reclamación contra el Consorcio Eléctrico de Villacurí S.A. (“Coelvisac”) sobre el reconocimiento de la facturación realizada por EGEMSA, considerando que la potencia facturable es la Máxima Demanda Mensual de Coelvisac, coincidente con la Máxima Demanda del SEIN que, para los meses de febrero de 2014 y febrero de 2015, resultó en horas fuera de punta;
Que, el 5 de agosto de 2021, el Tribunal de Solución de Controversias de Osinergmin (“TSC”) emitió la Resolución N° 008-2021-OS/TSC-99 (“Resolución TSC 008”), mediante la cual declaró fundado el recurso de apelación de Egemsa contra la Resolución Ad-Hoc N° 006-2016-OS/CC-99 del 19 de septiembre de 2016, y, por consiguiente, declaró fundada la pretensión principal y la pretensión accesoria a la principal de la reclamación de Egemsa; y dispuso que Coelvisac cumpla con el pago correspondiente. Esta decisión fue impugnada judicialmente, en la vía contencioso-administrativa en el proceso recaído en el Expediente N° 6496-2021-0-1801-JR-CA-15;
Que, el 10 de enero de 2022, Coelvisac presentó al Consejo Directivo de Osinergmin, una petición administrativa, solicitando que se recaude de los usuarios regulados, los pagos que se ordenó a cumplir a Coelvisac, mediante Resolución TSC 008;
Que, el 19 de febrero de 2022, mediante Resolución N° 019-2022-OS/CD (“Resolución 019”), Osinergmin declaró improcedente la referida petición administrativa en tanto que, existía una causa pendiente de resolución en el fuero judicial;
Que, el 11 de marzo de 2022, Coelvisac interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 019, la cual fue resuelta el 23 de abril de 2022, mediante Resolución N° 061-2022-OS/CD (“Resolución 061”), declarándose improcedente el recurso de reconsideración interpuesto por Coelvisac contra la Resolución 019;
Que, el 25 de abril de 2022, Egemsa interpuso demanda contra Coelvisac, de ejecución de resolución administrativa recaída en el Expediente Judicial N° 7779-2022-0-1801-JR-CA-16, a fin de que se ordene la ejecución de la Resolución TSC 008;
Que, el 20 de septiembre de 2022, Coelvisac interpuso demanda contencioso administrativa contra Osinergmin y solicitó la declaratoria de nulidad de la Resolución 061 y Resolución 019. Este proceso judicial se tramitó bajo el Expediente N° 5522-2022-01801-JR-CA-06;
Que, el 27 de junio de 2025, Coelvisac presentó una petición administrativa, solicitando se recaude de sus usuarios regulados, los pagos en virtud de lo dispuesto en la Resolución TSC 008;
Que, el 9 de julio de 2025, Egemsa remitió la Carta N° G-0398-2025, mediante la cual solicita a Osinergmin establecer un mecanismo de recaudación por la situación atípica presentada en febrero 2014 y 2015;
Que, el 24 de julio de 2025, según fuera solicitado, Coelvisac efectuó el uso de la palabra ante el Consejo Directivo de Osinergmin, a fin de exponer sus argumentos relacionados con la presente petición administrativa;
Que, el 1 de agosto de 2025, Coelvisac presentó alegatos adicionales respecto de la presente petición administrativa.
2. PETICIÓN ADMINISTRATIVA
Que, Coelvisac solicita se reconozca el derecho de Coelvisac de recaudar, de parte de sus usuarios regulados, la suma de S/ 3 415 366,22, cuyo pago fue ordenado mediante Resolución TSC 008, y se determine el mecanismo, metodología o procedimiento de recaudación.
3. ARGUMENTOS DE LA PETICIÓN ADMINISTRATIVA
3.1. Sobre los procesos judiciales interpuestos por Coelvisac y Egemsa
Que, Coelvisac indica que, el proceso judicial recaído en el Expediente N° 6496-2021-0-1801-JR-CA-15, mediante el cual, solicitó la nulidad de la Resolución TSC 008 ha concluido, en tanto que su representada se desistió del mismo. El referido desistimiento se aprobó el 21 de junio de 2024. Asimismo, Coelvisac indica que se desistió también del proceso judicial recaído en el Expediente N° 5522-2022-0-1801-JR-CA-06, en el que solicitaba la nulidad de las Resoluciones 019 y 061, siendo dicho desistimiento aprobado el 16 de octubre de 2024;
Que, adicionalmente, precisa que, si bien Egemsa interpuso demanda de ejecución, tramitada bajo el Expediente N° 7779-2022-0-1801-JR-CA-16, ambas partes suscribieron una transacción extrajudicial el 9 de febrero de 2024, mediante el cual, Coelvisac se obligó a pagar a favor de Egemsa la deuda correspondiente. Según alega Coelvisac, esta transacción fue homologada con el proceso recaído en el Expediente N° 7779-2022-0-1801-JR-CA-16.
3.2. Sobre el pago de los usuarios de lo ordenado por el Tribunal
Que, Coelvisac señala que, de acuerdo con lo establecido en el Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas (“LCE”), la Ley N° 28832 (“Ley 28832”) y el Reglamento de Transmisión aprobado mediante Decreto Supremo N° 027-2007-EM (“Reglamento de Transmisión”), los conceptos de potencia y peaje de conexión deben ser asumidos por los usuarios regulados y no por las empresas distribuidoras;
Que, precisa que, en el mes de febrero de los años 2014 y 2015, la máxima demanda del SEIN se registró en horas fuera de punta (“HFP”), mientras que la facturación a los usuarios regulados solo consideraba la demanda en horas punta (“HP”);
Que, esta situación atípica generó que Egemsa facture la potencia y el peaje de conexión en función de la demanda de Coelvisac coincidente con la máxima demanda del SEIN. Añade que, conforme al Informe N° 243-2014-GART, Osinergmin había señalado que, para efectos de la facturación de peajes, debía considerarse únicamente la potencia registrada en HP y que la Resolución N° 206-2013-OS/CD fue diseñada bajo el supuesto de que los usuarios regulados asumirían los pagos por consumos en HP;
Que, a su juicio, ello vulnera el principio de pass through, según el cual los distribuidores no deben obtener ganancias ni asumir pérdidas por los costos de compra de potencia y peaje de conexión, sino trasladarlos íntegramente de los usuarios al generador;
Que, agrega que, la regulación obligaba al generador a cubrir potencias en HFP, pero solo permitía a los usuarios asumir el pago de la potencia registrada en HP; esta incongruencia fue reconocida posteriormente por el Regulador mediante Resolución N° 092-2015-OS/CD;
Que, asimismo, destaca que el Decreto Supremo N° 044-2017-EM incorporó precisiones para determinar la máxima demanda del SEIN y la demanda coincidente, a fin de evitar costos no trasladables ni al generador ni al distribuidor. En esa misma línea, Egemsa en sus actuales comentarios presentados, señala que los efectos de la Resolución N° 092-2015-OS/CD no alcanzó retroactivamente al mes de febrero de los años 2014 y 2015, ocasionándose perjuicios económicos a sus clientes.
3.3. Sobre el mecanismo que se debe aplicar para la recaudación
Que, Coelvisac enfatiza que es jurídicamente imposible imponerle la obligación de asumir el pago de los conceptos de potencia y peaje de conexión sin otorgarles el derecho de trasladar dichos costos a quienes realmente hacen uso del sistema de transmisión. Dado que los usuarios son los beneficiarios del servicio y que sin el uso de dicho sistema no sería posible prestar el suministro eléctrico;
Que, asimismo, Coelvisac reitera que su rol como empresa distribuidora está limitado a brindar el servicio de distribución, y que no debería asumir pérdidas [o ganancias] por los conceptos de potencia, energía y peajes de transmisión.
4. ANÁLISIS DE OSINERGMIN
4.1. Sobre la competencia para resolver esta petición administrativa y los procesos judiciales
Que, en el artículo 117 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (“TUO de la LPAG”), se establece que el derecho de petición administrativa comprende, entre otros, las facultades de presentar solicitudes de interés particular del administrado, pudiendo promover por escrito el inicio de un procedimiento administrativo ante todas y cualesquiera de las entidades, ejerciendo el derecho de petición reconocido en el artículo 2.20 de la Constitución Política del Perú;
Que, en el numeral 7.b del Reglamento de Organización y Funciones de Osinergmin aprobado con Decreto Supremo N° 010-2016-PCM y en los artículos 27, 50 y 52.k de su Reglamento General de Osinergmin aprobado con Decreto Supremo N° 054-2001-PCM, se establece que la función reguladora es exclusiva del consejo directivo de Osinergmin, y la de fijar, revisar y modificar las tarifas de venta de energía eléctrica y de los sistemas de transmisión, con estricta sujeción a la Ley de Concesiones Eléctricas, constituyendo éste instancia única -y máxima-, siendo competente para resolver la petición administrativa en materia tarifaria;
Que, la resolución del Consejo Directivo con la que se resuelva la petición administrativa deberá expedirse como máximo el 14 de agosto de 2025, fecha en la cual, vencen los 30 días de plazo general previsto en el TUO de la LPAG;
Que, respecto del desistimiento presentado por Coelvisac en el proceso judicial recaído en el Expediente N° 6496-2021-0-1801-JR-CA-15, en el cual se cuestionaba la Resolución TSC 008, cabe señalar que, se ha verificado que este desistimiento ha sido aprobado por el Juzgado competente el 21 de junio de 2024. Asimismo, dicho proceso judicial ha concluido, puesto que mediante Resolución N° 10 del 7 de agosto de 2024 se declaró el archivo definitivo del proceso;
Que, con relación con el proceso judicial tramitado bajo el Expediente N° 5522-2022-0-1801-JR-CA-06, mediante el cual, Coelvisac solicitó la nulidad de las Resoluciones N° 019 y 061, es preciso señalar que, este proceso ha concluido, en tanto que, mediante Resolución N° 10 del 18 de noviembre de 2024 se archivó definitivamente los actuados. Es preciso señalar que, tanto en primera como en segunda instancia, el Poder Judicial declaró infundada la demanda interpuesta por Coelvisac, habiéndose validado en tales pronunciamientos, las Resoluciones 019 y 061 emitidas por Osinergmin. Asimismo, se verifica que Coelvisac presentó recurso de casación, desistiéndose del mismo, lo cual fue autorizado;
Que, en cuanto al proceso judicial recaído en el Expediente N° 7779-2022-0-1801-JR-CA-16, cabe señalar que, mediante Resolución N° 19 del 22 de mayo de 2024, se aprobó la transacción celebrada entre Egemsa y Coelvisac. Asimismo, mediante Resolución N° 20 del 5 de noviembre de 2024, se declaró consentida la Resolución N° 19 y se archivó definitivamente el proceso, concluyendo el mismo;
Que, por tanto, no existe una causa pendiente de decisión judicial -a diferencia de la petición administrativa que se resolvió mediante Resoluciones 019 y 061 en al año 2022- correspondiendo que el Consejo Directivo de Osinergmin se pronuncie por el fondo de la petición de Coelvisac.
4.2. Sobre el pago de los usuarios de lo ordenado por el Tribunal
Que, mediante el artículo 29 de la Ley 28832 se crea el Precio a Nivel Generación (“PNG”) para los consumidores finales de electricidad localizados en el SEIN y que son sujetos a regulación de precios por la energía o potencia que consumen, a efectos de obtener principalmente un precio único en ese segmento. Es calculado como el promedio ponderado de los precios de los Contratos sin Licitación, cuyo tope es la tarifa administrativa en barra, y de los precios de Contratos resultantes de Licitaciones en el marco de la Ley 28832;
Que, el cálculo del PNG, que contiene la información de los contratos de suministro y consideró a los meses de febrero de los años 2014 y 2015, fue debidamente determinado, en base a lo reportado por Coelvisac y al análisis efectuado por Osinergmin, mediante las Resoluciones N°s 083-2014-OS/CD y 081-2015-OS/CD, y siguientes, las cuales constituyen actos administrativos firmes, habiendo sido consentidos por Coelvisac;
Que, conforme a lo previsto en el artículo 222 del TUO de la LPAG, una vez vencidos los plazos para interponer los recursos administrativos, se pierde el derecho a articularlos quedando firme el acto, habiéndose agotado la vía administrativa, de conformidad con los artículos 217.3 y 228.2 del referido TUO;
Que, en ejercicio de sus derechos, Coelvisac y Egemsa se sometieron a la decisión de un órgano colegiado, respecto de una controversia en la interpretación y ejecución del contrato de suministro suscrito por ambas partes. En dicho contrato se establecen diversos términos y condiciones libremente pactadas, en base a la experiencia y debida diligencia, cuyos efectos se agotan en las partes. Así, el Tribunal tiene la competencia de resolver el conflicto adoptando una decisión que vincula a las partes.
Que, mediante Resolución TSC 008, se dispuso el pago de los montos por concepto de potencia y peaje de conexión por el mes de febrero de los años 2014 y 2015 a favor de Egemsa, señalando en cuanto al pedido subordinado que hiciera Coelvisac sobre el pago a ser cargado a los usuarios regulados, en el numeral 4.5 de la citada resolución, lo siguiente:
“Este Tribunal considera necesario recalcar que la presente resolución solo involucra a un generador eléctrico (Egemsa) y a un distribuidor eléctrico (Coelvisac), en el marco del Contrato de Suministro que tienen suscrito. Por ello, en modo alguno puede entenderse que la presente resolución autoriza a Coelvisac a trasladar a los usuarios regulados las consecuencias económicas que se derivan de su cumplimiento.
Debe recordarse que, de acuerdo al literal b) del artículo 34 de la LCE, vigente al momento en que se suscribió el contrato, las Distribuidoras tienen la obligación de tener contratos vigentes con empresas generadoras que le garanticen su requerimiento total de potencia y energía por los siguientes veinticuatro (24) meses como mínimo. En ese sentido, en principio, los Distribuidores pueden acogerse al modelo de contrato aprobado por Osinergmin para las licitaciones y alternativamente diseñar los términos contractuales y firmar Contratos sin Licitación con los Generadores.
En cualquier caso, la responsabilidad del diseño contractual del Contrato sin Licitación corresponde exclusivamente al Distribuidor y su respectivo Suministrador, no habiendo previsto el marco normativo que los efectos del diseño contractual sean trasladados a los Usuarios del Servicio Público de Electricidad.”
Que, en la Resolución TSC 008, el Tribunal determinó, en última instancia administrativa, que correspondía a Coelvisac efectuar el pago a Egemsa, calculados sobre la demanda coincidente con la máxima demanda del SEIN registrada en HFP en el mes de febrero de los años 2014 y 2015, y que dicha decisión involucraba únicamente a las partes, siendo expreso que, no correspondía el traslado de los efectos económicos de lo decidido a los usuarios del servicio público de electricidad;
Que, Coelvisac, no obstante haber impugnado judicialmente la decisión del Tribunal, para que ésta se revierta y eventualmente obtenga una decisión a su favor, por su arbitrio, se desistió de dicha acción contencioso administrativa, dejando consentir lo resuelto por el Tribunal, sometiéndose al cumplimiento de sus términos;
Que, la controversia entre Coelvisac y Egemsa ha tenido una resolución en última instancia administrativa, la cual es válida, eficaz y puso fin al conflicto; de ese modo, la Resolución N° 092-2015-OS/CD y el Decreto Supremo N° 044-2017-EM, como normas alegadas por Coelvisac para sustentar su posición ya vencida, no son de aplicación al caso de Coelvisac, además de ser posteriores a los hechos controvertidos;
Que, Osinergmin, en ejercicio de su función reguladora y como administrador del mecanismo de compensación del Precio a Nivel Generación y de fijación de las tarifas de transmisión, se encuentra facultado a no trasladar ineficiencias amparadas bajo el concepto de “pass through” hacia los terceros no intervinientes en el contrato suscrito entre generador y distribuidor, como son los usuarios del servicio público de electricidad, ni las consecuencias negativas que alguna de las partes privadas hubiera perdido una controversia ni producto de la liberalidad de una empresa de desistirse o renunciar a la defensa de sus intereses;
Que, lo señalado se efectúa en función del principio de eficiencia contenido en los artículos 8 y 42 de la Ley de Concesiones Eléctricas, por el cual, no cabe el reconocimiento tarifario de sobrecostos o ineficiencias ni la validación de la no diligencia de prever las debidas condiciones contractuales. Por el concepto de “pass through” o “cadena de pagos”, no resulta viable que la Autoridad regulatoria acepte trasladar cualquier condición contractual que pudieran pactar dos partes en perjuicio de los usuarios ajenos a dicha relación contractual. La aplicación de esos conceptos se encuentra supeditada a que dichos costos cuenten con respaldo normativo y correspondan, conforme a la regulación vigente, a los usuarios regulados;
Que, cabe precisar que, de acuerdo a lo señalado en diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucional, así como en la Sentencia recaída en el Expediente N° 008-2003-AI/TC, la Constitución prescribe en su artículo 65, la defensa de los intereses de consumidores y usuarios destinada a orientar y fundamentar la actuación del Estado respecto a cualquier actividad económica. Ello en concordancia con lo previsto en el artículo 32.7 de la Ley N° 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, que establece este deber, concretamente a los organismos reguladores;
Que, Coelvisac, como empresa con experiencia en el mercado eléctrico y conocedora del perfil de consumo de su demanda, debe asumir los riesgos contractuales según los pactos que ha suscrito. Fue Coelvisac y no los usuarios, el que no estableció la restricción del momento de facturación en hora punta, tal como lo ha señalado el Tribunal. Esto es, la controversia no se hubiera dado, si la estipulación contractual se hubiera establecido expresamente que el cobro se realice en “horas punta”, aspecto que no es responsabilidad de los usuarios. Este tipo de cláusula contractual, se encuentra estipulada expresamente en los modelos de contrato previsto para más del 95% de la demanda regulada según la Norma aprobada con Resolución N° 688-2008-OS/CD;
Que, asimismo, Coelvisac incurre en error al señalar que, como empresa distribuidora está limitado a brindar el servicio de distribución, como si solo estuviera restringida a un negocio de redes. En el Perú, las distribuidoras ejercen la actividad de comercialización y obtienen ventajas de la misma y como correlato, también asumen riesgos en función de sus decisiones;
Que, no existe base jurídica que autorice a Osinergmin la creación de un cargo o tarifa que ampare la petición de Coelvisac, hacia los usuarios regulados; y en el caso de los usuarios libres éstos se sujetan a las condiciones de sus respectivos contratos con su suministrador;
Que, por tanto, no corresponde a los usuarios regulados asumir las consecuencias económicas derivadas de lo ordenado por la Resolución TSC 008.
4.3. Sobre el mecanismo que se debe aplicar para la recaudación del peaje de conexión y potencia
Que, habiéndose desestimado la pretensión para que los usuarios asuman los pagos ordenados por el Tribunal, de Coelvisac a Egemsa, según lo desarrollado en el numeral 4.2 que antecede, tampoco corresponde la creación de un mecanismo de recaudación.
Que, por lo expuesto, la petición administrativa deviene en infundada.
Que, finalmente, se ha expedido el Informe Técnico - Legal N° 592-2025-GRT de la División de Generación y Transmisión Eléctrica y de la Asesoría Legal de la Gerencia de Regulación de Tarifas, el cual forma parte integrante de la presente resolución y complementan la motivación que sustenta la decisión del Consejo Directivo de Osinergmin, cumpliéndose de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos al que se refiere el numeral 4 del artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General;
De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 042-2005-PCM; en el Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM; en el Reglamento de Organización y Funciones de Osinergmin, aprobado con Decreto Supremo N° 010-2016-PCM; en el Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 009-93-EM; en la Ley N° 28832, Ley para asegurar el desarrollo eficiente de la Generación Eléctrica; en el Reglamento del Mecanismo de Compensación entre los Usuarios Regulados del SEIN aprobado por Decreto Supremo N° 019-2007-EM y, en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS; así como en sus normas modificatorias y complementarias; y
Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de Osinergmin en su Sesión N° 20-2025, de fecha el 12 de agosto de 2025.
SE RESUELVE:
Artículo 1.- Declarar infundada la petición administrativa solicitada por Consorcio Eléctrico de Villacurí S.A.C.; por las razones expuestas en el numeral 4 de la parte considerativa de la presente resolución.
Artículo 2.- Incorporar el Informe Técnico Legal N° 592-2025-GRT como parte integrante de la presente resolución.
Artículo 3.- Disponer la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano y en el portal institucional: https://www.gob.pe/osinergmin, y consignarla junto con el Informe Técnico - Legal N° 592-2025-GRT, en la página web de Osinergmin: https://www.osinergmin.gob.pe/Resoluciones/Resoluciones-GRT-2025.aspx.
OMAR CHAMBERGO RODRÍGUEZ
Presidente del Consejo Directivo
2427175-1