Resolución de Consejo Directivo que se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto por Termochilca S.A.C. contra la Resolución N° 049-2025-OS/CD mediante la cual se fijó el cargo unitario de liquidación de los SST y SCT, para el periodo mayo 2025 – abril 2026
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN
EN ENERGÍA Y MINERÍA
OSINERGMIN Nº 120-2025-OS/CD
Lima, 24 de junio del 2025
CONSIDERANDO:
1.- ANTECEDENTES
Que, con fecha 15 de abril de 2025, Osinergmin publicó en el diario oficial El Peruano, la Resolución Nº 049-2025-OS/CD (“Resolución 049”), mediante la cual se fijó el cargo unitario de liquidación de los SST y SCT aplicable al periodo comprendido del 1 de mayo de 2025 al 30 de abril de 2026, como consecuencia de la liquidación anual de los ingresos por el servicio de transmisión eléctrica de los Sistemas Secundarios de Transmisión (“SST”) y los Sistemas Complementarios Transmisión (“SCT”);
Que, con fecha 12 de mayo de 2025, la empresa Termochilca S.A.C. (“Termochilca”) interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 049; siendo materia del presente acto administrativo, el análisis y decisión del citado medio impugnativo.
2.- EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Y ANÁLISIS DE OSINERGMIN
Que, Termochilca solicita se modifique la Resolución 049 en el extremo que considera los peajes de los SST y SCT correspondientes a clientes libres por los Retiros No Declarados (“RND”).
2.1 SOBRE LA MODIFICACIÓN DE LOS PEAJES POR CONSIDERAR RND
2.1.1 Sustento del petitorio
Que, la recurrente sostiene que el marco normativo vigente ha sido diseñado para regular la recaudación de los peajes del SST y SCT en el contexto de relaciones contractuales entre suministradores y clientes. Precisa que los artículos 8 y 44 de la Ley de Concesiones Eléctricas, así como el artículo 6 del Reglamento de Usuarios Libres y la Norma “Procedimiento de Liquidación Anual de los Ingresos por el Servicio de Transmisión Eléctrica del SST y SCT”, aprobada con Resolución Nº 056-2020-OS/CD (“Procedimiento de Liquidación”), se encuentran estructurados bajo la premisa de que los suministradores actúan como recaudadores de dichos peajes en virtud de contratos de suministro;
Que, la recurrente considera no existe sustento legal para trasladar estos costos a los generadores que no mantienen vínculo contractual con los clientes libres que incurrieron en RND;
Que, manifiesta, en el artículo 8 de la Resolución Nº 052-2024-OS/CD, así como en el artículo 4 de la Resolución 049, se imponen obligaciones que no se encuentran respaldadas por norma legal o reglamentaria alguna. En particular, refiere que los generadores sin contrato no tienen la calidad de sujetos pasivos respecto a las obligaciones por concepto de peajes de los SST y SCT derivados de los RND;
Que, afirma que la Resolución 049 vulnera el principio de predictibilidad. Asimismo, precisa que, en las liquidaciones de ingresos por transmisión de los años 2020, 2021 y 2022 no se incluyeron los peajes del SST y SCT por concepto de RND, generando la expectativa razonable de que tales peajes no correspondían ser incluidos;
Que, la recurrente sostiene que la Resolución 049 infringe el principio de legalidad. Alega que el artículo 4 de la Resolución 049 extiende los efectos de una disposición reglamentaria a sujetos que no se encuentran comprendidos dentro de su ámbito de aplicación. Añade que la imposición de esta obligación a generadores sin relación contractual con dichos clientes constituye una extralimitación en el ejercicio de la potestad regulatoria;
Que, añade que la Resolución 049 impone una obligación aplicable a todos los agentes que resulten asignados con RND, lo que carece de objeto válido, en tanto no regula una situación concreta y específica. Asimismo, afirma que se configura una causal de nulidad del acto administrativo conforme a lo establecido en el artículo 10.1 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado con Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS (“TUO de la LPAG”);
Que, Termochilca advierte que el traslado de los peajes del SST y SCT vinculados a RND genera una afectación económica para los generadores, quienes no cuentan con mecanismos efectivos de recuperación ante la falta de relación contractual con los clientes libres responsables del retiro. Añade que ello representa una transferencia de riesgo financiero que no guarda proporcionalidad y afecta la viabilidad operativa de los generadores, sin corresponsabilidad de los demás actores de la cadena eléctrica;
Que, la recurrente considera que el numeral 9.3 del Reglamento del Mercado Mayorista de Electricidad, aprobado con Decreto Supremo Nº 026-2016-EM (“Reglamento del MME”) no resulta aplicable a los usuarios que incurren en RND, toda vez que dicho precepto solo regula obligaciones para los Participantes del MME, categoría que exige cumplir determinadas condiciones tales como la constitución de garantías, la remisión de información operativa y la suscripción de una declaración jurada ante el COES;
Que, invoca el principio del ejercicio legítimo del poder previsto en el TUO de la LPAG, señalando que la competencia de Osinergmin para aprobar la liquidación anual de ingresos no habilita la creación de obligaciones de carácter general sin respaldo normativo expreso. A su criterio, la utilización de un acto administrativo destinado a regular situaciones particulares para introducir disposiciones de alcance general constituye una desviación de poder incompatible con el principio de juridicidad;
Que, finalmente, sostiene que el artículo 4 de la Resolución 049 debió ser aprobado siguiendo el procedimiento especial previsto en el artículo 25 del Reglamento General de Osinergmin, en tanto contiene disposiciones de alcance general que afectan a un conjunto indeterminado de agentes del mercado eléctrico. Considera que se ha incurrido en un vicio de forma que afecta la validez del acto administrativo, al haberse omitido el mecanismo de participación exigido para la aprobación de normas regulatorias.
2.1.2 Análisis de Osinergmin
Que, el criterio aplicado por Osinergmin en la Resolución 049 es el mismo utilizado desde el proceso de liquidación del año pasado (Resolución Nº 052-2024-OS/CD y modificatorias) por lo que constituye una práctica predecible, no parte de la literalidad de las disposiciones contenidas en el Reglamento del MME. En ningún extremo de los documentos de sustento de la decisión del Regulador se hace referencia a la existencia de un mandato expreso de una norma específica;
Que, el principio de legalidad contenido en el TUO de la LPAG, prevé además del evidente respeto a las normas, la sujeción al derecho en las actuaciones de las autoridades administrativas. Osinergmin ha reconocido la deficiencia de fuentes para el caso concreto de los RND, por lo que expresamente señaló en su Informe Nº 217-2024-GRT, que integra a la Resolución Nº 052-2024-OS/CD (“Informe 217-2024”), que adoptó como decisión “la más coherente y aquella que resulta en concordancia con el Reglamento del MME, aprobado por Decreto Supremo 026-2016-EM y el Reglamento de Usuarios Libres aprobado con Decreto Supremo Nº 022-2009-EM”;
Que, en el artículo VIII del Título Preliminar el TUO de la LPAG se dispone que las autoridades no podrán dejar de resolver las cuestiones que se les proponga, por deficiencia de sus fuentes; en tales casos, acudirán a los principios del procedimiento administrativo previstos en esta Ley; en su defecto, a otras fuentes supletorias del derecho administrativo, y sólo subsidiariamente a éstas, a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad;
Que, la necesidad de resolver el asunto a cargo de Osinergmin, se origina en el propio objetivo del procedimiento de liquidación, por cuanto en el literal f) del artículo 139 del RLCE, se establece: “para las instalaciones que son remuneradas por la demanda se deberán incorporar, mediante liquidaciones anuales, las diferencias entre los Ingresos Esperados Anuales para el año anterior [lo autorizado regulatoriamente] y lo que correspondió facturar en dicho período”;
Que, en los numerales II) y V) del literal e) y en literal i) del artículo 139 del RLCE, se ordena que la demanda de una determinada área atendida por los SST y SCT se le asigna el 100% de pago de dichas instalaciones, a través de los peajes;
Que, la liquidación anual debe considerar lo que correspondió facturarse en el periodo de cálculo, y toda la demanda (sin importar relación contractual alguna) es la responsable del pago de la transmisión, así está concebido el esquema regulatorio para asignar los costos entre toda la demanda (sin excepción);
Que, no existe vacío normativo alguno con relación a las obligaciones de la demanda ni el deber de Osinergmin de considerarlas en su regulación tarifaria. La deficiencia de fuentes a nivel reglamentario de competencia del Ministerio de Energía y Minas, radica en que, cuando existe una relación contractual suministrador-cliente, el suministrador asume por su cliente todos los pagos a efectuar por la cadena eléctrica y luego se lo cobra a dicho cliente, mientras que en el caso de los RND no existe relación contractual, por lo que no se identifica mandato expreso para un agente sobre el pago y la consecuente repetición, respecto de las tarifas de transmisión secundaria y complementaria, pero sí para todos los demás conceptos liquidados en el Mercado Mayorista de Electricidad;
Que, para hacer efectiva la obligación regulatoria e incorporarla en la liquidación, -pues se conocen los consumos RND de acuerdo a lo informado el COES-, necesariamente debe identificarse un responsable de esa facturación. No hacerlo, convierte en declarativo el deber concreto que las normas sustantivas han establecido e implicaría cargar a los usuarios que ya pagaron los peajes por su consumo, de un peaje por el consumo de otros;
Que, a diferencia de lo indicado por la recurrente, la norma reglamentaria, base para el Procedimiento de Liquidación, contempla conforme se ha analizado considerar a los RND en la liquidación, toda vez que debe considerarse “lo que correspondió facturar”;
Que, en los artículos 2.4 y 9.3 del Reglamento del MME se establecen dos reglas: i) los Participantes que compren en el MME deben pagar por los sistemas de transmisión y demás cargos que la legislación le asignó a los Usuarios; y ii) de existir un consumo no cubierto (RND), éste será asignado a los Generadores Participantes según factores de proporción y facturado a los Distribuidores y Usuarios Libres, afectado de un factor de incentivo a la contratación;
Que, en el Informe 217-2024 se indicó: “esta regla [referida a los Participantes] no exonera la responsabilidad de pago a ningún usuario y no podría otorgar una ventaja a aquellos usuarios que incluso no cuentan con respaldo contractual y ocasionan los RND. En ese sentido, todo retiro en el MME debe pagar las tarifas de transmisión secundaria y complementaria (y demás cargos), siendo el generador asignado, el obligado a considerarlo dentro de las facturaciones y pagos que efectúa.”;
Que, en una norma reglamentaria (RMME) sobre los retiros del mercado sin respaldo contractual, en el marco de lo previsto en los artículos 1.9, 2.4, 5, 9 del RMME y los artículos 1.16 y 11 de la Ley Nº 28832 (así como los Procedimientos Técnicos COES Nºs 10 y 30), se considera a los generadores como responsables de facturarle a los usuarios que realizaron el consumo, conceptos como la potencia, la energía, los servicios complementarios, la transmisión principal y garantizada y cargos adicionales, resultando razonable y proporcional, agregar en la labor que ya efectúan por mandato normativo, lo correspondiente a la transmisión secundaria y complementaria que representa una porción menor respecto de lo facturado, y sobre la base de la misma cantidad de energía asignada;
Que, Osinergmin no está otorgando una cualidad de Participante o de Integrante del COES a los usuarios con consumos no autorizados, únicamente reconoce en él, su deber normativo de pagar los cargos tarifarios por su consumo. Esta obligación no es diferente del que realiza un consumo autorizado. El generador asignado tiene el derecho de repetir el cobro a este usuario aplicando adicionalmente el factor de incentivo. No se trata de cargarle una obligación sin que ésta pueda ser recuperada según las reglas vigentes o incluso mediante procesos judiciales, concursales, de castigo de deudas incobrables, por lo que, tampoco se presentaría una afectación económica irrecuperable;
Que, la otra alternativa de facturación podría haber recaído en el transmisor / distribuidor (titular de las redes), no obstante, según se señaló en el Informe 217-2024, “no es la primera opción autorizada por el marco normativo vigente, la facturación directa del transmisor [distribuidor] al usuario libre”; ello a partir de lo dispuesto en el artículo 7 del Reglamento de Usuarios Libres, el cual, como regla general no los faculta. No existe distinción expresa sobre la aplicación de dicha disposición únicamente para cuando existen contratos; máxime si sólo se ha previsto dos excepciones, para contratos anteriores y los que se celebren a razón del artículo 27.2.c de la Ley Nº 28832;
Que, no se trata del establecimiento de una disposición normativa en el artículo 4 de la Resolución 049 -ni tampoco lo es en el artículo 8 de la Resolución Nº 052-2024-OS/CD, independientemente que la misma no es materia del presente proceso-, sino a un criterio de naturaleza tarifaria adoptado en el marco de un procedimiento regulatorio de tarifas por el mandato normativo de considerar “lo que correspondió facturar”; un criterio motivado y/o condición de aplicación de las tarifas, no obstante su carácter masivo, no lo convierte en un acto reglamentario ni exigible del cumplimiento de sus requisitos asociados;
Que, en cuanto a la supuesta falta de previsibilidad en la actuación de Osinergmin, debe señalarse que la no incorporación de estos valores en liquidaciones anteriores al año 2023 no genera, por sí sola, una expectativa inmodificable, en la medida que no existió pronunciamiento expreso de Osinergmin que descartara su inclusión ni una práctica administrativa consolidada en ese sentido, máxime cuando, la autoridad administrativa está facultada legalmente para modificar sus criterios, siempre que lo sustente debidamente;
Que, no resulta necesario modificar el procedimiento para establecer la incorporación de los RND a la liquidación, las reglas existentes son compatibles con lo dispuesto en el RLCE, de considerar lo que “correspondió facturar” y Osinergmin en su aplicación regulatoria debe adoptar las acciones para que ésta cumpla su finalidad, como se ha hecho al considerar la asignación a los Generadores según el COES para los demás conceptos;
Que, en conclusión, queda demostrado que Osinergmin se ha sujetado al principio de legalidad, al de verdad material, al de predictibilidad, al de razonabilidad, al de neutralidad, sometiéndose al derecho y sustentando sus decisiones;
Que, por lo expuesto, el recurso de reconsideración debe declararse infundado.
Que, se ha expedido el Informe Técnico-Legal Nº 479-2025-GRT de la División de Generación y Transmisión Eléctrica y de la Asesoría Legal de la Gerencia de Regulación Tarifas de Osinergmin, respectivamente; los mismos que complementan la motivación que sustenta la decisión del Consejo Directivo de Osinergmin; cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos al que se refiere el numeral 4 del artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General;
De conformidad con lo establecido en la Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos; en el Decreto Ley Nº 25844, Ley de Concesiones Eléctricas y en su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 009-93-EM; en la Ley Nº 28832, Ley para asegurar el desarrollo eficiente de la Generación Eléctrica; en la Ley Nº 27838, Ley de Transparencia y Simplificación de los Procedimientos Regulatorios de Tarifas; en el Reglamento de Organización y Funciones de Osinergmin aprobado con Decreto Supremo Nº 010-2016-PCM; en el Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM; y en el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado con Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS; así como en sus normas modificatorias y complementarias; y,
Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de Osinergmin en su Sesión Nº 15-2025, del 23 de junio de 2025.
SE RESUELVE:
Artículo 1.- Declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto por Termochilca S.A.C. contra la Resolución Nº 049-2025-OS/CD, por las razones expuestas en el numeral 2.1.2 de la parte considerativa de la presente resolución.
Artículo 2.- Incorporar el Informe Técnico-Legal Nº 479-2025-GRT, como parte integrante de la presente resolución.
Artículo 3.- Disponer la publicación en el diario oficial El Peruano de la presente resolución y en el portal Web: https://www.gob.pe/osinergmin, y consignarla junto con el Informe Nº 479-2025-GRT, en el Portal Institucional de Osinergmin: http://www.osinergmin.gob.pe/Resoluciones/Resoluciones-GRT-2025.aspx.
Omar Chambergo Rodriguez
Presidente del Consejo Directivo
2413434-1