Interpretan diversas cláusulas del Contrato de Concesión para el diseño, construcción, financiamiento, conservación y explotación del Nuevo Terminal de Contenedores – Zona Sur con DP World Callao S.R.L.
RESOLUCIÓN DE PRESIDENCIA
N° 0073-2024-PD-OSITRAN
Lima, 11 de noviembre de 2024
VISTO:
El Informe Conjunto N°00175-2024-IC-OSITRAN de fecha 07 de noviembre de 2024, elaborado por la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos y la Gerencia de Asesoría Jurídica en cumplimiento del encargo realizado por la Presidencia Ejecutiva mediante el Memorando N°0086-2024-PD-OSITRAN y el Proveído de fecha 06 de noviembre de 2024; y,
CONSIDERANDO:
Que, el 24 de julio de 2006, el Estado de la República del Perú, representado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (en adelante, el MTC), suscribió el Contrato de Concesión para el diseño, construcción, financiamiento, conservación y explotación del Nuevo Terminal de Contenedores – Zona Sur (en adelante, el Contrato de Concesión) con DP World Callao S.R.L (en adelante, el Concesionario o DPWC);
Que, mediante la Carta DALC.DPWC.083.2022, DPWC solicitó el inicio de oficio del procedimiento de interpretación de las cláusulas 1.20.41, 6.34, 10.5 y 13.4 del Contrato de Concesión en relación con el Endeudamiento Garantizado Permitido;
Que, el inciso e) del numeral 7.1 del artículo 7 de la Ley Nº26917, Ley de Supervisión de la Inversión Privada en Infraestructura de Transporte de Uso Público y Promoción de los Servicios de Transporte Aéreo, otorga al Ositrán la función específica de interpretar los títulos en virtud de los cuales las Entidades Prestadoras realizan sus actividades de explotación;
Que, asimismo, el artículo 29 del Reglamento General del Ositrán, aprobado por Decreto Supremo Nº044-2006-PCM, (en adelante, REGO), dispone que corresponde al Consejo Directivo, en única instancia administrativa, interpretar los Contratos de Concesión en virtud de los cuales las Entidades Prestadoras realizan sus actividades de explotación de la Infraestructura;
Que, el numeral 6.1 de los Lineamientos para la Interpretación y Emisión de Opiniones sobre Propuestas de Modificación y Reconversión de Contratos de Concesión, aprobados por Acuerdo de Consejo Directivo N°557-154-04-CD-OSITRAN, precisa que el Ositrán puede interpretar el alcance de los contratos en virtud de los cuales se explota la infraestructura de transporte de uso público bajo su ámbito de competencia, siendo que pueden solicitar la interpretación del contenido de un contrato de concesión los siguientes agentes: el concesionario, el concedente y los terceros legítimamente interesados;
Que, mediante Resolución N°0040-2019-CD-OSITRAN de fecha 18 de septiembre de 2019, el Consejo Directivo del Ositrán declaró Precedente Administrativo de observancia obligatoria que el inicio del procedimiento de interpretación de los Contratos de Concesión siempre será de oficio; ello, considerando que la presentación de solicitudes por parte del concedente, concesionario o terceros, no equivale al ejercicio de un derecho de acción en sede administrativa;
Que, mediante la Resolución de Consejo Directivo N°0023-2023-CD-OSITRAN, sustentada en el Informe Conjunto N°00074-2023-IC-OSITRAN de fecha 09 de mayo de 2023, elaborado por la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos y la Gerencia de Asesoría Jurídica, se dispuso el inicio de oficio del procedimiento de interpretación de la cláusula 1.20.41, las cláusulas 6.34 y 10.5, y la cláusula 13.4 del Contrato de Concesión;
Que, mediante los Oficios N°00132, 00133 y 00134-GRE-OSITRAN, se solicitó al MTC, a la Autoridad Portuaria Nacional (en adelante, la APN) y a DPWC emitir opinión sobre la interpretación de considerarlo pertinente. Con fecha 05 de junio de 2023, mediante el Oficio N° 1841-2023-MTC/19, el MTC remitió el Informe N°1673-2023-MTC/19.02 elaborado por la Dirección de Inversión Privada en Transportes. Con fecha 05 de junio de 2023, mediante Oficio N° 0683-2023-APN-GG-UAJ, la APN remitió el Informe Técnico Legal N° 0050-2023-APN-UAJ-DIPLA elaborado por la Unidad de Asesoría Jurídica y la Dirección de Planeamiento y Estudios Económicos de la APN. Y, con fecha 02 de junio de 2023, mediante la Carta DALC.DPWC.152.2023, DPWC remitió su posición sobre la interpretación contractual;
Que, mediante los Oficios N°00139 y 00140-GRE-OSITRAN, del 26 de junio de 2023, se solicitó al Ministerio de Economía y Finanzas (en adelante, MEF) y a Proinversión absolver determinadas consultas jurídicas respecto al endeudamiento garantizado permitido. Mediante el Oficio N° 24-2023/PROINVERSION/DEP del 01 de agosto de 2023, Proinversión atendió las consultas jurídicas contenidas en el Oficio N°00140-2023-GRE-OSITRAN;
Que, el 07 de agosto de 2023, DPWC remitió la Carta DALC.DPWC.210.2023, a través de la cual presentó una consultoría legal de parte con relación a la materia del procedimiento de interpretación contractual;
Que, el 22 de agosto de 2023, el MTC se pronunció sobre el Oficio N°24-2023/PROINVERSION/DEP y el Informe N°004-2023/DEP.PUE emitidos por Proinversión;
Que, el 11 de octubre de 2023, DPWC remitió la Carta DALC.DPWC.278.2023, a través de la cual presentó argumentos relacionados a su posición en el procedimiento de interpretación contractual. Asimismo, el 23 de octubre de 2023, el Concesionario presentó la Carta DALC.DPWC.302.2023, entre otros, solicitando el uso de la palabra;
Que, por intermedio del Oficio N°0389-2023-PD-OSITRAN, notificado con fecha 03 de noviembre de 2023, se comunicó al Concesionario que el Ositrán no cuenta con el quorum exigido para sesionar, quedando a salvo el derecho del Concesionario para solicitar el pronunciamiento de la Presidencia Ejecutiva si considera que se reúnen las condiciones para una medida de emergencia, en el marco de lo establecido en el numeral 10 del artículo 9 del Reglamento de Organización y Funciones de Ositrán (en adelante, ROF), aprobado por Decreto Supremo N° 012-2015-PCM;
Que, el 03 de noviembre de 2023, a través del Oficio N°3580-2023-MTC/19.02, el MTC se pronunció sobre los argumentos planteados por DPWC mediante la Carta DALC.DPWC.278.2023;
Que, el 14 de noviembre de 2023, mediante la Carta DALC.DPWC.336.2023, el Concesionario sustentó las razones por las que considera que la Presidencia Ejecutiva debe resolver la materia discutida como una medida de emergencia. Asimismo, mediante la señalada carta, el Concesionario se pronunció sobre la posición planteada por el MTC a través del Oficio N°3580-2023-MTC/19.02 presentado por el MTC;
Que, en atención al pedido de absolución de consultas jurídicas efectuado mediante el Oficio
N°00139-2023-GRE-OSITRAN del 26 de junio de 2023, reiterado mediante el Oficio N°00171-2023-GRE-OSITRAN del 04 de septiembre de 2023, el Oficio N°00199-2023-GRE-OSITRAN del 25 de octubre de 2023 y el Oficio N°00012-2024-GRE-OSITRAN del 18 de enero de 2024, el MEF respondió tales consultas por intermedio del Oficio N°040-2024-EF/68.02 recibido el 09 de febrero de 2024;
Que, el 21 de febrero de 2024, a través del Oficio N°00058-2024-PD-OSITRAN, la Presidencia Ejecutiva realizó consultas a Proinversión con el fin de tener alcances generales del tratamiento que se viene dando a distintos aspectos del Endeudamiento Garantizado Permitido;
Que, con fecha del 29 de febrero de 2024, DPWC presentó la Carta DALC.DPWC.068.2024, pronunciándose sobre el Oficio N°3580-2023-MTC/19.02, en la referida carta, DPWC además solicitó remitirla al MTC y a la APN a fin de que tengan presente lo expuesto en dicho escrito;
Que, el 01 de marzo de 2024, mediante el Oficio N°0277-2024-APN-GG, la APN respondió el Oficio N°00063-2024-PD-OSITRAN;
Que, en atención al Oficio N°00058-2024-PD-OSITRAN, mediante el Oficio N°19-2024/PROINVERSION/DEP recibido el 16 de abril de 2024, Proinversión remitió el Informe
N°016-2024-DEP;
Que, el 21 de junio de 2024, mediante la Carta DALC.DPWC.162.2024, DPWC manifestó las razones por las que considera que el procedimiento de interpretación debe ser considerado como una medida de emergencia, a fin de que la Presidencia Ejecutiva emita pronunciamiento; asimismo, solicitó el uso de la palabra ante la Presidencia Ejecutiva;
Que, el 03 de julio de 2024, a través del Oficio N°00325-2023-SCD-OSITRAN, se concedió el uso de la palabra solicitado por DPWC, programándose este para el día 10 de julio de 2024 a las 11:00 horas. Mediante el Oficio N°00327-2023-SCD-OSITRAN, notificado el 05 de julio de 2024, se comunicó al MTC que se ha citado a DPWC para hacer uso de la palabra en la fecha y hora antes indicados;
Que, con fecha del 10 de julio de 2024, en las instalaciones del Ositrán, DPWC hizo uso de la palabra manifestando los argumentos que sustentan su posición;
Que, en cumplimiento de las funciones contempladas en el numeral 5 del artículo 17 y el numeral 5 del artículo 39 del ROF, a través del Informe Conjunto N°00127-2024-IC-OSITRAN de fecha 22 de agosto de 2024, la Gerencia de Asesoría Jurídica y la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos emitieron opinión sobre la interpretación de las cláusulas 1.20.41, 6.34, 10.5 y 13.4 del Contrato de Concesión, recomendando en qué sentido dichas gerencias consideran que tales cláusulas deben ser interpretadas;
Que, conforme al marco normativo antes reseñado, la función del Ositrán de interpretar los contratos de concesión es competencia del Consejo Directivo; no obstante, a la fecha este Organismo Regulador no cuenta con el quorum requerido para llevar a cabo las sesiones de Consejo Directivo según lo previsto en el artículo 6 del ROF, por lo que no resulta posible que la interpretación del Contrato de Concesión sea objeto de debate y aprobación por parte del referido órgano colegiado;
Que, como se mencionó previamente, de acuerdo con lo establecido en el numeral 10 del artículo 9 del ROF, es función de la Presidencia Ejecutiva del Ositrán adoptar medidas de emergencia sobre asuntos que corresponda conocer al Consejo Directivo con cargo a darle cuenta a este posteriormente;
Que, el numeral 11 de las Disposiciones para la adopción de medidas de emergencia por parte de la Presidencia Ejecutiva del Ositrán, aprobadas mediante Resolución de Presidencia N°048-2023-PD-OSITRAN, prescribe que será de aplicación supletoria lo establecido en la Directiva para el Funcionamiento de las Sesiones del Consejo Directivo, aprobada mediante Resolución de Consejo Directivo N°026-2023-CD-OSITRAN (en adelante, Directiva del CD), en lo que resulte pertinente;
Que, mediante Memorando N°0086-2024-PD-OSITRAN de fecha 03 de octubre de 2024, la Presidencia Ejecutiva formuló observaciones respecto de algunos aspectos abordados en el Informe Conjunto N°00127-2024-IC-OSITRAN y solicitó que sean modificados para que sean incorporados en un nuevo informe que debe ser nuevamente elevado a su despacho;
Que, por intermedio del Informe Conjunto N°00168-2024-IC-OSITRAN de fecha 30 de octubre de 2024, la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos y la Gerencia de Asesoría Jurídica atendieron el encargo realizado por la Presidencia Ejecutiva mediante el Memorando N°00086-2024-PD-OSITRAN;
Que, mediante Proveído del 06 de noviembre de 2024, la Presidencia Ejecutiva devolvió el Informe Conjunto N°00168-2024-IC-OSITRAN proponiendo modificaciones formales, solicitando que se incorporen en un nuevo informe que deberá ser elevado nuevamente a su Despacho;
Que, en aplicación supletoria de los numerales 6.8.8 y 6.94 de la Directiva del CD, a través del Informe Conjunto N°00175-2024-IC-OSITRAN de fecha 07 de noviembre de 2024, la Gerencia de Asesoría Jurídica y la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos cumplen con el encargo realizado por la Presidencia Ejecutiva mediante Proveído del 06 de noviembre de 2024;
Que, atendiendo a las consideraciones detalladas en el Informe Conjunto N°00175-2024-IC-OSITRAN, en el presente caso se ha identificado la existencia de una situación de emergencia que justifica que la Presidencia Ejecutiva, de manera excepcional, interprete las cláusulas 1.20.41, 6.34, 10.5 y 13.4 del Contrato de Concesión, ello, en ejercicio de la facultad de adoptar medidas de emergencia sobre asuntos que corresponda conocer al Consejo Directivo, contemplada en el numeral 10 del artículo 9 del ROF, dándole cuenta sobre ellas en su siguiente sesión;
Que, la Presidencia Ejecutiva manifiesta su conformidad con los fundamentos y conclusiones del Informe Conjunto N°00175-2024-IC-OSITRAN elaborado por la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos y la Gerencia de Asesoría Jurídica, en cumplimiento del encargo realizado por la Presidencia Ejecutiva mediante Memorando N°0086-2024-PD-OSITRAN y del Proveído del 06 de noviembre de 2024, constituyendo el informe y el memorando mencionados parte integrante de la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 6.2 del artículo 6 del Texto Único Ordenado de la Ley N°27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N°004-2019-JUS;
Que, en el mismo sentido, en atención al principio de transparencia previsto en el numeral 9.6 del artículo 9 del REGO, se considera que, para el presente caso, además de notificar la decisión sobre la interpretación contractual a las partes del Contrato de Concesión, corresponde disponer la publicación de la resolución en el Diario Oficial El Peruano, para que los terceros legítimamente interesados tomen conocimiento del mismo;
Por lo expuesto, y en virtud de las funciones de este Organismo Regulador previstas en el Reglamento General del Ositrán, aprobado mediante el Decreto Supremo N°044-2006-PCM y sus modificatorias; y en ejercicio de la función de la Presidencia Ejecutiva contemplada en el numeral 10 del artículo 9 del Reglamento de Organización y Funciones del Ositrán, aprobado mediante el Decreto Supremo N°012-2015-PCM y sus modificatorias, de conformidad con la Resolución de Presidencia N°0048-2023-PD-OSITRAN;
SE RESUELVE:
Artículo 1º.- Interpretar las cláusulas 1.20.41, 6.34, 10.5 y 13.4 del Contrato de Concesión para el diseño, construcción, financiamiento, conservación y explotación del Nuevo Terminal de Contenedores – Zona Sur, en el siguiente sentido:
Cláusulas 6.34 y 10.5:
La cláusula 10.5 no establece una oportunidad específica para el otorgamiento de garantías vinculada con la ejecución de la cláusula 6.34; en ese sentido, esta última no limita la aplicación de la cláusula 10.5.
Cláusula 1.20.41:
Según la cláusula 1.20.41, los fondos obtenidos mediante un Endeudamiento Garantizado Permitido serán destinados al cumplimiento del objeto del Contrato de Concesión, debiendo entenderse que el término “serán destinados” establece la finalidad contemplada para tal financiamiento, no la temporalidad del mismo.
Cláusula 13.4:
En los contratos celebrados por el Concesionario con los Acreedores Permitidos, cuando el Concedente ejerce la prerrogativa de exigir al Concesionario que se establezca su derecho de asumir la posición contractual del Concesionario en caso de caducidad, no se requiere la inclusión del pacto contemplado en el literal a) de la cláusula 13.4; ello, por resultar incompatible con la facultad reservada al Concedente de mantenerlos vigentes y asumir la posición contractual del Concesionario, de conformidad con la cláusula 15.11.
Artículo 2º.- Notificar la presente resolución y el Informe Conjunto N°00175-2024-IC-OSITRAN, así como su anexo el Memorando N°0086-2024-PD-OSITRAN, al Ministerio de Transportes y Comunicaciones, a la Autoridad Portuaria Nacional y a la empresa DP World Callao S.R.L.
Artículo 3º.- Disponer la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; asimismo, disponer su difusión y la del Informe Conjunto N°00175-2024-IC-OSITRAN, así como su anexo el Memorando N°0086-2024-PD-OSITRAN, en el portal institucional del Ositrán ubicado en la Plataforma Digital Única del Estado Peruano (http://www.gob.pe/ositran).
Artículo 4º.- Dar cuenta de la presente resolución al Consejo Directivo, en su siguiente sesión.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
VERÓNICA ZAMBRANO COPELLO
Presidente del Consejo Directivo
Presidencia Ejecutiva
2343131-1