Fecha de publicación: 16/11/2023

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Declaran fundado en parte el Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. contra la Res. Nº 217-2022-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00302-2023-CD/OSIPTEL

Lima, 30 de octubre de 2023

EXPEDIENTE	103-2021-GG-DFI/PAS
MATERIA	Recurso de Apelación interpuesto por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. contra la Resolución N° 217-2022-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C., (en adelante, AMÉRICA MÓVIL) contra la Resolución N° 217-2022-GG/OSIPTEL.

(ii) El Informe Nº 328-OAJ/2023 del 16 de octubre de 2023, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 103-2021-GG-DFI/PAS.

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante carta N° 2277-DFI/2021, notificada el 22 de octubre de 2021, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) por la comisión de las siguientes infracciones, incurridas durante el segundo semestre del 2020, conforme al siguiente detalle:

Norma Incumplida	Tipificación	Conducta Imputada	Centros Poblados	Tipo de Infracción
Numeral 6.1.1. del artículo 6 y Anexo N° 111 del Reglamento de General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones2 (en adelante, Reglamento de Calidad)	Ítem 12 del Anexo N° 15 “Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento de Calidad	Habría incumplido con el valor objetivo del indicador Cumplimiento de Velocidad Mínima (en adelante, CVM) para la velocidad de bajada del servicio de acceso a internet móvil en la tecnología 3G	Chota	Grave
		Habría incumplido con el valor objetivo del indicador Cumplimiento de Velocidad Mínima (en adelante, CVM) para la velocidad de bajada del servicio de acceso a internet móvil en la tecnología 4G	Abancay	Grave
			Cajamarca
			Pucallpa

1.2. AMÉRICA MÓVIL, mediante carta S/N de fecha 25 de noviembre de 2021, presentó sus descargos iniciales.

1.3. Adicionalmente, mediante carta S/N, recibida el día 6 de enero de 2022, presentó la ampliación de sus descargos.

1.4. Con fecha 25 de marzo de 2022, la DFI remitió el Informe Final de Instrucción N° 036-DFI/2022 a la Gerencia General; el mismo que fue puesto en conocimiento de AMÉRICA MÓVIL con carta N° 203-GG/2022, notificada el 28 de marzo de 2022, a fin de que formule sus descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles, sin que la empresa operadora haya presentado los mismos.

1.5. Mediante la Resolución N° 217-2022-GG/OSIPTEL (en adelante, Resolución 217), notificada el 14 de julio de 2022, la Primera Instancia resolvió lo siguiente:

Norma Incumplida	Conducta Infractora	Centro Poblado	Sanción
Numeral 6.1.1. del artículo 6 y Anexo N° 11 del Reglamento de Calidad	Habría incumplido con el objetivo del indicador CVM para la velocidad de bajada (DL) de acceso a internet móvil en las tecnologías 3G y 4G.	Chota	12,1 UIT
		Abancay	102,3 UIT
		Cajamarca	30,5 UIT
		Pucallpa	12,2 UIT

1.6. El 8 de agosto de 2022, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución 217.

1.7. Mediante la Resolución N° 267-2022-GG/OSIPTEL, emitida el 17 de agosto de 2022, la Primera Instancia encauzó el Recurso de Reconsideración interpuesto por AMÉRICA MÓVIL como un Recurso de Apelación.

1.8. El 31 de agosto de 2022, AMÉRICA MÓVIL se apersonó y formuló alegaciones adicionales con motivo al encauzamiento dispuesto (en adelante, Descargos 1).

1.9. Adicionalmente, mediante documento N° DMR/CE/N° 2726/22, recibido el 17 de noviembre de 2022, la empresa operadora incorporó medios probatorios que acreditarían tráfico de datos concurrente en las líneas utilizadas en la supervisión del indicador de calidad CVM (en adelante, Descargos 2).

1.10. A través del Memorando N° 1630-DFI/2022, de 17 de noviembre de 2022, la DFI analizó los medios probatorios presentados por AMÉRICA MÓVIL en sus Descargos 1.

1.11. Asimismo, mediante Memorando N° 475-DFI/2023, de fecha 31 de marzo de 2023, la DFI analizó los medios probatorios presentados por AMÉRICA MÓVIL en sus Descargos 2.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (antes Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, en adelante RGIS)3 y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General4 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Respecto a los argumentos de AMÉRICA MÓVIL, cabe señalar lo siguiente:

3.1. Sobre que las líneas e IMEI utilizados en las mediciones que sustentan el presente PAS cursaron tráfico de datos desde otros aplicativos diferentes a la herramienta de medición, incumpliéndose así con el procedimiento regular establecido en el Anexo 19 del Reglamento de Calidad

En relación con lo alegado por la empresa operadora en este extremo, es preciso reiterar que este Organismo Regulador llevó a cabo las mediciones correspondientes al segundo semestre de 2020, en total observancia a las condiciones y configuraciones técnicas establecidas por el Reglamento de Calidad; sin embargo, tomando en cuenta los medios probatorios presentados por AMÉRICA MÓVIL y la garantía que el OSIPTEL siempre ha prestado a todos los principios del derecho administrativo sancionador, incluido el de Verdad Material, corresponde la actuación de los documentos presentados por la empresa operadora para acreditar la presunta existencia de tráfico concurrente.

En ese sentido, mediante Memorando N° 475-DFI/2023 (en adelante, el Memorando 475), la DFI evaluó el argumento planteado por AMÉRICA MÓVIL, precisando el resultado de los centros poblados involucrados (en adelante, CCPP) en la Tabla 2 de dicho documento, a la cual este Consejo se remite.

Asimismo, de acuerdo con el indicado Memorando 475, particularmente la Tabla 3, luego de excluir los registros identificados con tráfico concurrente (de otras aplicaciones durante el uso del aplicativo “Mide tu velocidad”), se obtuvo la cantidad de 372 mediciones válidas para el CCPP Abancay.

Así, para el caso del CCPP Abancay, sancionado por incumplir el valor objetivo del indicador CVM en la velocidad de bajada, se advierte que la cantidad de mediciones válidas se encuentran por debajo de la cantidad de mediciones exigidas según el Reglamento de Calidad (≥ 384 mediciones), razón por la cual corresponde declarar el archivo del PAS en ese extremo y, continuar con la evaluación de los argumentos restantes presentados por AMÉRICA MÓVIL, en relación a los CCPP i) Chota en la tecnología 3G, ii) Cajamarca en la tecnología 4G y, iii) Pucallpa en la tecnología 4G, cuya cantidad de mediciones válidas está por encima de la cantidad de mediciones exigidas según la normativa vigente.

Por otra parte, respecto al argumento referido a que existen mediciones del CCPP Abancay que fueron efectuadas en días con variaciones atípicas de tráfico y que, por ende, corresponde su exclusión, carece de objeto emitir pronunciamiento dado el archivo de la sanción impuesta para dicho CCPP.

3.2. Sobre la supuesta vulneración a los Principios de Legalidad y Tipicidad

En cuanto a lo expuesto por AMÉRICA MÓVIL en este extremo, corresponde señalar que, la interpretación realizada por la Primera Instancia y el Órgano Instructor, es decir, el análisis del Ítem 12 del Anexo 15 en conjunto con el Anexo 11 del Reglamento de Calidad, no puede ser considerada como deficiente o irresponsable, pues el objetivo principal de la potestad fiscalizadora es la de supervisar, controlar, vigilar e inspeccionar las actividades llevadas a cabo por los administrados, a fin de verificar su adecuación a la regulación vigente o, en otras palabras, comprobar el cumplimiento normativo.

En el presente caso, el tipo infractor contenido en el Ítem 12 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad se remite de manera directa al Anexo 11 de dicho cuerpo normativo, con el fin de tener un perfecto entendimiento de la norma y aplicarla tanto de manera procedimental, como para la posible aplicación de una sanción, frente a un incumplimiento del valor objetivo del indicador CVM.

Ahora bien, de acuerdo con el mencionado Anexo 11 del Reglamento de Calidad, el incumplimiento del indicador CVM “en un centro poblado” es sancionable. Si bien AMÉRICA MÓVIL explica cómo a su entender deben aplicarse las disposiciones contenidas en los Anexos 11 y 15 del Reglamento de Calidad, la interpretación que realiza contraviene el objetivo principal de la actividad administrativa de fiscalización.

En ese sentido, la posición de AMÉRICA MÓVIL carece de asidero, toda vez que las disposiciones analizadas son claras y precisas al referirse que la evaluación se realiza en cada CCPP y que, en consecuencia, frente a un incumplimiento del indicador de calidad CVM, la sanción será aplicada por cada CCPP. Contrario sensu, si la sanción fuera única por la totalidad de CCPP, no tendría sentido la tipificación respecto del análisis por cada CCPP, en tanto se generaría el incentivo para que las empresas operadoras no cumplan los indicadores en diversas localidades sabiendo que únicamente les correspondería una sola sanción5.

Por lo expuesto no se ha demostrado que la Primera Instancia haya vulnerado el Principio de Legalidad y Tipicidad pues, de la evidencia en las disposiciones y bajo una debida interpretación, el análisis para la aplicación de las sanciones por cada CCPP se ha llevado a cabo respetando los parámetros legales correspondientes.

3.3. Sobre el análisis de los medios probatorios

Respecto de los cuestionamientos formulados por AMÉRICA MÓVIL con relación al análisis efectuado por la Gerencia General sobre los medios de prueba ofrecidos con su Recurso de Reconsideración, corresponde indicar que dicho recurso impugnativo tiene como finalidad que la misma autoridad que resolvió el procedimiento evalúe la nueva prueba aportada por el administrado y, sobre la base de dicho análisis, pueda modificar su pronunciamiento, de ser el caso. Sin embargo, la exigencia de nueva prueba para interponer un Recurso de Reconsideración debe ser entendida como la presentación de un nuevo medio probatorio que justifique la revisión del análisis ya efectuado acerca de alguno de los puntos controvertidos, toda vez que solo así se justificaría que la misma autoridad administrativa tenga que revisar su propio análisis.

Asimismo, la nueva prueba, que es requisito para la interposición de un Recurso de Reconsideración, en ningún caso, incluye resoluciones, sentencias, pronunciamientos, entre otros, que solo aporten argumentos jurídicos analizados anteriormente o argumentos de derecho que no estén referidos al caso en particular, y tal como se ha señalado, un cuestionamiento sobre la aplicación del derecho corresponde ser analizado por el superior jerárquico en un Recurso de Apelación. Cabe señalar, que este criterio ha sido reiterado por este Colegiado en el Precedente de Observancia Obligatoria emitido bajo la Resolución N° 00169-2022-CD/OSIPTEL.

Al respecto, en el escrito de fecha 8 de agosto de 2022, AMÉRICA MÓVIL presentó en calidad de nueva prueba el Informe N° 083-GSF/2017 y la Resolución N° 133-2013-GG/OSIPTEL, a través de los cuales se precisó el contenido del Principio de Tipicidad, así como las consecuencias de encontrarse frente a escenarios de ausencia e insuficiencia de tipificación. Sobre ello, en línea con lo señalado por la Primera Instancia, este Consejo Directivo considera que las nuevas pruebas presentadas no aportan nuevos argumentos que ameritasen que, en la vía del Recurso de Reconsideración, dicha Instancia tuviese que revisar su pronunciamiento (Resolución 217), así como, no desvirtúan los fundamentos que sustentaron las sanciones impuestas.

En efecto, se aprecia que el Informe y la Resolución previamente citados, presentados por AMÉRICA MÓVIL como nueva prueba, no aportan ninguna evidencia material que resulte en algún cambio de posición por parte de la Primera Instancia; todo lo contrario, solo se trata de pronunciamientos que, en estricto, no son aplicables al presente caso. Sin perjuicio de ello, es necesario recalcar que la Resolución 217 se ajusta plenamente al Principio de Tipicidad, tal como ha sido desarrollado en el numeral 3.2 de la presente Resolución.

En consecuencia, los aludidos instrumentos no constituyen nuevas pruebas, motivo por el cual, este Colegiado coincide con lo señalado por la Primera Instancia, a través de la Resolución N° 267-2022-GG/OSIPTEL, respecto a que correspondía encauzar el escrito de fecha 8 de agosto de 2022 para ser tramitado como un Recurso de Apelación.

3.4. Respecto a que la autoridad supervisora no ha cumplido con el Procedimiento de Supervisión regulado en el Anexo 19 del Reglamento de Calidad

Respecto a las condiciones sine qua non establecidas en el procedimiento regulado en el Reglamento de Calidad, para verificar el valor objetivo del indicador CVM, dentro de las cuales se encontraría la descripción de los equipos de medición empleados y sus características, así como, las condiciones de la medición, se debe tomar en cuenta lo dispuesto en el numeral 5.5 del Anexo 19 del Reglamento de Calidad.

Asimismo, se tiene que el numeral 5.6 del mismo Anexo 19, dispone que los resultados de las mediciones efectuadas por el OSIPTEL deberán ser documentados en el Acta de Supervisión correspondiente, adjuntando la descripción del equipamiento usado y las condiciones de medición. Entonces, en relación con la exigencia de la descripción del equipamiento usado, en específico, las características técnicas de hardware y software del equipo de medición empleado, conforme se aprecia de las Actas de Levantamiento de Información, estas cumplen con describir las características técnicas de los equipos empleados.

En ese contexto, sobre la base del número de IMEI del equipo de medición, se advierte que la Tabla N° 7 del numeral 4.2. del Informe de Supervisión ratificó lo especificado por las Actas de Levantamiento de Información, en relación con el cumplimiento de las características técnicas de los equipos terminales móviles empleados para realizar las mediciones en los CCPP, según lo establecido en el numeral 5.5 del Anexo 19 del Reglamento de Calidad.

En este punto es importante señalar que, el hecho de que la descripción de los equipos y sus características técnicas incorporados, tanto en cada Acta de Supervisión como en el Informe de Supervisión, no siga un mismo formato, lo cierto es que no constituye un requisito legal que la forma en la que es consignada dicha información sea uniforme, siendo relevante que los datos contenidos en ambos documentos guarden coherencia y acrediten el cumplimiento de lo dispuesto en el Anexo 19 del Reglamento de Calidad; lo cual se advierte que ha ocurrido en el presente PAS.

Ahora bien, respecto de la exigencia de describir las condiciones a considerarse durante la medición, de la revisión de las Actas de Levantamiento de Información, se verifica que éstas cumplieron con señalar cada uno de los requisitos establecidos en el numeral 5.5 del Anexo 19 del Reglamento de Calidad, tal y como se advierte, por ejemplo, en la supervisión llevada a cabo en el CCPP Pucallpa, en el Acta de Levantamiento de Información, con fecha de inicio de 31 agosto de 20206.

En virtud de lo anteriormente expuesto, es posible colegir que las Actas de Levantamiento de Información de los CCPP comprendidos en el presente PAS (en las tecnologías 3G y 4G), que motivaron el inicio del presente PAS, no se limitan a recabar mecánicamente los resultados obtenidos a partir del aplicativo “Mide tu Velocidad”, sino que cumplen con los requisitos previstos en el Anexo 19 del Reglamento de Calidad.

Siendo así, el que la empresa operadora no se encuentre de acuerdo con el nivel de detalle de la información incorporada o con la forma en que la misma fue incluida en las Actas de Levantamiento de Información, no supone un incumplimiento de los requisitos legales establecidos y, no reduce su valor probatorio a tal punto que haga necesario exigir datos o documentación adicional que valide lo descrito en un instrumento cuyo carácter público es reconocido por ley.

Por lo señalado, esta Instancia considera que han quedado desestimados los argumentos expuestos por AMÉRICA MÓVIL.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe Nº 328-OAJ/2023 del 16 de octubre de 2023, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, los cuales -conforme al numeral 6.2 del Artículo 6 del TUO de la LPAG- constituyen parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del Artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión N° 955 de fecha 17 de octubre de 2023.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. contra la Resolución Nº 217-2022-GG/OSIPTEL y, en consecuencia:

1.1. DAR POR CONCLUIDO el Procedimiento Administrativo Sancionador al haber incurrido en la infracción grave tipificada en el ítem 12 del Anexo 15-Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 123-2014-CD/OSIPTEL y modificatorias, por el incumplimiento del valor objetivo del indicador de calidad Cumplimiento de Velocidad Mínima-CVM para la velocidad de bajada (DL) respecto del servicio de acceso a Internet móvil en la tecnología 4G en el centro poblado urbano de Abancay, en el segundo semestre del año 2020, y, en virtud de ello, disponer el ARCHIVO de la multa de 102,3 UIT, por los fundamentos expuestos en la presente Resolución.

1.2. CONFIRMAR la multa impuesta de 12,1 UIT, al haber incurrido en la infracción grave tipificada en el ítem 12 del Anexo 15-Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 123-2014-CD/OSIPTEL y modificatorias, por el incumplimiento del valor objetivo del indicador de calidad Cumplimiento de Velocidad Mínima-CVM para la velocidad de bajada (DL) respecto del servicio de acceso a Internet móvil en la tecnología 3G en el centro poblado urbano de Chota, en el segundo semestre del año 2020.

1.3. CONFIRMAR la multa impuesta de 30,5 UIT, al haber incurrido en la infracción grave tipificada en el ítem 12 del Anexo 15-Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 123-2014-CD/OSIPTEL y modificatorias, por el incumplimiento del valor objetivo del indicador de calidad Cumplimiento de Velocidad Mínima-CVM para la velocidad de bajada (DL) respecto del servicio de acceso a Internet móvil en la tecnología 4G en el centro poblado urbano de Cajamarca, en el segundo semestre del año 2020.

1.4. CONFIRMAR la multa impuesta de 12,2 UIT al haber incurrido en la infracción grave tipificada en el ítem 12 del Anexo 15-Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 123-2014-CD/OSIPTEL y modificatorias, por el incumplimiento del valor objetivo del indicador de calidad Cumplimiento de Velocidad Mínima-CVM para la velocidad de bajada (DL) respecto del servicio de acceso a Internet móvil en la tecnología 4G en el centro poblado urbano de Pucallpa, en el segundo semestre del año 2020.

Artículo 2.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución a la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C., así como del Informe Nº 328-OAJ/2023, Memorando N° 1630-DFI/2022 y Memorando N° 0475-DFI/2023;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”;

(iii) La publicación de la presente Resolución, el Informe N° 328-OAJ/2023, así como de las Resoluciones N° 267-2022-GG/OSIPTEL y N° 217-2022-GG/OSIPTEL, en el portal web: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

1 Procedimiento para la medición, cálculo y reporte de los indicadores Cumplimiento de Velocidad Mínima (CVM), Velocidad Promedio (VP) y el parámetro Tasa de Transferencia de Datos (TTD) de calidad del servicio de acceso a internet.

2 Aprobado mediante Resolución N° 123-2014-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

3 Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 087-2013-CD/OSIPTEL.

4 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

5 El Consejo Directivo, en pronunciamientos donde las empresas operadoras han cuestionado la aplicación de la sanción por cada CCPP y no en su totalidad, ha sido enfático en señalar la correcta interpretación que debe realizarse sobre la norma, esto es, el Reglamento de Calidad, pues, una incorrecta interpretación devendría en un resultado pernicioso, donde pueda resultar económicamente más conveniente o rentable para las empresas operadoras incumplir con los valores objetivos de los indicadores de calidad. Tal es el caso de las Resoluciones de Consejo Directivo N° 002382021-CD/OSIPTEL, N° 00163-2021-CD/OSIPTEL y N° 00178-2021-CD/OSIPTEL que evalúan compromisos de mejora de los indicadores de calidad de Cobertura de Señal (CCS) y Cobertura de Voz (CV).

6 Véase en folio 3 del Expediente De Supervisión N° 00121-2020-GSF.

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