Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por Telefónica del Perú S.A.A. contra la Resolución N° 264-2023-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00292-2023-CD/OSIPTEL

Lima, 20 de octubre de 2023

EXPEDIENTE	00161-2022-GG-DFI/PAS
MATERIA	Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 264-2023-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución N° 264-2023-GG/OSIPTEL.

(ii) El Informe Nº 313-OAJ/2023 del 2 de octubre de 2023, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 00161-2022-GG-DFI/PAS.

I. ANTECEDENTES:

1.1 Mediante carta N° C. 02739-DFI/2022, notificada el 8 de noviembre de 2022, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a TELEFÓNICA el inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de por la presunta comisión de la siguiente infracción:

Conducta Imputada	Tipificación	Calificación
No haber implementado las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento del artículo 15 del RCAU en lo que respecta al indicador AVH en su 1er y 2do tramo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1 de la Resolución N° 377-2021-GG/OSIPTEL.	Artículo 25 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones1 (en adelante, RGIS)	Grave
No registrar o contar con información que permita identificar la fecha y hora de los 2 momentos, en todas las llamadas realizadas por los usuarios a su servicio de atención telefónica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3 de la Resolución N° 377-2021-GG/OSIPTEL.		Leve
Presentar fuera de plazo el cronograma de ejecución de las medidas y/o acciones requeridas en los artículos 1 y 3, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4 de la Resolución N° 377-2021-GG/OSIPTEL.		Leve

1.2 Mediante la Resolución N° 264-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 31 de julio de 2023, la Primera Instancia resolvió lo siguiente:

Conducta Imputada	Tipificación	Resolutivo
No haber implementado las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento del artículo 15 del RCAU en lo que respecta al indicador AVH en su 1er y 2do tramo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1 de la Resolución N° 377-2021-GG/OSIPTEL.	Artículo 25 del RGIS	91 UIT
No registrar o contar con información que permita identificar la fecha y hora de los 2 momentos, en todas las llamadas realizadas por los usuarios a su servicio de atención telefónica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3 de la Resolución N° 377-2021-GG/OSIPTEL.		9,4 UIT
Presentar fuera de plazo el cronograma de ejecución de las medidas y/o acciones requeridas en los artículos 1 y 3, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4 de la Resolución N° 377-2021-GG/OSIPTEL.		ARCHIVAR

1Aprobado por Resolución Nº 087-2023-CD-OSPTEL

1.3 El 21 de agosto de 2023, mediante la carta N° TDP/3543-AR-ADR-23, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 264-2023-GG/OSIPTEL.

1.4 Posteriormente, a través de la Resolución N° 304-2023-GG/OSIPTEL de fecha 31 de agosto de 2023, la Primera Instancia encauzó de oficio el escrito de fecha 21 de agosto de 2023, a fin de que se le dé el trámite de Recurso de Apelación, toda vez que los argumentos formulados por TELEFÓNICA constituyen una materia de puro de derecho que no corresponde ser analizada en el marco de un Recurso de Reconsideración.

1.5 Mediante Memorando N° 322-GG/2023, del 1 de septiembre de 2023, la Primera Instancia elevó a la Secretaría del Consejo Directivo el Recurso interpuesto por TELEFÓNICA.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General2 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

3.1 Sobre la naturaleza del Recurso de Reconsideración

Respecto a lo argumentado por TELEFÓNICA, primero, corresponde señalar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 219 del TUO de la LPAG, el Recurso de Reconsideración exige la presentación de nueva prueba que justifique la revisión del análisis efectuado, tal como se aprecia a continuación:

“Artículo 219.- Recurso de reconsideración

El recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia no se requiere nueva prueba. Este recurso es opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación.”

Con relación al criterio sobre la nueva prueba como requisito de procedencia del Recurso de Reconsideración, cabe indicar que el Consejo Directivo, a través de la Resolución N° 169-2022-CD/OSIPTEL, estableció como precedente de observancia obligatoria lo siguiente:

“Los documentos presentados como nueva prueba que, en realidad, no tengan por objeto desvirtuar lo resuelto por la Primera Instancia respecto a los hechos y fundamentos jurídicos que condujeron a adoptar la decisión impugnada, sino que se trata, por ejemplo, de alegaciones jurídicas que no se relacionan directamente con los hechos del caso en concreto o de documentos ya evaluados con anterioridad; no deberán ser considerados como nuevas pruebas y, en consecuencia, las alegaciones respaldadas en estas no podrán ser evaluadas con motivo del Recurso de Reconsideración.

No obstante, la referida Instancia deberá encauzar el escrito para pronunciamiento de la Segunda Instancia, en tanto un cuestionamiento sobre la aplicación del derecho corresponde ser analizado por el superior jerárquico en un recurso de apelación”.

Siendo ello así, corresponde señalar que el Recurso de Reconsideración está orientado a evaluar hechos nuevos acreditados en pruebas nuevas que no hayan sido analizadas anteriormente. Por tanto, es menester precisar que no resultan pertinentes como nueva prueba aquellos documentos que pretendan cuestionar argumentos sobre hechos materia de controversia que ya han sido evaluados por la autoridad; dado que, éstos no se refieren a un nuevo hecho, sino a una discrepancia con el pronunciamiento emitido por la Primera Instancia.

Bajo tales consideraciones, se advierte que los documentos desestimados como nueva prueba no se refieren a un nuevo hecho no evaluado, lo cual no se condice con la naturaleza del Recurso de Reconsideración previsto en el artículo 219 del TUO de la LPAG.

3.2 Sobre la aplicación del Reglamento de Calidad de Atención

Sobre el particular, primero, es necesario traer a colación el hecho de que en el marco de la tramitación del Expediente N° 00005-2020-GG-DFI/MC, se le impuso a TELEFÓNICA la Medida Correctiva (cuyo incumplimiento es materia de imputación del presente PAS) a fin de que implemente las acciones necesarias que garanticen el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 15 del RCAU, en lo referido al cálculo del indicadores de calidad AVH1 y AVH2, por canal de atención telefónico, con independencia del tipo de la plataforma y/o la solución tecnológica que lo soporte.

De la revisión de los actuados en el referido expediente se advierte que, el 7 de octubre de 2021, TELEFÓNICA fue notificada con la Resolución N° 377-2021-GG/OSIPTEL (la cual no fue impugnada y por tanto constituye acto firme) que señalaba expresamente que: “la plataforma AURA sí constituye un sistema IVR convencional (marcado de opciones), puesto que, durante la etapa de supervisión se detectó que el sistema de inteligencia artificial AURA ofrece respuestas automáticas y se establecen menús de opciones previamente configurados por los usuarios, lo cual no contraviene lo establecido por la Exposición de Motivos del REGLAMENTO”3.

Al respecto, es menester incidir en que la DFI, como Órgano Instructor, a través del Informe N° 209-DFI/2021, concluyó que el uso del IVR ofrece diversas opciones que son seleccionadas por los usuarios mediante la marcación de los dígitos telefónicos, siendo que se puede advertir que el sistema virtual de AURA también contiene un menú de opciones las cuales son elegidas por medio de la voz del usuario. Además, como es de conocimiento de TELEFÓNICA4, se indicó que las estructuras de los menúes de un IVR pueden ser permanentes o estáticos dependiendo del comportamiento de los usuarios o de las necesidades de gestión interna de la empresa.

Sin perjuicio de lo anterior, es menester señalar que el artículo 1 del RCAU señala que la referida norma establece las condiciones mínimas y los indicadores de calidad de atención a usuarios a ser aplicados por las empresas operadoras de los servicios de telefonía fija y servicios públicos móviles, con el fin de garantizar estándares mínimos de atención en los trámites que realicen los usuarios. Además, respecto al indicador AVH, el Anexo E del RCAU ha precisado que el objetivo del mismo es propiciar la mejora en el servicio de información y asistencia telefónica a través de una rápida atención de las llamadas de los usuarios.

En razón a ello, este Consejo considera necesario remitirse a la Exposición de Motivos de la precitada norma, en tanto ésta define los indicadores de calidad que le son aplicables. Así, es preciso resaltar que, respecto al indicador de Rapidez en Atención por Voz Humana, contrariamente a lo alegado por TELEFÓNICA, si bien se hace alusión a los mecanismos de respuesta automática (IVR), el mismo no se encuentra circunscrito a la utilización de una tecnología específica; sino al cumplimiento de los cuatro (4) momentos5 establecidos en el RCAU.

Por lo expuesto, este Colegiado coincide con el análisis efectuado por la Primera Instancia, por lo que corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

3.3 Sobre la supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad

Sobre el particular, debe indicarse que el Principio de Razonabilidad señala que las decisiones de las autoridades cuando impongan sanciones, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que debe tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

En ese sentido, resulta necesario señalar que la Primera Instancia ha desarrollado con claridad los criterios de adecuación, necesidad y proporcionalidad que constituyen el Test de Razonabilidad, para determinar que, en el caso particular, se expusieron los hechos que determinaron la comisión de la infracción y la fundamentación jurídica que sustenta el inicio del PAS, así como la sanción pecuniaria impuesta. De este modo, el hecho de que TELEFÓNICA no comparta los argumentos esgrimidos en la Resolución N° 264-2023-GG/OSIPTEL, no significa que los mismos no se encuentren debidamente motivados o ajustados a derecho.

Cabe señalar que, respecto al enfoque de regulación responsiva, este Consejo Directivo coincide con el hecho de que la Administración Pública debe contar con una amplia gama de herramientas administrativas que puedan ser usadas ante el incumplimiento de obligaciones por parte de los administrados; sin embargo, dichas herramientas no constituyen una estructura rígida, sino que funcionan de forma flexible a fin de adaptarse a las circunstancias que presente determinado caso en particular.

Ahora bien, es pertinente precisar que, si bien es cierto que el OSIPTEL, en determinados PAS, se ha pronunciado favorablemente respecto a la aplicación de una medida menos gravosa respecto a incumplimientos de otras obligaciones, ello no obliga a este Organismo Regulador a actuar de la misma manera en todos los casos en que el administrado la solicita; siendo que la determinación de la sanción debe analizarse en función de las particularidades de cada expediente, sin que esto implique una vulneración al Principio de Predictibilidad o de Razonabilidad.

En ese sentido, es menester señalar que los pronunciamientos emitidos por el Consejo Directivo -aludidos como antecedentes por la empresa operadora- trataban de obligaciones distintas cuyas particularidades no se condicen con la conducta analizada en el Expediente de Supervisión N° 221-2021-DFI y, consecuentemente, con el objeto del presente PAS.6

De otro lado, cabe señalar que, en el marco del análisis del Principio de Razonabilidad, la Primera Instancia, en opinión que comparte este Consejo, determinó que el PAS resultaba ser el medio idóneo frente a la imposición de otras medidas; puesto que el incumplimiento detectado se encuentra directamente relacionado a lo dispuesto en el artículo 15 del RCAU, el cual busca garantizar el adecuado acceso y atención de usuarios en los canales de atención telefónica establecidos por TELEFÓNICA.

Asimismo, este Colegiado considera pertinente precisar que, en vista de que el bien jurídico protegido se encuentra relacionado al derecho que tienen los usuarios y/o abonados de recibir una adecuada, eficiente e idónea atención a través de los canales de atención telefónica y presencial, en el presente PAS no cabía la imposición de una medida menos lesiva, menos aun considerando que la infracción imputada proviene del incumplimiento de una Medida Correctiva.

En ese sentido, es necesario señalar que, para este caso particular, únicamente correspondía la imposición de una sanción; más aún si se ha verificado que TELEFÓNICA no implementó las acciones necesarias para garantizar el cumplimiento del indicador de calidad AVH; por lo que, para el presente caso, no cabría invocar pronunciamientos anteriores como sustento para argumentar la vulneración del Principio de Razonabilidad.

De acuerdo a lo antes expuesto, corresponde desestimar lo alegado por TELEFÓNICA en este extremo.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe Nº 313-OAJ/2023 del 2 de octubre de 2023, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, los cuales –conforme al numeral 6.2 del Artículo 6 del TUO de la LPAG- constituyen parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del Artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión N° 954/23.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 264-2023-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia, CONFIRMAR las multas impuestas.

Artículo 2.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución y del Informe Nº 313-OAJ/2023 a la empresa apelante;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el diario oficial El Peruano.

(iii) La publicación de la presente Resolución, con el Informe N° 313-OAJ/2023 y la Resolución N° 264-2023-GG/OSIPTEL, en el portal web: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

1 Aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL.

2 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

3 Pp. 13 -14 de la Resolución N° 377-2021-GG/OSIPTEL

4 El Informe N° 209-DFI/2021 le fue notificado a la empresa operadora con fecha 7 de octubre de 2021.

5 Los cuales se detallan a continuación:

(i) Fecha y hora del establecimiento de la llamada (t1).

(ii) El momento en el que se accede a la opción para comunicarse con un operador humano (t2) consiste en la fecha y hora del inicio del bloque que le permite comunicarse con su asesor humano con un solo comando.

(iii) El momento en el cual el usuario elige la opción de comunicarse (t3) consiste en la fecha y hora del final del último bloque antes de la transferencia (con el comando para pasar al asesor humano).

(iv) El momento en el que inicia la atención por el operador humano (t4) equivale a la fecha y hora cuando el asesor humano contesta la llamada.

6 De acuerdo al siguiente detalle:

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