Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por Telefónica del Perú S.A.A. contra la Resolución N° 284-2023-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00290-2023-CD/OSIPTEL

Lima, 20 de octubre de 2023

EXPEDIENTE Nº	:	167-2022-GG-DFI/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación presentado por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., contra la Resolución N° 284-2023-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución N° 284-2023-GG/OSIPTEL,

(ii) El Informe Nº 318-OAJ/2023 del 7 de octubre de 2023, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 167-2022-GG-DFI/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante la Resolución N° 454-2021-GG/OSIPTEL, notificada el 29 de noviembre de 2021, la Gerencia General impuso –entre otros- una Medida Correctiva a TELEFÓNICA en los siguientes términos:

“(…)

SE RESUELVE:

Artículo 1°. - Imponer una MEDIDA CORRECTIVA a la empresa TELÉFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. disponiendo lo siguiente:

i) TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. deberá implementar como máximo dentro del plazo de diez (10) días hábiles contados desde el día siguiente de notificada la presente Resolución, las medidas y/o acciones necesarias que garanticen el cumplimiento de lo dispuesto en los numerales 2 y 4 del artículo 30 del TUO del Reglamento de Portabilidad, y cumpla con solucionar u objetar los problemas o dificultades reportadas por los concesionarios receptores o por el OSIPTEL dentro del plazo de las veinticuatro (24) horas contadas a partir de la recepción de los mismos.

ii) TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. deberá remitir al OSIPTEL como máximo dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes de vencido el plazo otorgado en el numeral i), las acreditaciones de haber cumplido con solucionar definitivamente todos los problemas de portabilidad o dificultades reportadas, dentro de las veinticuatro (24) horas contadas a partir de la recepción del correo electrónico y acreditar que el concesionario que detectó el problema o el OSIPTEL fue informado de la solución, respecto de los problemas reportados hasta el 25 día hábil.

iii) TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. deberá remitir al OSIPTEL como máximo dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes de vencido el plazo otorgado en el numeral i), las acreditaciones de haber cumplido con objetar con el debido sustento, los casos que TELEFÓNCA considere que no le corresponde dar solución al problema o dificultad reportada y acreditar que el concesionario que detectó el problema o el OSIPTEL fue informado de la objeción, respecto de los problemas reportados hasta el 25 día hábil.

(…)”

1.2. Mediante carta N° 2868-DFI/2022 notificada el 22 de noviembre de 2022, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS), por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 25 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones1 (en adelante, RGIS), al haber incumplido con la Medida Correctiva impuesta por el artículo 1 de la Resolución N° 454-2021-GG/OSIPTEL calificándose, a la vez, el incumplimiento de cada una de las 3 obligaciones de dicha Medida Correctiva como infracción grave.

1.3. A través de la Resolución N° 284-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 18 de agosto de 2023, la Primera Instancia resolvió sancionar a TELEFÓNICA con 3 multas por un monto total de 206,4 UIT, por incumplir la Medida Correctiva impuesta con la Resolución N° 454-2021-GG/OSIPTEL.

1.4. El 11 de setiembre de 2023, mediante carta N° TDP-3837-AR-ADR-23, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración solicitando, a la vez, una audiencia de informe oral.

1.5. Mediante Resolución N° 330-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 20 de setiembre de 2023, la Primera Instancia dispuso encauzar de oficio dicho recurso a fin de que se le otorgue el trámite de Recurso de Apelación, toda vez que los argumentos formulados por la empresa operadora constituyen una materia de puro de derecho que no corresponde ser analizada en el marco de un Recurso de Reconsideración.

1.6. Mediante Memorando N° 355-GG/2023 del 20 de setiembre de 2023, la Primera Instancia elevó a la Secretaría del Consejo Directivo el recurso interpuesto por TELEFÓNICA.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General2 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Principio de Razonabilidad señala que las decisiones de las autoridades cuando impongan sanciones, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que debe tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

En ese sentido, resulta necesario señalar que la Primera Instancia ha desarrollado con claridad los criterios de adecuación, necesidad y proporcionalidad que constituyen el Test de Razonabilidad para determinar que, en el caso particular, se expusieron los hechos que determinaron la comisión de la infracción y la fundamentación jurídica que sustenta el inicio del PAS, así como la sanción pecuniaria impuesta. El hecho de que TELEFÓNICA no comparta los argumentos contenidos en la Resolución Nº 284-2023-GG/OSIPTEL, no significa que los mismos no se encuentren debidamente motivados o ajustados a derecho.

Cabe señalar que, si bien la Administración Pública debe contar con una amplia gama de herramientas administrativas que puedan ser usadas ante el incumplimiento de obligaciones por parte de los administrados, dichas herramientas no constituyen una estructura rígida, sino que funcionan de forma flexible a fin de adaptarse a las circunstancias que presente determinado caso en particular.

En ese sentido, corresponde que el Osiptel utilice un mecanismo disuasivo –y no persuasivo y/o correctivo- que sea ejemplificador a fin de que, a futuro, TELEFÓNICA sea más cautelosa en el cumplimiento de sus obligaciones –como las analizadas en el presente PAS- teniendo en cuenta, además, la relevancia de los bienes jurídicos protegidos por dichas obligaciones.

Así, este Colegiado coincide con la Primera Instancia3 en el extremo de que las conductas infractoras: i) constituyen una desobediencia a la orden dictada por este Organismo Regulador mediante la Resolución N° 454-2021-GG/OSIPTEL, ii) debieron garantizar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 30 del Texto Único Ordenado del Reglamento de Portabilidad Numérica en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija (en adelante, TUO del Reglamento de Portabilidad)4 respecto al procedimiento para el registro y solución de problemas o dificultades para la portabilidad numérica, así como iii) tuvieron un impacto significativo en los derechos de los usuarios.

De otro lado, es pertinente precisar que, si bien es cierto este Organismo se ha pronunciado favorablemente respecto a la aplicación de una medida menos gravosa respecto a incumplimientos de otras obligaciones5, esto no conlleva la obligación de actuar en forma similar para todos los casos en los que el administrado lo solicite, siendo que la determinación de la sanción debe analizarse en función de las particularidades de cada caso, sin que esto implique una vulneración al Principio de Predictibilidad o de Razonabilidad.

Por tanto, en atención a lo antes mencionado, en el presente PAS, no cabía la imposición de una medida menos lesiva. Por ello, en el presente caso, no correspondería remitirnos a pronunciamientos anteriores como sustento para argumentar la vulneración del Principio de Razonabilidad.

De acuerdo a lo antes expuesto, corresponde desestimar lo alegado por TELEFÓNICA en este extremo.

IV. SOLICITUD DE INFORME ORAL

Respecto a la solicitud de informe oral formulada por la empresa operadora, se verifica que se cuenta con la documentación necesaria para generar convicción y con elementos de juicio suficiente para que el Consejo Directivo pueda resolver el recurso de apelación. En consecuencia, no corresponde otorgar el informe oral solicitado por TELEFÓNICA.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 318-OAJ/2023, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del Artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución; y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal d) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del Osiptel, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº 955/23, de fecha 17 de octubre de 2023.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 284-2023-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia, CONFIRMAR todos sus extremos; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2°.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3°. - Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

i) La notificación de la presente Resolución y del Informe N° 318-OAJ/2023 a la empresa apelante;

ii) La publicación de la presente Resolución en el diario oficial El Peruano.

iii) La publicación de la presente Resolución en el portal web institucional del Osiptel, con el Informe N° 318-OAJ/2023 y la Resolución N° 284-2023-GG/OSIPTEL, y;

iv) Poner la presente Resolución en conocimiento de la Oficina de Administración y Finanzas del Osiptel, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese,

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

1 El Consejo Directivo del OSIPTEL a través del Artículo Segundo de la Resolución N° 259-2021-CD/OSIPTEL sustituyó la denominación del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias, por el de Reglamento General de Infracciones y Sanciones.

2 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

3 “Al respecto, debe indicarse que en atención a lo dispuesto en los numerales i), ii) y iii) del artículo 1 de la RESOLUCIÓN 454, la empresa operadora se encontraba obligada a realizar determinados actos destinados a garantizar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 30 del TUO del Reglamento de Portabilidad. Sin embargo, incumplió con dicha obligación.

En ese sentido, con relación a este extremo, se verifica que con el incumplimiento TELEFÓNICA afectó el derecho de los abonados del servicio público de telecomunicaciones a la portabilidad numérica, así como a la protección de la competencia en el mercado de las telecomunicaciones.

Por otro lado, es importante señalar que, habiéndose establecido órdenes expresas de hacer, correspondía a la empresa proceda a su cumplimiento; debiendo considerarse que el incumplimiento de una medida correctiva no solo mantiene la conducta indeseada del administrado, sino también representa una desobediencia a la orden dictada por este Organismo, máxime cuando TELEFÓNICA no ha sustentado las razones que podrían haber impedido su cumplimiento y que escaparían a su responsabilidad.”

(subrayado agregado)

4 Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 286-2018-CD/OSIPTEL.

5 De acuerdo al siguiente detalle:

Resolución de Consejo Directivo	Conducta Imputada	Tipificación
092-2017-CD/OSIPTEL	Mantener 521 CCPP rurales sin disponibilidad e incumplimiento de la continuidad del servicio en 96 CCPP.	Anexo 7 del Reglamento sobre la Disponibilidad y Continuidad.
047-2018-CD/OSIPTEL	No haber cumplido con la entrega de diversos reportes de información periódica correspondientes al III y IV Trimestre del año 2014 y del I, II y III Trimestre del año 2015.	Artículo 7 del RGIS

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