Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución
N° 016-2022-TRASU/PAS/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00154-2023-CD/OSIPTEL

Lima, 2 de junio de 2023

EXPEDIENTE Nº	:	Expediente Nº 013-2021/TRASU/ST-PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 016-2022-TRASU/PAS/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

VISTO:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución N° 016-2022-TRASU/PAS/OSIPTEL, mediante la cual se declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 010-2022-TRASU/PAS/OSIPTEL la misma que sancionó con una multa de 151 UIT, al haber incurrido en la infracción grave tipificada en el artículo 251 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones2, aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias (antes, Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones y, en adelante, RGIS), en tanto no habría acreditado dentro del plazo otorgado, el cumplimiento de la medida correctiva impuesta por el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de los Usuarios (en adelante, TRASU) mediante Resolución Nº 13.

(ii) El Informe Nº 152-OAJ/2023 del 5 de mayo de 2023, de la Oficina de Asesoría Jurídica, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y

(iii) El Expediente Nº 013-2021/TRASU/ST-PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1.1. Mediante carta Nº 492-STSR/2021, notificada el 7 de agosto de 2021, la Secretaría Técnica de Solución de Reclamos (en adelante, STSR) comunicó a TELEFÓNICA el inicio del PAS por la presunta comisión de la infracción tipificada en el artículo 25 del RGIS; otorgándole un plazo de 10 días hábiles para que presente sus descargos por escrito.

1.2. Mediante la Resolución N° 010-2022-TRASU/PAS/OSIPTEL notificada con fecha 14 de marzo del 2022, el TRASU impuso una medida correctiva a TELEFÓNICA, en los siguientes términos:

“Artículo 1º.- Declarar la responsabilidad administrativa de TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 25º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones por el incumplimiento de la medida correctiva contenida en la Resolución N° 1 de fecha 20 de septiembre de 2018 correspondiente al Expediente N° 003-2018/TRASU/ST-PAS.

Artículo 2°. - MULTAR a TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. con una multa de ciento cincuenta y uno {151} unidades impositivas tributarias {UIT} por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 25º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones toda vez que, habría incumplido con la primera y segunda obligación establecida en la medida correctiva, impuesta en el artículo 1 o de la Resolución Nº 1 de fecha 20 de setiembre de 2018, del Expediente No 0003- 2018/TRASU/ST-PAS. ( ... )”

1.3. El 4 de abril del 2022, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 010-2022-TRASU/PAS/OSIPTEL.

1.4. Mediante la Resolución N° 016-2022-TRASU/PAS/OSIPTEL, de fecha 27 de abril de 2022, el TRASU resolvió declarar INFUNDADO el Recurso de Reconsideración.

1.5. Mediante las cartas Nº TDP-2146-AR-ADR-22 y Nº TDP-2814-AR-ADR-22 presentadas el 25 de mayo y el 21 de julio de 2022, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución señalada en el numeral precedente, solicitando – además- audiencia de Informe Oral.

1.6. Mediante Memorando N° 362-OAJ/2023 de fecha 5 de abril del 2023, la OAJ, solicitó a la Dirección de Políticas Regulatorias y Competencia (en adelante, DPRC), el recálculo de las multas impuestas a la empresa operadora.

1.7. Mediante Memorando N° 231-DPRC/2023 de fecha 27 de abril del 2023, la DPRC remitió lo solicitado

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General4 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO:

3.1. Respecto de la aplicación de la retroactividad benigna.-

TELEFÓNICA refiere que con fecha 1 de enero de 2022, se publicó en el Diario Oficial “El Peruano”, la Resolución N° 229-2021-CD/OSIPTEL, referido a la Metodología de Cálculo para la Determinación de Multas en los Procedimientos Administrativos Sancionadores Tramitados ante el OSIPTEL, siendo que, en la referida norma, se habría modificado el régimen sustantivo que reforma la metodología de cálculo de multa. Por lo tanto, solicitan la aplicación de esta norma, en virtud del Principio de Retroactividad Benigna y, en consecuencia, el reajuste de las multas impuestas.

Con relación a ello, es preciso señalar que, uno de los Principios que rige la potestad sancionadora en sede administrativa es el Principio de Retroactividad Benigna contemplado en el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG. Así, conforme al Principio de Retroactividad Benigna5 resulta viable aplicar disposiciones sancionadoras posteriores que resulten más favorables al administrado. En tal sentido, la norma también señala que las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo siempre que favorezcan al presunto infractor o al infractor, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición, en lo referido a: (i) la tipificación de la infracción; (ii) los plazos de prescripción; y, (iii) la sanción en sí.

Teniendo en cuenta ello, en el presente procedimiento, en tanto la multa impuesta a través de la Resolución Nº 010-2022-TRASU/PAS/OSIPTEL fue calculada antes de la vigencia de la Metodología de Cálculo de Multas - 2021 (vigente desde el 1 de enero de 2022), corresponde evaluar si la aplicación de esta podría fijar una cuantía menor en la multa calculada bajo la metodología anterior.

Bajo tales consideraciones, se solicitó que la DPRC evalúe la multa impuesta bajo las disposiciones establecidas en la Metodología de Cálculo de Multas - 2021; en ese sentido, a través del Memorando N° 231-DPRC/2023, se remitió la referida evaluación, la cual se detalla en el Anexo.

En ese sentido, DPRC indicó que, para poder estimar la cuantía monetaria de la presente multa, es necesario considerar que la naturaleza de una medida correctiva es exigir a un administrado que corrija ciertas conductas que podrían generar la futura comisión de infracciones. Sin embargo, en algunas ocasiones el administrado no cumple con la implementación de dicha medida, incurriendo directamente en una infracción al no cumplir con lo solicitado por el ente regulador.

En esta situación, es posible asumir que el administrado estaría obteniendo un beneficio al no implementar la medida correctiva. Es decir, el costo de implementar dicha medida sería mayor a la sanción esperada por no actuar de acuerdo con lo requerido, en caso su incumplimiento sea detectado.

Por este motivo, es natural deducir que debe imponerse una sanción monetaria que logre disuadir al administrado de que continúe cometiendo la infracción y pueda, finalmente, hacer cumplir la medida correctiva. Para esto, se debe tener como referente en primer lugar la multa por la infracción base que da origen a la medida correctiva, y sobre ella se propone escalar la sanción impuesta a un montón mayor que sí resulte disuasivo para la empresa operadora. Ello, en atención a la información revelada a través de la conducta reiterada de incumplimiento de la empresa sobre la necesidad de imponer una sanción más incremental con fines de disuasión.

En este contexto, corresponde estimar la multa que se hubiera impuesto si, en vez de haberse impuesto una medida correctiva a la empresa operadora, se hubiera impuesto una multa por la infracción que se hubiera detectado, considerando asimismo como parte del costo evitado, las obligaciones relacionadas con la medida correctiva. Esta multa vendría dada por Mt.

Cuando la empresa incumple con la medida correctiva, correspondería, como se ha señalado, incrementar la multa impuesta, de forma que se busque la disuasión de la conducta infractora. Así, se plantea que la multa total (con la información revelada por la conducta de la empresa) sea de Mt+1, donde la diferencia entre ambas multas, Mt+1-Mt, corresponde a la cuantificación de la sanción por el incumplimiento de la medida correctiva. Es decir, la multa incremental o marginal.

Asumiendo que Mt+1 = FAmc X Mt , donde FAmc > 1, la multa a imponer vendría dada por la siguiente expresión:

Así, esta última expresión permite explicitar que el cálculo de la multa a imponer por el incumplimiento de una medida correctiva guarda correspondencia con la fórmula general establecida en la Metodología, a su vez que, guarda correspondencia con la multa base de la infracción que origina la medida correctiva.

En síntesis, la multa estimada a imponerse, dado el incumplimiento de una medida correctiva, vendría dada por:

Donde la probabilidad de detección P tiene como referencia la probabilidad de detección de la eventual multa base Mt, considerada como la multa hipotética que se habría impuesto de no haber impuesto una medida correctiva, sino una multa. El parámetro FAmc corresponde al Factor de Actualización de medidas correctivas, y la expresión (FAmc - 1) denota el incremento sobre la multa hipotética original. Se debe observar que BI_nuevo implícitamente está dividido con el valor 1 (uno)6, ya que la medida correctiva se ha verificado en este caso.

Para establecer el valor del FAmc se debe tener en cuenta naturalmente que dicha estimación este asociado a las expectativas que tiene la empresa sobre las variaciones o cambios de multa que establece el TRASU. En esta línea, y con la finalidad de transparentar, simplificar y dar predictibilidad en el procedimiento de estimación de multas, a continuación se detalla el proceso de cuantificación de FAmc

En la estimación de este factor, se utiliza información histórica sobre las multas impuestas por TRASU, para determinar tres tipos de multas impuestas, con base en la magnitud de las multas7. Para esto, utilizando información histórica, se obtiene la multa mediana (51 UIT) y, a partir de este valor, se obtiene el valor de una multa de “menor” y una multa “mayor”, considerando para esto la desviación estándar de la distribución de multas impuestas por el TRASU (39,9 UIT). Con estos valores, se obtienen las multas tipo para cada uno de los grupos, correspondiendo el valor de la multa “menor” a 11,1 UIT y el valor de la multa “mayor” a 90,9 UIT.

Luego, se calcula en qué magnitud se incrementa una multa al pasar de un grupo al otro, obteniéndose que, en promedio, una multa se incrementa en 2,43 veces. Este valor es el asignado al factor FAmc.

Por su parte, el beneficio ilícito obtenido, correspondiente al valor de la multa hipotética estimada (Mt), asciende a 42 742,5 UIT. Para su estimación, y de acuerdo con lo requerido por la medida correctiva, se consideró: (i) el costo evitado8 en el mantenimiento y gestión de un sistema de atención de reclamos y quejas que introduzca mejoras que garanticen una oportuna elevación de los recursos y quejas, así como la presentación de acreditaciones ante el OSIPTEL, (ii) el costo evitado9 en comunicar quejas de manera óptima al OSIPTEL (específicamente al TRASU) y (iii) el costo evitado10 en el que incurre una empresa para acreditar un cumplimiento al OSIPTEL, relacionado a la aplicación de un Silencio Administrativo Positivo (SAP).

La probabilidad de detección correspondiente al valor de la multa hipotética estimada (Mt), está referida a la sanción que se hubiera impuesto de haberse detectado el incumplimiento por el cual se impuso una medida correctiva11. Considerando la tabla de probabilidades propuesta para la casuística del TRASU relacionadas al Numeral 43 del Anexo 1 del Reglamento de Reclamos (cuando no hay relación con el tema de fondo), se toma en cuenta una probabilidad de detección muy baja, e igual a 10%, debido a que, para el presente caso de Medida Correctiva, no se puede verificar el tipo de queja elevada al Tribunal (no hay tema de fondo) y la infracción al numeral 43 del Anexo 1 del Reglamento de Reclamos se encuentra asociada con la infracción que se encuentra detrás de la presente Medida Correctiva12.

A partir de lo antes expuesto, se advierte que, sobre la base de la Metodología de Cálculo para la Determinación de Multas en los Procedimientos Administrativos Sancionadores tramitados antes el OSIPTEL, la multa a imponer sería de 350 UIT.

En ese sentido, en virtud del Principio de Razonabilidad, considerando el nuevo valor establecido en base a la Metodología de Cálculo de Multas, se advierte que, la cuantía de la multa por la infracción tipificada en el artículo 25 del RGIS, es superior a la impuesta por la Primera Instancia en la Resolución Nº 010-2022-TRASU/PAS/OSIPTEL; por lo que, no corresponde su aplicación:

	Monto de la Multa calculado con la Guía de Multas (2019)	Monto de la Multa calculado con la Metodología de Cálculo de Multas (2021)
Artículo 25 del RGIS	151 UIT	350 UIT

FUENTE: DPRC

Finalmente, en atención al Principio de Transparencia, y como parte de la aplicación del nuevo Régimen de Calificación de Infracciones, así como de la MCM, se adjunta el cálculo de la cuantía de la multa impuesta en el presente procedimiento administrativo sancionador.

3.2. Respecto del Principio de Legalidad.-

Sobre lo alegado por la empresa operadora, corresponde señalar que, la facultad del Osiptel para tipificar infracciones, se encuentra establecida en el artículo 38 literal c) de la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, en el cual se reconoce que los Organismos Reguladores, entre otras, ejercen la función normativa y permite, explícitamente, que tipifiquen infracciones; es decir, establecer cuáles son las conductas sancionables y su correspondiente desvalor; inclusive por el incumplimiento de las disposiciones reguladoras y normativas dictadas por ellos mismos.

Asimismo, en la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones (LDFF), también se reconoce de modo expreso la competencia del Osiptel para establecer los hechos pasibles de constituir infracciones administrativas; es decir, tipificar mediante una disposición de carácter reglamentario. Esto ha sido previsto en los artículos 249 y 25 de la citada Ley.

Ahora bien, bajo el artículo 40 del Reglamento General del Osiptel, aprobado por Decreto Supremo N° 008-2001-PCM, publicado el 2 de febrero de 2001, este organismo es competente para imponer sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras y demás empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia por el incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones y de las obligaciones contenidas en los contratos de concesión.

Aunado a ello, el artículo 23 del RGIS, establece que las medidas correctivas constituyen disposiciones específicas que tienen como objetivo la corrección del incumplimiento de una obligación contenida en las normas legales o en los Contratos de Concesión respectivos.

En atención a lo anterior, queda claro que este Organismo, a través de sus órganos competentes -como es el TRASU-, cuentan con la facultad de ordenar a las empresas operadoras efectuar una determinada conducta o abstenerse de ella, con la finalidad de que cumplan con sus obligaciones legales o contractuales.

Ahora bien, como se ha señalado previamente, las medidas correctivas buscan la corrección de la conducta observada, por ello, las acciones que este Organismo disponga deben estar directamente relacionadas con los incumplimientos detectados. Además, el artículo 24 del RGIS establece los tipos de medidas que pueden imponerse.

Así, el tipo de medida impuesta en el marco del Expediente N° 003-2018/TRASU/ST-PAS se ajusta al numeral i) “Realización de determinados actos destinados a garantizar el cumplimiento de una obligación legal o contractual”, toda vez que la medida correctiva determinó necesario, implementar mejoras en el sistema de atención de reclamos, recursos y quejas que garanticen una oportuna elevación de los recursos y quejas. Por lo expuesto, la medida correctiva impuesta sí se encuentra respaldada en una base legal y no sobre un presunto incumplimiento, como erróneamente entiende TELEFÓNICA.

Adicionalmente, sin perjuicio de lo antes mencionado, no debe perderse de vista que la medida correctiva bajo análisis dictada mediante la Resolución N° 1 de fecha 20 de setiembre de 2018, emitida por el TRASU en el marco del procedimiento administrativo sancionador seguido en el Expediente N° 003-2018/TRASU/ST-PAS, fue confirmada por el Consejo Directivo mediante Resolución Nº 021-2019-CD/OSIPTEL del 7 de febrero de 2018. En ese sentido, nos encontramos ante una medida correctiva que fue oportunamente definida y analizada por la autoridad competente, por lo que carece de sentido realizar un nuevo análisis respecto a su validez, dado que no puede dejarse sin efecto una medida correctiva contenida en un acto administrativo que tiene la condición de firme y frente al cual TELEFÓNICA pudo ejercer las acciones de impugnación oportunas.

De acuerdo a lo anterior, no se ha vulnerado el Principio de Legalidad y tipicidad, por lo que corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación de TELEFÓNICA.

3.3. Sobre el Principio de Razonabilidad.-

Respecto a lo alegado por TELEFÓNICA en relación a la primera y segunda obligación de la Medida Correctiva impuesta, cabe indicar que, en el marco de un PAS, la carga de la prueba a efecto de atribuirle responsabilidad a los administrados sobre las infracciones que sirven de base para sancionarlos corresponde a la administración. No obstante, corresponde al administrado probar los hechos excluyentes o atenuantes de su responsabilidad, razón por la cual, le correspondía a TELEFÓNICA asegurarse de presentar todos los medios probatorios que permitieran crear convicción sobre la implementación y efectividad de las medidas implementadas a fin de que, en adelante, no se presente el incumplimiento de sus propias resoluciones en materia de reclamos de usuarios; lo cual no sucedió en el presente caso.

En consecuencia, la no validación de las acreditaciones remitidas por la empresa operadora para demostrar la imposibilidad del cumplimiento de la medida correctiva, no suponen ningún tipo de afán punitivo por parte del OSIPTEL sobre todo porque la decisión de la medida a imponer ha sido efectuada sobre la base del Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad, siguiendo los parámetros normativos establecidos en el TUO de la LPAG y el RGIS. Asimismo, debemos recalcar lo señalado anteriormente, y es que, en el presente caso se está evaluando el cumplimiento de la medida correctiva, por lo que no es oportuno cuestionar la medida correctiva en el presente procedimiento.

Sobre el particular, es preciso señalar que el presente PAS versa sobre el incumplimiento de una Medida Correctiva, la cual fue impuesta en el marco del Expediente N° 003-2018/TRASU/ST-PAS, de fecha 20 de setiembre de 2018, notificada el 24 de setiembre de 2018, confirmada por la Resolución N° 021-2019-CD/OSIPTEL del 7 de febrero de 2018, esto es, que en su momento se optó por una medida menos gravosa quien la imposición de una multa. Sin embargo, en la medida que no se ha cumplido con lo dispuesto en la referida Medida Correctiva, el TRASU, en opinión que comparte esta Oficina, ha considerado de mayor gravedad el incumplimiento de la medida correctiva impuesta con el propósito que la empresa operadora enmiende la conducta infractora.

En ese sentido, la imposición de una multa en el presente caso se encuentra plenamente justificada, en virtud a que se busca reprimir la conducta infractora; además, busca que la empresa operadora adopte la diligencia debida para evitar futuros incumplimientos.

Finalmente, en relación a la Resolución Nº 150-2018-CD/OSIPTEL, se advierte que la infracción evaluada corresponde al artículo 9 del RGIS, esto es, la remisión de información inexacta al OSIPTEL. Así, la decisión de revocar la multa de 51 UIT originalmente impuesta, se sustenta en i) la cantidad de casos por los que continuaba el procedimiento (7 casos) y, en que ii) si bien la empresa operadora presentó formularios con información inexacta, al haber remitido las grabaciones de audios con los tramites impulsados por los usuarios, el TRASU pudo resolver las quejas al contar con la información necesaria.

Sobre la Resolución Nº 039-2020-CD/OSIPTEL se advierte que la infracción evaluada corresponde al artículo 14 del RGIS, esto es, al incumplimiento de resoluciones de primera instancia. Así, la decisión de revocar la imposición de una medida correctiva se sustentó en que, luego del análisis efectuado, la medida impuesta continuaría solamente en relación a un caso, con lo cual la misma no resulta una respuesta proporcional al incumplimiento detectado.

Frente a lo expuesto sobre los precedentes citados por la empresa operadora, corresponde indicar que lo que tienen todas en común es el reducido o, acaso, inexistente perjuicio a los derechos de los usuarios. Situación distinta a la observada en el caso particular, dado que, en este PAS, el incumplimiento de lo ordenado por el Tribunal sí impacta directamente en los usuarios y la prestación de sus servicios, contexto que además no puede ser cesado ni revertido por otra vía que no involucre el accionar mismo de la empresa operadora.

En consecuencia, corresponde desestimar los argumentos planteados por TELEFÓNICA, en este extremo.

3.4. Sobre el Principio de Licitud.-

En este punto, es oportuno indicar que la Secretaria Técnica mediante Informe N° 015- TRASU/2019 de fecha 26 de marzo de 2019, analizó y evaluó los medios de prueba remitidos por la empresa operadora referidas al cumplimiento de la medida correctiva impuesta. En el referido informe se advirtió que la empresa operadora había incumplido con la primera y la segunda obligación establecidas en la Medida Correctiva. En esa misma línea, la Dirección de Fiscalización e Instrucción mediante informe N° 144-DFI/SDF/2021, de fecha 4 de junio de 2021, determinó que la empresa operadora no remitió dentro del plazo establecido el listado de quejas presentadas durante el periodo de enero a junio de 2017 y, tampoco implementó mejoras en el sistema de atención de reclamos, recursos y quejas, que garanticen una oportuna elevación de los recursos y quejas.

Siendo así, no es cierto que el OSIPTEL haya determinado el incumplimiento de la Medida Correctiva impuesta, a partir de un análisis limitado o sesgado; de hecho, en los Informes referidos en el párrafo precedente se advierte que se han evaluado todas las cartas remitidas por TELEFÓNICA con el objeto de cumplir lo ordenado por el TRASU, sin que dicha documentación resultara suficiente para acreditar el cumplimiento de la medida. El que la empresa operadora no se encuentre de acuerdo con el análisis no quiere decir que el mismo sea inexistente o poco idóneo.

En consecuencia, corresponde desestimar los argumentos planteados por TELEFÓNICA, en este extremo.

3.5. Sobre la graduación de la multa impuesta.-

En atención a lo señalado por TELEFÓNICA, corresponde señalar que contrario a lo alegado por ésta, la Resolución Nº 011-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL, al momento de efectuar la graduación de la sanción sí fundamentó cada uno de los criterios de graduación regulados en el artículo 248 del TUO de la LPAG. En ese sentido, cada uno de los factores para cuantificar la multa impuesta fueron analizados de manera conjunta; siendo que el hecho que la empresa operadora no se encuentre de acuerdo con la motivación de la misma, no conllevaría a señalar que la referida Resolución vulnera los Principios de Predictibilidad, Transparencia y su derecho de Defensa.

De otro lado, cabe señalar que la graduación de una sanción se fundamenta en los hechos y circunstancias en los que se observaron los incumplimientos, y aquellos criterios para los que no se cuente con evidencia verificable, no fueron considerados en la determinación de la multa.

Así, respecto del beneficio ilícito, es preciso incidir en lo ya señalado por la Primera Instancia, esto es que, para el caso de la infracción al artículo 25 del RGIS, este factor se encuentra constituido por el costo evitado por la empresa operadora para cumplir oportuna y adecuadamente con el mandato que impone la resolución del Tribunal; por ejemplo, en el presente PAS, para remitir la información sobre las quejas de enero a junio de 2017 y, la acreditación de la implementación de mejoras en el sistema de atención de reclamos, recursos y quejas que garanticen una oportuna elevación de la documentación al TRASU.

Siendo así, contrariamente a lo indicado por TELEFÓNICA, la empresa operadora no ha acreditado el despliegue de acciones dirigidas al cumplimiento de lo ordenado por el TRASU, es decir, no ha logrado acreditar la implementación de mejoras para que la infracción al artículo 25 del RGIS no se vuelva a repetir, con lo cual, lo descrito por la empresa operadora no acredita que ella haya asumido costos para evitar la conducta imputada.

Sobre la probabilidad de detección, se tiene que, en línea con lo indicado por la Primera Instancia, se ha tomado conocimiento de los hechos infractores a través de la información que le fuera solicitada a la empresa operadora, por lo que la probabilidad de detección sería alta, toda vez que la conducta infractora impacta de forma directa a los abonados.

Es preciso indicar que, considerando que es la propia empresa operadora quien conoce sus sistemas y la ubicación de cualquier documentación, es ella la que se encuentra en mejor posición para remitir información y dar cumplimiento a las órdenes del OSIPTEL. Señalar que la probabilidad de detección aumenta en tanto es posible llevar a cabo acciones de supervisión no se ajusta a la realidad, toda vez que aun cuando ello fuera posible, quien tiene el control de sus herramientas internas es el mismo administrado.

Sobre el perjuicio económico causado, incidimos en lo ya indicado por la Primera Instancia, esto es que dicho perjuicio se advierte a partir del impacto en los usuarios por la falta de implementación de medidas que garanticen que la empresa operadora cumplirá con elevar al TRASU, dentro del plazo establecido, las quejas presentadas.

Finalmente, cabe indicar que en la cuantificación de la multa del presente PAS no se ha considerado la aplicación de la reincidencia como factor agravante.

Por lo expuesto, quedan desvirtuados los argumentos planteados por TELEFÓNICA en este extremo.

3.6. Respecto de la solicitud de informe oral. -

Respecto a la solicitud de informe oral ante el Consejo Directivo, formulada por la empresa operadora, corresponde señalar que, en virtud del Principio del Debido Procedimiento, los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo, como –entre otros- el derecho a solicitar el uso de la palabra (o informe oral). Sin embargo, es importante resaltar que dicha norma no establece que debe otorgarse el uso de la palabra cada vez que se solicita; razón por la cual, es factible que cada órgano de la Administración decida si se otorga o no, aunque de forma motivada.

En la misma línea opina Morón tras analizar una sentencia del Tribunal Constitucional13 concluyendo que el derecho a exponer alegatos oralmente no es absoluto, sino que la autoridad puede decidir denegar dicho derecho cuando existan razones objetivas y debidamente motivadas14.

Asimismo, el referido Tribunal también se ha manifestado sobre la “obligatoriedad” del informe oral y las consecuencias de no otorgarlo15, bajo el siguiente fundamento:

“En el caso de autos se aduce una presunta afectación al derecho de defensa, sustentada en que supuestamente la Sala Superior emplazada habría resuelto el recurso sin dar oportunidad de que se lleve a cabo el informe oral del actor. El Tribunal en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que en los supuestos en que el trámite de los recursos sea eminentemente escrito, no resulta vulneratorio al derecho de defensa la imposibilidad del informe oral. Que en el caso de autos el mismo escrito de apelación de la resolución que denegó la variación del mandato de detención expresaba los argumentos que sustentan su pretensión, por lo que no se advierte la afectación al derecho constitucional invocado.”

(Subrayado agregado)

Un procedimiento administrativo sancionador, es eminentemente escrito. Por tal motivo, todo administrado, en el transcurso de dicho procedimiento, tiene expedita la oportunidad de presentar descargos, recursos y alegatos por dicho medio; al tratarse de un derecho expresamente reconocido en el TUO de la LPAG.

Sin perjuicio de lo anterior, como se ha indicado previamente, la decisión de denegar el informe oral solicitado por el administrado, debe ser analizada caso por caso; en función de las particularidades del expediente, los cuestionamientos planteados en el recurso de apelación, la necesidad del informe oral para resolver, entre otros criterios.

En el presente caso, se advierte que los argumentos planteados por TELEFÓNICA en su impugnación –principalmente de derecho-, así como el resto de actuados del expediente del PAS, constituyen elementos de juicio suficientes para que el Consejo Directivo resuelva el Recurso de Apelación; es decir, dicha documentación genera la convicción necesaria para pronunciarse sobre el mismo.

Por lo expuesto, esta Oficina considera que no corresponde otorgar el informe oral solicitado por TELEFÓNICA.

IV. PUBLICACION DE SANCIONES

Al ratificar este Consejo Directivo que corresponde sancionar a TELEFÓNICA por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 25 del RGIS, corresponde la publicación de la presente Resolución.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, en lo referente a la determinación de responsabilidad, expuestos en el Informe N° 152-OAJ/2023 del 5 de mayo de 2023, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual –conforme al numeral 6.2 del artículo 6° del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

Por tanto, en aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75° del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 931/23 del 30 de mayo de 2023.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 016-2022-TRASU/PAS/OSIPTEL, y en consecuencia:

(i) CONFIRMAR la MULTA de 151 UIT, al haber incurrido en la infracción grave tipificada en el artículo 25 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

Artículo 2.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución y el Informe N° 152-OAJ/2023 a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.;

(ii) La publicación de la presente Resolución el Diario Oficial El Peruano.

(iii) La publicación de la presente resolución, el Informe N° 152-OAJ/2023 y las Resoluciones Nº 016-2022-TRASU/PAS/OSIPTEL y Nº 010-2022-TRASU/PAS/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner la presente Resolución, en conocimiento de la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

1 “Artículo 25.- Incumplimiento de las medidas correctivas

El incumplimiento de lo dispuesto en una medida correctiva dictada por el OSIPTEL constituye infracción muy grave, salvo que en la misma se establezca una calificación menor. Ante dicho incumplimiento corresponderá iniciar el respectivo procedimiento administrativo sancionador.

La Dirección de Fiscalización e Instrucción, la Secretaría Técnica de Solución de Reclamos y la Secretaría Técnica Adjunta de los Cuerpos Colegiados tienen la competencia para verificar el cumplimiento de las medidas correctivas impuestas por los órganos resolutivos, del cual son órganos de instrucción.”

2 Debe indicarse que el Consejo Directivo del OSIPTEL, a través del Artículo Segundo de la Resolución Nº 259-2021-CD/OSIPTEL sustituyó la denominación del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL, por el de Reglamento General de Infracciones y Sanciones.

3 De fecha 20 de setiembre de 2018, emitida en el marco del procedimiento administrativo sancionador N° 0003-2018/TRASU/ST-PAS.

4 Aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 25 de enero de 2019.

5 Al respecto, el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG prevé lo siguiente:

“Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

(…)

5.- Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.

Las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto favorecen al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición.”

6 Vendría a ser la probabilidad de detección del cumplimiento o incumplimiento de la medida correctiva.

7 Hasta la fecha, TRASU solamente ha impuesto multas a sanciones calificadas como graves. No se encontró evidencia de infracciones calificadas como leves o muy graves a las que se haya asignado una multa.

8 Para estimar dicho costo evitado se utilizó el parámetro Mygrec (mantenimiento y gestión – reclamos). A su vez, se determinó este parámetro tomando como insumo: (i) el parámetro Mantygest (información proporcionada por el MCM (2021)) y (ii) la cantidad de casos de un expediente (información provista por el TRASU).

9 Para calcular el costo evitado en mención se empleó el parámetro Comosque. Asimismo, se determinó este parámetro tomando como insumo: (i) el sueldo de un abogado junior que tramita queja (información proporcionada por el TRASU), (ii) el tiempo en minutos que un abogado junior toma para tramitar queja (información provista por el TRASU) y (iii) la UIT para el año 2023 (proporcionado por la SUNAT).

10 Para determinar dicho costo se empleó el parámetro Acrecum. Así, este parámetro ha sido calculado tomando como insumo: (i) el sueldo mensual de un profesional (información proporcionada por la MCM (2021)), (ii) las horas que toma a un abogado acreditar un cumplimiento ante OSIPTEL (información provista por el TRASU), (iii) la inflación del 2022 (provista por el BCRP) y (iv) la UIT para el año 2023 (proporcionado por la SUNAT).

11 Asimismo, se ha considerado una probabilidad de detección del 100% para el incumplimiento de implementar mejoras en el sistema de atención de reclamos, ya que dicho incumplimiento se encuentra fuertemente vinculado a la Medida Correctiva y no a una infracción detrás de dicha Medida Correctiva.

12 Infracción del artículo 74 del Reglamento de Reclamos tipificado en el numeral 50 del Anexo 1 de dicho reglamento.

13 Emitida en el Expediente N° 03075-2006-AA

14 Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. (Tomo I. 12da edición). Lima: Gaceta Jurídica. 2017, pág. 81.

15 Cfr. Expediente N° 00137- 2011-HC/TC. Dicho criterio se reitera en otros casos, como los Expedientes N° 01307-2012- PHC/TC, STC N.° 05510-2011-PHC/TC, N° 00137- 2011-HC/TC.

2184621-1