Resolución de Consejo Directivo mediante la cual se resuelve la solicitud de suspensión de la ejecución de la Resolución N° 207-2024-OS/CD interpuesta por la empresa Gases del Pacífico S.A.C.

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN

EN ENERGÍA Y MINERÍA

OSINERGMIN N° 016-2025-OS/CD

Lima, 6 de febrero de 2025

VISTO:

El Informe Técnico Legal N° 070-2025-GRT, elaborado por la Asesoría Legal y la División de Gas Natural de la Gerencia de Regulación de Tarifas del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería - Osinergmin (en adelante “Osinergmin”);

CONSIDERANDO:

1. ANTECEDENTES

Que, mediante Resolución N° 207-2024-OS/CD (en adelante “Resolución 207”), publicada el 27 de diciembre de 2024, se fijaron las tarifas de distribución de gas natural por red ductos y demás cargos aplicables a la Concesión Norte para el periodo 2025-2028, así como el Plan Quinquenal de Inversiones 2025-2029;

Que, con fecha 22 de enero de 2025, la empresa Gases del Pacífico S.A.C. (en adelante “GdP”), interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 207, y como parte de sus pretensiones solicita la suspensión inmediata de sus efectos hasta que se resuelva dicho recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 226.2 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (en adelante “TUO de la LPAG”). El análisis de dicha solicitud es objeto de la presente resolución;

2. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LA RESOLUCIÓN 207

Que, la empresa GdP solicita la suspensión de la ejecución de la Resolución 207 en razón de que: (i) la ejecución de la misma le causaría graves perjuicios de difícil reparación y (ii) la Resolución 207 y los informes que la sustentan vulneran flagrantemente diversas normas jurídicas aplicables a las actividades de distribución de gas natural por red de ductos, así como incumplen requisitos de validez que todo acto administrativo debe reunir, como el requisito de motivación;

3. ALCANCE DEL PRONUNCIAMIENTO

Que, se precisa que la decisión que se adopte respecto a la solicitud de suspensión de la ejecución de la Resolución 207 es una decisión independiente al análisis a realizarse a fin de resolver las cuestiones de fondo planteadas en el recurso de reconsideración interpuesto por GdP;

Que, la presente resolución tiene el específico objeto de analizar si corresponde suspender la eficacia de la Resolución 207. Por tanto, no podrá ser entendida como una anticipación del análisis de fondo del recurso de reconsideración interpuesto por GdP, lo cual será materia de pronunciamiento cuando se resuelva el recurso de reconsideración correspondiente;

4. ANÁLISIS DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA RESOLUCIÓN 207

Que, como regla general la interposición de cualquier recurso no suspende la ejecución del acto impugnado. No obstante, en el numeral 226.2 del TUO de la LPAG se ha dispuesto que la autoridad a quien competa resolver el recurso puede suspender de oficio o a petición de parte la ejecución del acto recurrido cuando concurra cualquiera de las siguientes circunstancias: a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación, o, b) Que se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente;

Que, el análisis de toda solicitud de suspensión de un acto administrativo, como la de GdP, debe hacerse partiendo de su excepcionalidad respecto a los principios de ejecutividad, eficacia inmediata y presunción de validez de los actos administrativos previstos en los artículos 9, 16 y 226.1 del TUO de la LPAG;

Que, a continuación, corresponde analizar si los argumentos aducidos por la empresa GdP, se vinculan con alguna de las circunstancias establecidas en el numeral 226.2 del TUO de la LPAG, a efectos de determinar si corresponde disponer la suspensión de la ejecución de la Resolución 207, previa realización de la ponderación suficientemente razonada entre el perjuicio que causaría al interés público o terceros la suspensión y el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata del acto recurrido;

4.1. Análisis sobre si la ejecución de la Resolución 207 puede causar perjuicios de imposible o difícil reparación

4.1.1. Sustento de la solicitud

Que, la empresa señala que mediante la Resolución 207, se aprobaron tarifas máximas que hacen económicamente inviable e inejecutable el cumplimiento de diversas obligaciones bajo el contrato de concesión y la correspondiente normativa aplicable a la actividad de distribución de gas natural por red de ductos. Sostiene que la tarifa no provee los recursos mínimos para que GdP opere el sistema de distribución de manera segura, confiable y continúa. La empresa GdP indica que la ejecución de la Resolución 207 causaría graves perjuicios de difícil reparación;

4.1.2. Análisis de Osinergmin

Que, de acuerdo con el numeral 226.2 del TUO de la LPAG, la ejecución de una resolución puede causar perjuicios de imposible o difícil reparación cuando no sea posible restablecer sus efectos al estado anterior de la ejecución del acto. Ese podría ser el caso de una resolución que contenga una orden de demolición porque una vez que sea ejecutada no es posible reponer las cosas al estado anterior;

Que, en el caso concreto, mediante la Resolución 207 se fijaron las tarifas de distribución de gas natural por red ductos y demás cargos aplicables a la Concesión Norte para el periodo 2025-2028, así como el Plan Quinquenal de Inversiones 2025-2029. En ese sentido, no es posible apreciar en qué medida la ejecución de la Resolución 207 pueda causar un perjuicio de imposible y/o difícil reparación porque, en caso amerite declarar fundado o fundado en parte algunos extremos del recurso de reconsideración interpuesto por GdP, lo que correspondería es realizar el ajuste tarifario respectivo con efectos desde la vigencia de la resolución impugnada;

Que, en efecto, en caso de estimarse total o parcialmente el recurso de reconsideración, la autoridad administrativa ordenaría la modificación de los pliegos tarifarios aprobados conforme a la Resolución 207 y, en consecuencia, se realizaría la refacturación respectiva a los usuarios. En virtud de lo expuesto, se advierte que, en este caso, sí es posible reponer la situación anterior mediante los mecanismos administrativos pertinentes, en tanto la eventual afectación económica derivada de la ejecución de la resolución es susceptible de ser compensada en dinero, dando paso a una reparación inmediata y suficiente a favor de GdP, de ser el caso;

Que, por otro lado, de los fundamentos de hecho y de derecho que fundamentan la solicitud de suspensión, no es posible apreciar cuáles son los supuestos perjuicios irreparables que le puede ocasionar la ejecución de la Resolución 207. La empresa GdP solo se limita a mencionar de manera general que con la resolución recurrida se le causa perjuicios, pero no detalla ni motiva la magnitud de los supuesto perjuicios irreparables que acarrea la ejecución de la resolución;

Que, en consecuencia, considerando que la empresa GdP no ha acreditado los perjuicios de imposible o de difícil reparación a producirse como consecuencia de la inmediata aplicación de la resolución recurrida, y que el eventual perjuicio no es de imposible reparación; no procede la suspensión de la ejecución de la Resolución 207 bajo esta circunstancia;

4.2. Determinar si se aprecia objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente

4.2.1. Sustento de la solicitud

Que, GdP sostiene que con la Resolución 207 se vulnera el principio de legalidad, al no considerar la demanda en condiciones pico, lo que podría generar desabastecimiento y obligarla a racionar el suministro de gas natural para garantizar el servicio continuo. Afirma que Osinergmin ha subdimensionado la infraestructura necesaria para la atención de la demanda, lo que la obligaría a incumplir la normativa sectorial que le exige atender a todos los consumidores regulados hasta su capacidad reservada. En calidad de nuevas pruebas, presenta estudios de las consultoras AYESA y ON QUEST, así como un informe técnico sustentatorio;

Que, alega una grave falta de motivación en la Resolución 207, argumentando que Osinergmin incluyó en la proyección de demanda a clientes industriales y pesqueros sin solicitud de suministro ni contratos firmados, e incluso con contratos vigentes para otros combustibles con tarifas menores. Sostiene que, aunque el regulador excluyó algunos clientes, mantuvo la mayoría sin justificación válida, lo que convierte su decisión en arbitraria e irrazonable;

Que, con relación al costo del transporte virtual de GNL, afirma que la metodología aplicada por Osinergmin es arbitraria y presenta un informe técnico para sustentar su postura. Indica que en la Resolución 207 se considera un periodo de recuperación de 30 años, que excede la vigencia de la concesión sin una justificación adecuada;

Que, en cuanto al cálculo de costos operativos y de inversión señala que Osinergmin excluyó sin motivación adecuada costos esenciales, como el cargo por “Ingeniero Supervisor” en el Baremo de costos unitarios, costos de incobrabilidad y gastos relacionados con el mantenimiento de cuadrillas. También alega que los costos de materiales y OPEX fueron ajustados de manera arbitraria, sin un criterio claro;

Que, en cuanto a la determinación de la demanda residencial, GdP sostiene que el consumo promedio unitario de 14 m³/mes fijado por Osinergmin es artificial, al estar basado en una muestra parcial que excluye a ciertos consumidores. En cuanto a la demanda del sector pesquero, GdP señala que Osinergmin omitió el impacto del Fenómeno del Niño en dicha demanda;

Que, con relación al reconocimiento de infraestructura, GdP indica que Osinergmin reconoció solo 740 km de los 1,158 km de tuberías de conexión ejecutadas, además de excluir los cruces de ríos en obras especiales y subdimensionar la longitud promedio proyectada para tuberías de conexión;

Que, la empresa menciona que Osinergmin ha vulnerado el principio de imparcialidad y predictibilidad, otorgando un trato desigual respecto de otras concesionarias como Cálidda y Contugas. Alega que, en procesos anteriores, el Regulador reconoció costos y metodologías que ahora desestima sin justificación, generando incertidumbre y afectando la confianza legítima del concesionario;

Que, alega que con la Resolución 207 se vulnera el principio de presunción de veracidad al incluir en las proyecciones de demanda a empresas con las que GdP no tiene posibilidad de establecer contratos. Advierte una afectación al principio de responsabilidad, señalando que la administración pública debe responder por los perjuicios causados por la aplicación indebida del marco normativo;

4.2.2. Análisis de Osinergmin

Que, la segunda circunstancia que podría justificar la suspensión de la ejecución del acto es que se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente. En ese sentido, la empresa GdP alega que el contenido de la Resolución 207 contraviene disposiciones normativas del sector, principios del procedimiento administrativo y adolece de una grave falta de motivación;

Que, objetivamente, de existir un vicio de nulidad, ello debería estar sustentada en pruebas, hechos verificables y fundamentos jurídicos claros; y no en apreciaciones subjetivas, interpretaciones debatibles o en la sola afirmación de una parte interesada. Además, de acuerdo con el TUO de la LPAG el vicio no solo debe existir, sino que debe tener un efecto real y perjudicial en el interés público o en los administrados;

Que, siendo ello así, se evaluará si de acuerdo con los argumentos expuestos por GdP, se puede apreciar, de manera indiciaria, la existencia de un vicio de nulidad trascendente conforme lo exige el artículo 226.2 del TUO de la LPAG, para lo cual se considerarán las causales de nulidad desarrolladas en el artículo 10 del TUO de la LPAG;

Que, en cuanto a la contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias; en este caso no se generó debido a que Osinergmin ejerce la función reguladora conforme al marco normativo aplicable y los principios administrativos que rigen el ejercicio de dicha función. La discrepancia en la interpretación y/o aplicación del marco normativo no implica per se la nulidad del acto administrativo, de acuerdo con el artículo 6 del TUO de la LPAG. Sobre este punto, nos remitimos al análisis efectuado en el numeral 5.2.1 del Informe Técnico Legal N° 070-2025-GRT;

Que, con relación al defecto o la omisión de alguno de los requisitos de validez previstos en el artículo 3 del TUO de la LPAG, cabe indicar lo siguiente: i) Competencia: La Resolución 207 fue emitida por el Consejo Directivo de Osinergmin, que es el órgano competente para ejercer la función reguladora; ii) Objeto o contenido: Que en el presente caso se aprobaron las tarifas de distribución de gas natural y demás conceptos regulatorios previstos en el Reglamento de Distribución. Los alcances y ámbito de aplicación se ajustan al marco normativo y contractual de la Concesión Norte; iii) Finalidad Pública: Con la Resolución 207 se busca tutelar el interés de los usuarios del servicio público de distribución de gas natural por red de ductos, consistente en pagar tarifas que reflejen criterios de eficiencia y viabilicen la continuidad, calidad y sostenibilidad del servicio; iv) Motivación: La motivación de Osinergmin se ha plasmado en los Informes Técnicos N°s 866-2024-GRT, 867-2024-GRT, 868-2024-GRT, 870-2024-GRT y el Informe Legal N° 869-2024-GRT, los cuales desarrollan de manera sustentada los aspectos técnicos, económicos y legales de la Resolución 207. Además, se ha considerado el ordenamiento jurídico vigente y se ha sustentado la decisión evaluando cada uno de los argumentos presentados por GdP a lo largo del proceso regulatorio, conforme se desarrolla en el numeral 5.2.2 del Informe Técnico Legal N° 070-2025-GRT; y v) Procedimiento regular: El procedimiento que motivó la emisión de la Resolución 207 se ha llevado a cabo cumpliendo con todas las etapas y requisitos de participación y transparencia previstos en el Anexo C.2 de la Norma “Procedimientos para Fijación de Precios Regulados” aprobada con Resolución N° 080-2012-OS/CD, la Ley N° 27838 y el TUO de la LPAG;

Que, en cuanto a los actos expresos o los que resulten producto de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o tramites esenciales para su adquisición; cabe indicar que esta causal no corresponde ser evaluada teniendo en cuenta que el procedimiento regulatorio es uno de evaluación previa y no se sujeta al silencio administrativo positivo;

Que, con relación a los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de esta, esta causal no se configuró en ninguna de las actuaciones de los órganos de Osinergmin a cargo de las etapas previstas en el Anexo C.2 de la Norma “Procedimientos para Fijación de Precios Regulados” aprobada con Resolución N° 080-2012-OS/CD;

Que, sin perjuicio de lo anterior, dado que GdP sostiene que la decisión contenida en la Resolución 207 vulnera las normas sectoriales que rigen la prestación del servicio de distribución de gas natural por red de ductos, y que infringe principios fundamentales como el de legalidad, debido procedimiento, razonabilidad, imparcialidad, predictibilidad, presunción de veracidad, buena fe procedimental, principio de responsabilidad, entre otros, y carece de una adecuada motivación; merece mencionar que ello se encuentra analizado en el numeral 5.2 del Informe Técnico Legal N° 070-2025-GRT. En este análisis se concluye que, para determinar si la Resolución 207 presenta un vicio de nulidad, resulta indispensable evaluar la nueva información presentada por GdP, ratificándose que de manera objetiva no se evidencia un vicio de nulidad trascendente en la Resolución 207;

Que, en consecuencia, no se aprecia la existencia de un vicio de nulidad trascendente que sustente la suspensión de la Resolución 207 y, por tanto, no se configura la causal prevista en el literal b) del párrafo 226.2 del TUO de la LPAG;

4.3. Respecto a la ponderación suficientemente razonada

Que, conforme a lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 226.2 del TUO de la LPAG, de manera previa a la suspensión de cualquier acto administrativo, debe realizarse además una ponderación suficientemente razonada entre el perjuicio que su ejecución inmediata podría causar al recurrente y el perjuicio que su suspensión generaría para el interés público o para terceros;

Que, como se ha señalado, el análisis de la solicitud de suspensión de un acto administrativo, como la de GdP, debe efectuarse partiendo de su excepcionalidad respecto a los principios de ejecutividad, eficacia inmediata y presunción de validez de los actos administrativos previstos en los artículos 9, 16 y 226.1 del TUO de la LPAG;

Que, en el presente caso, GdP no ha acreditado los perjuicios de imposible o de difícil reparación derivado de la inmediata aplicación de la Resolución 207. Por el contrario, el eventual perjuicio que pudiera alegar GdP no resulta irreparable, dado que, en caso de estimarse posteriormente su pretensión, es factible restablecer la situación previa mediante la modificación de los pliegos tarifarios aprobados con base en la Resolución 207 y la consecuente refacturación a los usuarios;

Que, por el contrario, la suspensión de la Resolución 207 podría generar un perjuicio mayor para GdP, ya que se suspendería la facturación del servicio prestado a los usuarios hasta que se resuelva el recurso de reconsideración. Es importante considerar que la vigencia de las tarifas establecidas en la Cláusula 11 del Contrato de Concesión concluyó el 31 de diciembre de 2024, lo que refuerza la necesidad de mantener la facturación del servicio conforme a lo dispuesto en la resolución impugnada. Esto resulta fundamental, dado que el marco normativo aplicable no prevé la posibilidad de establecer tarifas transitorias, lo que podría generar incertidumbre en la facturación y continuidad de la prestación del servicio;

Que, la suspensión de los efectos de la Resolución 207 implicaría que los montos correspondientes a los consumos de los meses acumulados durante el periodo de suspensión sean facturados a los usuarios en una sola oportunidad, lo que ocasionaría un perjuicio económico significativo para estos, quienes, en lugar de asumir pagos periódicos y predecibles, se verían obligados a afrontar facturaciones por sumas elevadas, afectando su capacidad de pago;

Que, la suspensión de la Resolución 207 también trasladaría el perjuicio a los usuarios del servicio público de distribución de gas natural por red de ductos, pues la falta de recaudación tarifaria podría comprometer la continuidad y calidad del servicio;

Que, en consecuencia, se advierte que la ejecución de la Resolución 207 no genera un perjuicio irreparable a GDP, siendo que, por el contrario, la suspensión de su ejecución sí acarrearía perjuicios graves tanto para la recurrente como para el interés público;

Que, por tanto, en atención a lo establecido en el artículo 226.2 del TUO de la LPAG bajo el cual, los argumentos de GdP fueron objeto de análisis, no corresponde suspender la ejecución de la Resolución 207, por lo que la solicitud de GdP debe desestimarse;

Que, se ha emitido el Informe Técnico Legal N° 070-2025-GRT de la Asesoría Legal y la División de Gas Natural de la Gerencia de Regulación de Tarifas, el cual complementa la motivación de la decisión del Consejo Directivo de Osinergmin, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos;

De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos; en el Decreto Supremo N° 010-2016-PCM, Reglamento de Organización y Funciones de Osinergmin, en el Decreto Supremo N° 054-2001-PCM, Reglamento General de Osinergmin; en el Decreto Supremo N° 040-2008-EM, Texto Único Ordenado del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos y en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, así como en sus respectivas normas modificatorias y complementarias y;

Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de Osinergmin en su Sesión N° 03-2025, de fecha 06 de febrero de 2025.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Resolución de la solicitud

Desestimar la solicitud de suspensión de la ejecución de la Resolución N° 207-2024-OS/CD interpuesta por la empresa Gases del Pacífico S.A.C.

Artículo 2.- Incorporación de informe

Incorporar el Informe Técnico Legal N° 070-2025-GRT como parte integrante de la presente resolución.

Artículo 3.- Publicación de la Resolución

Disponer la publicación de la presente resolución en el diario oficial “El Peruano” y en el Portal Institucional de Osinergmin: www.gob.pe/osinergmin, y consignarla junto con el Informe Técnico Legal N° 070-2025-GRT en:

https://www.osinergmin.gob.pe/Resoluciones/Resoluciones-GRT-2025.aspx.

OMAR CHAMBERGO RODRÍGUEZ

Presidente del Consejo Directivo

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