Aprueban Lineamientos Resolutivos del Tribunal de Solución de Controversias

RESOLUCIÓN DE SALA PLENA DEL

TRIBUNAL DE SOLUCIÓN DE

CONTROVERSIAS DE OSINERGMIN

N° 01-2024-OS/TSC

Lima, 18 de diciembre de 2024

CONSIDERANDO:

Que, el artículo 11 del Reglamento de los Órganos Resolutivos de Osinergmin, aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 044-2018-OS/CD, modificado por Resolución N° 147-2023-OS/CD, establece que, para la aprobación de lineamientos resolutivos y precedentes de observancia obligatoria, se requiere el voto aprobatorio de por lo menos cuatro (4) de sus vocales, incluido su presidente.

Que, en la sesión del Tribunal de Solución de Controversias realizada en la fecha se ha acordado aprobar los primeros Lineamientos Resolutivos de dicho tribunal, para la aplicación de las normas relativas a los supuestos de competencia de los órganos de solución de controversias de Osinergmin.

Que, asimismo, tiene por finalidad brindar a los interesados un instrumento que, sin ser vinculante, sirva de guía orientativa a los agentes sobre las controversias de competencia de los Cuerpos Colegiados y el Tribunal de Solución de Controversias.

Por lo expuesto, de conformidad con el artículo 11 del Reglamento de los Órganos Resolutivos de Osinergmin;

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Aprobar los Lineamientos Resolutivos del Tribunal de Solución de Controversias, cuyo texto forma parte integrante de la presente resolución.

Artículo 2°.- Disponer la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano y en el portal institucional de Osinergmin.

Con la intervención del Presidente del Tribunal de Solución de Controversias, Humberto Eduardo Zolezzi Chacón, y los señores vocales, Martha Carolina Linares Barrantes, Antonio Miguel Angulo Zambrano, Ray Augusto Meloni García y Carlos Roberto Giesecke Sara Lafosse.

HUMBERTO EDUARDO ZOLEZZI CHACÓN

Presidente

Tribunal de Solución de Controversias

LINEAMIENTOS RESOLUTIVOS DEL TRIBUNAL DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS DE OSINERGMIN PARA LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS RELATIVAS A LOS SUPUESTOS DE COMPETENCIAS DE LOS ÓRGANOS RESOLUTIVOS DE OSINERGMIN

I. INTRODUCCIÓN

Mediante el artículo 9 de la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, aprobada por la Ley N° 27332, publicada en el diario oficial El Peruano el 29 de julio de 2000, se estableció que los organismos reguladores cuenten con un Tribunal de Solución de Controversias (en adelante, el TSC) como segunda y última instancia administrativa, conformado por cinco (5) miembros designados por Resolución Suprema. Cabe precisar que mediante el Decreto Legislativo N° 1555, publicado el 11 de mayo de 2023, se estableció que los miembros de los tribunales de los organismos reguladores son elegidos por concurso público y son designados mediante Resolución de Consejo Directivo de cada Organismo Regulador.

Asimismo, mediante el artículo 45 del Reglamento General del Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM, publicado el 9 de mayo de 2021, se estableció que la función de solución de controversias del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (en adelante, Osinergmin) es ejercida por los Cuerpos Colegiados de Solución de Controversias (en adelante, los CC), en primera instancia administrativa, y por el TSC, en segunda y última instancia administrativa. Así, estos órganos resolutivos son los competentes para, en ejercicio de la función de solución de controversias, resolver los conflictos y conciliar los intereses contrapuestos entre las entidades o empresas bajo el ámbito de competencia del Osinergmin, es decir, los agentes que participan en el sector energía (electricidad, hidrocarburos y gas natural).

Posteriormente, mediante Resolución Suprema N° 020-2003-PCM, publicada el 25 de enero de 2003, se designó a los cinco (5) miembros del TSC.

De esta manera, el 4 de febrero de 2003, es decir, hace ya más de veinte años, el TSC tuvo su primera sesión. Desde entonces se ha emitido una importante jurisprudencia administrativa sobre diferentes aspectos del marco normativo regulatorio que rige las actividades de los agentes en el sector energía. Estas resoluciones reflejan los cambios normativos ocurridos en dicho sector a lo largo del tiempo, como se puede apreciar en las resoluciones emitidas antes y después de julio de 2006, mes en que se aprobó la Ley para Asegurar el Desarrollo Eficiente de la Generación Eléctrica, Ley N° 28832. Aunado a ello, se aprecia un incremento de las controversias vinculadas a la generación termoeléctrica, como consecuencia del cambio de la matriz energética. A su vez, a partir del año 2016, se verifica un aumento de las controversias relacionadas con clientes libres, asociado al período de sobreoferta eléctrica, al incremento del cambio de condición de usuarios regulados a usuarios libres, y a una mayor competencia en el mercado de los usuarios libres. De la misma manera, a partir del año 2013, se empiezan a presentar controversias de consumidores independientes relacionadas con los servicios de transporte y distribución por red de ductos de gas natural.

Por lo señalado, este Tribunal considera que el tiempo transcurrido desde el inicio de sus funciones y la variedad de los casos resueltos a la fecha, muchos de los cuales contienen importantes definiciones en materia regulatoria, ameritan realizar la labor de sistematizar los criterios de interpretación utilizados en dichos procedimientos por los órganos de solución de controversias de Osinergmin.

Además, de acuerdo con el principio de predictibilidad regulado en el numeral 1.15 del artículo IV del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, la autoridad administrativa debe brindar a los administrados información veraz, completa y confiable sobre cada procedimiento a su cargo, de modo tal que, en todo momento, el administrado pueda tener comprensión cierta sobre los resultados posibles que se podrían obtener.

En este contexto, resulta importante señalar que el TSC se encuentra facultado para aprobar lineamientos resolutivos respecto de las materias bajo su competencia, de conformidad con lo establecido en el numeral 9.6 del artículo 9 del Reglamento de los Órganos Resolutivos de Osinergmin. Estos lineamientos resolutivos constituyen criterios interpretativos que, sin tener carácter vinculante, pueden ser empleados por el TSC y los CC para resolver las diversas controversias que se susciten entre las entidades o empresas bajo el ámbito de competencia del Osinergmin.

Debido a la cantidad de resoluciones emitidas por el TSC, esta labor de sistematización se realizará de forma progresiva, por lo que se tiene previsto abordar esta tarea en más de un documento. Asimismo, en esta oportunidad, este Tribunal ha considerado importante que estos primeros lineamientos resolutivos estén referidos a los pronunciamientos del TSC y los CC, sobre los alcances de las normas que definen su ámbito de competencia.

En efecto, conforme se desarrollará a continuación, las normas que regulan la competencia del TSC y los CC lo hacen de forma general, lo que ha ocasionado incertidumbre respecto de si determinadas controversias se encuentran o no bajo el ámbito de competencia de estos órganos de solución de controversias. Esta situación explica que, en algunos procedimientos, se haya declarado la incompetencia de dichas instancias para resolver las reclamaciones presentadas por los agentes. Incluso, en la etapa previa para la designación de los CC, donde también se hace una evaluación preliminar y no vinculante sobre la competencia de los órganos de solución de controversias, se han presentado casos en los que se ha producido opiniones discrepantes entre las propias áreas de Osinergmin respecto de si la controversia resulta de competencia de los órganos resolutivos de Osinergmin.

En este orden de ideas, la importancia de la aprobación de los lineamientos resolutivos para la aplicación de las normas que regulan la competencia del TSC y los CC, radica en que permitirá orientar a los agentes económicos que acudan a la función de solución de controversias, a las áreas de Osinergmin que emiten opinión previa antes de la conformación de los CC, y a los propios órganos resolutivos que ejercen la función de solución de controversias; sobre los criterios de interpretación que vienen siendo aplicados por el TSC y los CC al determinar si una controversia se encuentra bajo su competencia y, de esta manera, hacer predecibles las decisiones de dichos órganos resolutivos. No obstante, se debe precisar que los lineamientos no tienen carácter vinculante, siendo únicamente referenciales y no constituyen un adelanto de opinión sobre ningún caso en particular.

En tal sentido, los presentes lineamientos recogen los criterios de interpretación utilizados por el TSC y los CC durante las últimas dos décadas, en el marco de los procedimientos de solución de controversias de Osinergmin sometidos a su conocimiento, en lo referente a la aplicación del marco normativo que regula su competencia en los procedimientos que tramitan.

II. SOBRE EL MARCO NORMATIVO QUE RIGE LA COMPETENCIA DE LOS ÓRGANOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. -

La actuación procedimental del TSC se rige, principalmente, por las disposiciones contenidas en el Capítulo V del Reglamento General de Osinergmin, referido a la función de solución de controversias, el Texto Único Ordenado del Reglamento de Osinergmin para la Solución de Controversias de Osinergmin, aprobado por Resolución N° 223-2013-OS/CD, y sus modificatorias, y el Reglamento de los Órganos Resolutivos de Osinergmin, aprobado por Resolución N° 044-2018-OS/CD, y sus modificatorias.

En el artículo 46° del Reglamento General de Osinergmin se establece que Osinergmin es competente para conocer en la vía administrativa las siguientes controversias entre los agentes sujetos bajo su ámbito de competencia, y entre estos y los usuarios libres:

a) Controversias entre generadores, entre generadores y transmisores, y entre transmisores del Sistema Eléctrico Interconectado Nacional (en adelante, SEIN), distintas a las originadas en el Comité de Operación Económica del Sistema Interconectado Nacional (en adelante, el COES) y que se relacionen con materias sujetas a supervisión, regulación y/o fiscalización por parte de Osinergmin.

b) Controversias entre transmisores y usuarios libres, y entre distribuidores y usuarios libres del subsector eléctrico, que dificulten o limiten el acceso del usuario a las redes tanto de los sistemas secundarios de transmisión y/o de los sistemas de distribución eléctrica.

c) Controversias entre generadores y distribuidores, entre generadores y usuarios libres, entre distribuidores, entre usuarios libres y entre transmisores y distribuidores eléctricos, relacionadas con aspectos técnicos, regulatorios, normativos o derivados de los contratos de concesión; sujetos a supervisión, regulación y/o fiscalización por parte de Osinergmin.

d) Controversias entre transportistas de hidrocarburos y/o distribuidores de gas natural con los distribuidores, comercializadores y usuarios libres que emplean sus servicios de transporte distribución, sobre los aspectos técnicos, regulatorios, o normativos del servicio o derivados de contratos de concesión; sujetos a supervisión, regulación y/o fiscalización por parte de Osinergmin.

e) Controversias entre usuarios libres y los productores, distribuidores o comercializadores que le proporcionan suministro de gas natural, relacionadas con los aspectos técnicos, regulatorios o normativos del suministro o derivados de contratos de concesión; sujetos a supervisión, regulación y/o fiscalización por parte de Osinergmin.

f) Otras controversias que determine el Consejo Directivo1, de conformidad con la normatividad del sector energía.

Asimismo, en el artículo 51 del Reglamento de Organización y Funciones de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 010-2016-PCM, se establece que los CC son los órganos resolutivos de Osinergmin encargados de resolver en primera instancia administrativa, las controversias que surjan entre los agentes sujetos a su ámbito de regulación y supervisión, entre dichos agentes y los usuarios libres o consumidores independientes, así como entre estos. Por su parte, en el artículo 53 de esta norma se estableció que el TSC es el órgano resolutivo de Osinergmin encargado de resolver, en segunda y última instancia administrativa, las apelaciones interpuestas contra las resoluciones de los CC.

Posteriormente, en el artículo 5 del Reglamento de los Órganos Resolutivos, aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 044-2018-OS/CD, modificado por la Resolución de Consejo Directivo N° 147-2023-OS/CD, se estableció que los CC tienen competencia nacional para conocer y resolver en primera instancia administrativa, las controversias que surjan entre los agentes sujetos al ámbito de regulación y supervisión de Osinergmin, entre dichos agentes y los usuarios libres o consumidores independientes, así como entre estos, respecto de materias relacionadas con aspectos técnicos o legales contenidos en la normativa, en la regulación o en los contratos de concesión.

De esta manera, de acuerdo a este marco normativo, se aprecia que la función de solución de controversias de Osinergmin, está definida en relación a los sujetos que pueden resolver sus discrepancias por esta vía (ámbito subjetivo) y por las materias que pueden ser propuestas como controversias (ámbito objetivo). Respecto del primer ámbito no parece haber mayor duda, en tanto, se comprende a los agentes sujetos al ámbito de regulación y supervisión de Osinergmin y los clientes libres o consumidores independientes, no obstante, en cuanto al ámbito objetivo, es donde se presenta mayor incertidumbre respecto de si determinadas materias son o no de competencia de los órganos de solución de controversias de Osinergmin, en gran parte, por la remisión genérica a los aspectos técnicos, regulatorios o normativos del servicio, sujetos a supervisión, regulación y/o fiscalización por parte de Osinergmin.

A continuación, se detallan los lineamientos resolutivos que vienen aplicando el TSC sobre la competencia de los órganos de solución de controversias y, en particular, sobre las materias que se encuentran comprendidas en los aspectos técnicos, regulatorios o normativos del servicio o derivados de contratos de concesión, sujetos a supervisión, regulación y/o fiscalización por parte de Osinergmin.

III. LINEAMIENTOS RESOLUTIVOS EN ASPECTOS TÉCNICOS, REGULATORIOS O NORMATIVOS SUJETOS A SUPERVISIÓN, REGULACIÓN Y/O FISCALIZACIÓN POR PARTE DE OSINERGMIN, EN MATERIAS DEL SECTOR ELÉCTRICO. -

Pago de compensaciones por trasgresiones a la NTCSE, según las asignaciones de responsabilidad y cálculo de compensaciones efectuados por el COES. -

En los artículos 4.1, 4.3 y 4.4 de la Norma Técnica de Calidad de los Servicios Eléctricos, aprobada por Decreto Supremo N° 020-97-EM (en adelante, la NTCSE), se señala que es competencia de Osinergmin fiscalizar el fiel cumplimiento de lo establecido en dicha norma, resolver los reclamos o controversias presentadas respecto de su cumplimiento y verificar el pago de las compensaciones a los clientes y suministradores en concordancia con ella misma. Posteriormente, en la Ley para Asegurar el Desarrollo Eficiente de la Generación Eléctrica, Ley N° 28832, publicada el 23 de julio de 2006, se estableció que es función del COES resolver divergencias o controversias derivadas de la aplicación de la ley, reglamento, normas técnicas, procedimientos y demás disposiciones, dentro del ámbito de su competencia, asignar responsabilidades por transgresiones a la NTCSE y calcular las compensaciones que correspondan.

En este marco normativo, se han presentado controversias entre suministradores eléctricos (generadores o distribuidores) contra generadores y transmisores eléctricos solicitando al CC se ordene el pago por resarcimiento por la compensación pagada a sus clientes finales, por interrupciones por rechazo de carga por mínima tensión, al haberse determinado su responsabilidad por las trasgresiones a la NTCSE, en las que las empresas reclamadas cuestionaron la competencia de los órganos de solución de controversias de Osinergmin.

En estos casos, el TSC2345 señaló que la Ley N° 28832 y la NTCSE coexisten en el ordenamiento jurídico y deben aplicarse de forma conjunta, por lo que, si bien el COES tiene competencia para resolver controversias, asignar responsabilidades por transgresiones a la NTCSE y calcular las compensaciones que correspondan, el Osinergmin es competente para fiscalizar el cumplimiento de lo establecido en la NTCSE y verificar el pago de las compensaciones de acuerdo a dicha norma. Por ello, se declaró que pretensiones en las que se solicita el pago de las compensaciones que deben ser abonadas por los responsables de las trasgresiones a la NTCSE, previamente determinadas por el COES, resultan de competencia de sus órganos de solución de controversias, según lo establecido en el literal c) del artículo 46 del Reglamento General de Osinergmin.

Asimismo, cabe añadir que, en una controversia, el TSC6 señaló que su competencia para pronunciarse sobre el pago de las compensaciones que deben ser abonadas por los responsables de las interrupciones, también comprende aquellos casos de interrupciones por mantenimientos programados en los que el COES considere que no resulta necesario determinar responsabilidades por trasgresiones a la NTCSE, pues resulta claro que la responsabilidad recae en quien tuvo a su cargo dicho mantenimiento.

Pago por retiros de potencia y energía sin contrato de acuerdo con las valorizaciones mensuales efectuadas por el COES. -

De acuerdo con los artículos 12 y 14 literales h) y g) de la Ley para Asegurar el Desarrollo Eficiente de la Generación Eléctrica, Ley N° 28832, el COES tiene a su cargo administrar el Mercado de Corto Plazo, para lo cual ejerce la función de determinar y valorizar las transferencias de potencia y energía entre los agentes integrantes del COES. Asimismo, en el literal V del acápite c) del artículo 201 del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas se establece que el Osinergmin sancionará a los concesionarios y entidades que desarrollan actividades de generación, transmisión y/o distribución de energía eléctrica y/o a los clientes libres que no efectúen los pagos por transferencias y compensaciones dispuestas por el COES.

En este marco normativo, se ha presentado una controversia de un generador eléctrico contra un cliente libre solicitando al ÇC se ordene el pago de los retiros de potencia y energía activa sin respaldo contractual que el COES asignó a dicho generador en las valorizaciones mensuales efectuadas por el COES por transferencias de potencia y energía activa entre los generadores integrantes.

En este caso, tanto el CC 7 como el TSC8, señalaron que el COES administra el Mercado de Corto Plazo sobre la base de Procedimientos Técnicos aprobados por Osinergmin, a propuesta del propio COES, lo que demuestra que la controversia sí está relacionada con aspectos de índole normativo y regulatorio. Además, se señaló que Osinergmin supervisa y fiscaliza el cumplimento de las disposiciones emitidas por el COES en ejercicio de sus funciones, como es el caso de las determinaciones y valorizaciones de transferencia de potencia y energía. Por ello, si bien la pretensión consiste en una obligación de dar suma de dinero, los hechos que sustentan la pretensión son temas regulatorios y normativos sujetos a supervisión y fiscalización por Osinergmin y, en consecuencia, de competencia de sus órganos de solución de controversias, según lo establecido en el literal c) del artículo 46 del Reglamento General de Osinergmin.

Asimismo, cabe añadir que en una controversia similar entre un generador eléctrico y un distribuidor eléctrico, sobre pago por retiro de potencia y energía activa del SEIN, sin respaldo contractual, de conformidad con las valorizaciones efectuadas por el COES, si bien no se realizó un análisis de las normas que rigen su competencia, los CC9 y el TSC10 emitieron pronunciamientos sobre el fondo de las pretensiones de la reclamante, por lo que implícitamente se estableció que estas reclamaciones resultan de competencia de los órganos de soluciones de controversias de Osinergmin, al estar referidas a aspectos técnicos, regulatorios o normativos del servicio, según lo establecido en el literal c) del artículo 46 del Reglamento General de Osinergmin.

Reconocimiento de condición de usuario libre. -

El artículo 3 del Reglamento de Usuarios Libres establece que los usuarios cuya máxima demanda anual, de cada punto de suministro, sea menos de 200 kW, tiene la condición de usuario regulado; mientras que los usuarios cuya máxima demanda anual, de cada punto de suministro, sea mayor a 2 500 kW, tiene la condición de usuario libre. Por su parte, aquellos usuarios cuya máxima demanda anual, de cada punto de suministro, sea mayor de 200 kW hasta 2 500 kW, tienen derecho a elegir entre la condición de usuario regulado o libre, debiendo comunicar el cambio de condición a su suministrador actual, con una anticipación no menor a un año a la fecha en que se vaya a hacer efectivo el cambio de condición.

De acuerdo a este marco normativo, se han presentado controversias en las que un usuario del suministro eléctrico presentó una reclamación contra su suministrador actual, solicitando al CC se reconozca formalmente su condición de usuario libre y, en consecuencia, se declare que no requiere el preaviso para el cambio de condición aplicable a los usuarios que se encuentren en la franja de libre elección, debiendo abstenerse de dificultar su derecho a recibir el suministro eléctrico de su nuevo suministrador.

En este caso, si bien no se realizó un análisis de las normas que rigen su competencia, los CC 11 y el TSC12 han emitido pronunciamientos sobe el fondo de las pretensiones de la reclamante, por lo que implícitamente se ha establecido que estas reclamaciones resultan de competencia de los órganos de soluciones de controversias de Osinergmin, al estar referidas a aspectos técnicos, regulatorios o normativos del servicio, según lo establecido en el literal c) del artículo 46 del Reglamento General de Osinergmin.

Declarar fecha de vigencia y ejecución comercial de un contrato de suministro y determinación de pagos indebidos. -

De acuerdo con el artículo 102 del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, en los consumos que fueran abastecidos por, simultáneamente, dos o más generadores, el COES deberá verificar que la energía total abastecida sea efectuada manteniendo mensualmente la misma proporción para cada uno de los suministradores, y quien tuviera un contrato diferente, deberá adecuarlo a esta regla.

En este contexto, alegando que el COES había realizado un incorrecto reparto de potencia y de energía, se presentó una controversia entre un generador (primer suministrador) contra un distribuidor eléctrico, en la que se solicitó al CC declarar que el contrato de suministro suscrito entre dicho distribuidor y otro generador (segundo suministrador) no se encontraba vigente, al no verificarse la puesta en operación comercial de la línea de transmisión al SEIN, según lo señalado en dicho contrato, por lo que no era ejecutable comercialmente en los meses reclamados. Asimismo, se solicitó al CC declarar como pagos indebidos los recibidos por el segundo suministrador en virtud de un contrato que no se encontraba vigente y ordenar un pago por resarcimiento al primer suministrador.

En este caso, el CC 13 y el TSC14 concluyeron que estas pretensiones no resultan de competencia de los órganos de solución de controversias de Osinergmin, al no estar referidas a aspectos técnicos, regulatorios o normativos del servicio, según lo establecido en el literal c) del artículo 46 del Reglamento General de Osinergmin. En específico, el TSC señaló que no existe norma o disposición alguna que establezca la competencia del TSC para ejercer una función de integración normativa para modificar la oportunidad de la puesta en operación comercial prevista en el contrato de suministro entre un generador y un distribuidor. De la misma manera, se señaló que tampoco corresponde a los órganos de solución de controversias de Osinergmin calificar o declarar si los pagos realizados en el período reclamado fueron pagos indebidos, o determinar si existen perjuicios económicos por la ejecución indebida de un contrato, ni disponer el pago de resarcimientos, por tratarse de materias estrictamente privadas, de índole civil y no administrativa.

Reclamos de clientes libres por excesiva facturación de los montos de determinados conceptos facturados por su suministrador. -

En el artículo 8 de la Ley de Concesiones Eléctricas se establece un sistema de precios regulados para aquellos suministros que por su naturaleza lo requieran (usuarios regulados) y un régimen de libertad de precios para los suministros que puedan efectuarse en condiciones de competencia (usuarios libres). Asimismo, en el artículo 44° de la misma Ley de Concesiones Eléctricas se establece que las tarifas de transmisión y de distribución serán reguladas por la Comisión de Tarifas Eléctricas (hoy, Osinergmin), independientemente de si estas corresponden a ventas de electricidad para usuarios regulados o libres. Asimismo, en el artículo 7° del Reglamento de Usuarios Libres, aprobado por Decreto Supremo N° 022-2009-EM, se establece que las tarifas y compensaciones por el uso de instalaciones de transmisión y/o distribución, son reguladas por Osinergmin, no estando sujetas a la libre negociación de las partes.

En este contexto normativo, se han presentado controversias de clientes libres contra sus suministradores (ya sea un generador o distribuidor eléctrico), en las que se solicitó al CC disponer la refacturación de los conceptos comprendidos en las facturas por el suministro eléctrico prestado, referidos a la transmisión y la distribución eléctrica.

En una de estas controversias, el CC15 y el TSC16 señalaron que determinar si ha existido una excesiva facturación de los cargos de peajes de transmisión principal y secundaria, y cargos por uso de redes de distribución en horas punta y exceso de potencia de distribución en horas fuera de punta, es un aspecto sujeto a regulación y supervisión de Osinergmin y, por lo tanto, de competencia del regulador, según lo establecido en el literal c) del artículo 46 del Reglamento General de Osinergmin.

A su vez, en otra controversia, el CC17 y el TSC18 resolvieron un reclamo por un exceso de facturación respecto de los cargos de generación - potencia en horas de punta y peaje de conexión al sistema principal, señalando que en tanto no se discuten los precios aplicados a la facturación, sino la forma como se ha determinado la cantidad demandada, en base a la máxima demanda del cliente y las horas de punta aplicable, la materia controvertida está referida a un aspecto sujeto a regulación y supervisión de Osinergmin y, por lo tanto, de competencia del regulador, según lo establecido en el literal c) del artículo 46 del Reglamento General de Osinergmin.

Declaración sobre la interpretación de una norma de naturaleza regulatoria. -

El artículo 4.1. del Procedimiento para Fijar las Condiciones de Uso y Acceso Libre a los Sistemas de Transmisión y Distribución Eléctrica, aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 091-2003-OS/CD, establece que todo cliente de transporte está obligado a hacer efectivo el pago por la contraprestación del servicio de uso de la red de transmisión y/o distribución.

Estando a lo señalado en esta norma, se presentó una controversia promovida por una empresa de distribución eléctrica, en la que se solicitó al CC se declare que el suministrador eléctrico es el obligado al pago de las compensaciones por el uso de sus redes de transmisión y/o distribución, sin que ello se encuentre supeditado a que dicho suministrador reciba el pago por tales conceptos de sus clientes libres. Posteriormente, al advertir que dicho pago se había producido incluso antes de la presentación de la reclamación, se precisó que la reclamación era de naturaleza declarativa.

En este caso, el TSC19 señaló que las normas que rigen la competencia de los órganos de solución de controversias de Osinergmin comprenden la facultad de resolver controversias concretas y específicas entre los agentes bajo el ámbito de su competencia, en la que existan intereses en conflicto; por lo que, si las partes manifiestan tener únicamente una distinta interpretación sobre una norma determinada, en modo alguno ello supone un conflicto de intereses. En ese orden, no corresponde a los CC emitir resoluciones sobre pretensiones cuya única finalidad sea declarar la forma de interpretar o aplicar una norma, sin que exista un conflicto de intereses que requiera de dicha interpretación.

Determinar si un sistema de medición de un cliente libre presentó condiciones inadecuadas y, si procede la devolución o reintegro de lo pagado en exceso. -

De acuerdo con el artículo 92 de la Ley de Concesiones Eléctricas, cuando por falta de medición o por errores en el proceso de facturación, se consideren importes distintos a los que efectivamente correspondan, los concesionarios procederán al recupero o al reintegro, según sea el caso. Esta disposición se encuentra reglamentada por la Norma DGE Reintegros y Recupero de Energía Eléctrica, aprobada por Resolución Ministerial N° 571-2006-MEM/DM, la cual resulta de aplicación a los procesos de reintegros y recuperos originados en la prestación del servicio público de electricidad.

En este contexto, alegando que condiciones técnicas inadecuadas del sistema de medición de uno de sus clientes libres ocasionaron que se registrara solo parte de la energía y la potencia realmente consumida por dicho cliente y, en consecuencia, durante el período reclamado, se le facturó una mayor cantidad de potencia y energía para el mercado regulado que la realmente utilizada, un distribuidor eléctrico solicitó al CC declarar que dichas condiciones técnicas inadecuadas constituyen causal de reintegro, de acuerdo con la Resolución Ministerial N° 571-2006-MEM/DM, las que tendrían que ser pagadas por determinados generadores (suministradores). Asimismo, alegó que el TSC resultaba competente para conocer la controversia pues se afectaba el interés de los clientes regulados.

En este caso, el CC20 y el TSC21 concluyeron que estas pretensiones no resultan de competencia de los órganos de soluciones de controversias de Osinergmin, al no estar referidas a aspectos técnicos, regulatorios o normativos del servicio, según lo establecido en el literal c) del artículo 46 del Reglamento General de Osinergmin. Al respecto, se señaló que las normas invocadas son aplicables a la relación de un distribuidor con sus usuarios regulados. De este modo, no existe norma o regulación en el sector eléctrico que establezca que el distribuidor tenga derecho a solicitar a las generadoras (suministradoras) la refacturación y devolución de lo pagado por errores en los sistemas de medición de sus clientes, por lo que las pretensiones de la reclamación tratan sobre materia contractual.

Determinar si el distribuidor tiene la obligación de coordinar con el cliente libre del suministrador, previamente a realizar el cobro por la energía capacitiva. -

El artículo 16 de la Norma de Opciones Tarifarias y Condiciones de Aplicación de las Tarifas a Usuario Final, aprobada por Resolución de Consejo Directivo N° 206-2013-OS/CD, establece que no está permitida la inyección de energía reactiva capacitiva a la red. En todo caso la empresa de distribución eléctrica deberá coordinar con el usuario la forma y plazos para corregir esta situación. De no cumplir con la corrección dentro de los plazos acordados entre las partes, la empresa de distribución eléctrica podrá facturar el total del volumen de la energía reactiva capacitiva registrada por el doble de la misma tarifa definida para el costo unitario de la energía reactiva inductiva.

En este contexto normativo, se presentó una controversia en la que un generador eléctrico (suministrador) solicitó al CC declarar que el distribuidor eléctrico tiene la obligación de coordinar con su cliente libre, previamente a realizar el cobro de la energía capacitiva.

En este caso, si bien no se realizó un análisis de las normas que rigen su competencia, los CC22 y el TSC23 han emitido pronunciamientos sobre el fondo de las pretensiones de la reclamante, por lo que implícitamente se ha establecido que estas reclamaciones resultan de competencia de los órganos de soluciones de controversias de Osinergmin, al estar referidas a aspectos técnicos, regulatorios o normativos del servicio, según lo establecido en el literal c) del artículo 46 del Reglamento General de Osinergmin.

IV. LINEAMIENTOS RESOLUTIVOS EN ASPECTOS TÉCNICOS, REGULATORIOS O NORMATIVOS SUJETOS A SUPERVISIÓN, REGULACIÓN Y/O FISCALIZACIÓN POR PARTE DE OSINERGMIN, EN MATERIAS DEL SECTOR DE HIDROCARBUROS Y GAS NATURAL. -

Gas Natural

Determinación del contrato de transporte al que debe imputarse la nominación de volúmenes de gas natural. -

El artículo 40 de las Normas del Servicio de Transporte de Gas Natural por Ductos, aprobadas por Decreto Supremo N° 18-2004-EM, establece un régimen de imputación aplicable cuando un consumidor independiente recibe gas natural en virtud de más de una modalidad contractual de servicio de transporte, según dicha norma se considera que el usuario ha recibido, en el día la entrega de las cantidades autorizadas, según los servicios de transporte atendidos, en el orden siguiente: primero, al servicio firme, y luego, al servicio interrumpible.

En atención a lo señalado, se presentó una controversia promovida por un consumidor independiente, en la que se solicitó al CC declarar que la nominación efectuada era la primera nominación realizada en virtud al contrato interrumpible, y que permitió dar inicio a la prestación de dicho contrato; en lugar de la nominación al contrato firme, como lo consideró la empresa concesionaria de distribución.

En este caso, si bien no se realizó un análisis de las normas que rigen su competencia, el CC24 y el TSC25 emitieron pronunciamientos sobre el fondo de las pretensiones de las reclamantes, por lo tanto, implícitamente se ha establecido que esta materia resulta de competencia de los órganos de soluciones de controversias de Osinergmin, al estar referidas a aspectos técnicos, regulatorios o normativos del servicio, conforme a lo establecido en el literal d) del artículo 46 del Reglamento General de Osinergmin.

Refacturación del servicio de distribución de gas natural, al realizarse cobros en función de una categoría tarifaria distinta. -

De acuerdo con el artículo 107 del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos, cada consumidor debe pagar la tarifa de distribución, según su respectiva categoría tarifaria. Asimismo, en la quinta disposición complementaria del mencionado Reglamento se establece que los concesionarios facturaran el gas natural a las estaciones de compresión y plantas de licuefacción, según los precios y tarifas que correspondan al tipo de consumidor final.

En base a este marco normativo, se han presentado controversias promovidas por un consumidor independiente que se dedica a la actividad de compresión y licuefacción del gas natural, en las que se solicitó al CC determinar si se les debía aplicar la categoría tarifaria correspondiente a su nivel de consumo o la que correspondía a sus clientes finales.

En estos casos, tanto los CC 26 27 como el TSC28, han indicado que estas reclamaciones resultan de competencia de los órganos de solución de controversias de Osinergmin, al estar referidas a aspectos técnicos, regulatorios o normativos del servicio, según lo establecido en el literal d) del artículo 46 del Reglamento General de Osinergmin.

Asimismo, en dichos procedimientos, ante cuestionamientos de la reclamada sobre la condición de usuario regulado o libre de la reclamante, el TSC también señaló que, en lo que se refiere a la distribución de gas natural por red de ductos, los CC y el TSC son competentes para conocer y resolver controversias que surjan entre usuarios libres o consumidores independientes con el distribuidor que les brinda el servicio de distribución de gas natural; mientras que la Junta de Apelaciones de Reclamos de Usuarios de Osinergmin (JARU) es competente para conocer y resolver los conflictos que surjan entre los usuarios regulados y el distribuidor que les presta el servicio público de distribución de gas natural, en tanto tribunal que resuelve los recursos de apelación presentados en la vía de reclamos de usuarios.

Negativa injustificada a reconocer las mismas condiciones para prestaciones equivalentes que se otorgan a otros agentes. -

El Reglamento de la Ley de Promoción del Desarrollo de la Industria del Gas Natural, aprobado por Decreto Supremo N° 040-99-EM, señala que en los contratos que rigen la compraventa del suministro de gas natural, por el servicio de transporte como por el servicio de distribución, se debe establecer que no se podrán aplicar condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. Asimismo, en el numeral 9.16 de la cláusula novena del Contrato de Concesión de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos de Lima y Callao, se acordó que en los contratos que suscriba la concesionaria por el servicio de distribución deberá incluirse que no se podrá aplicar condiciones, incluido el precio, desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.

Por su parte, en el literal h) del artículo 42 del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos se establece que el concesionario de distribución de gas natural está obligado a aplicar las tarifas, cargos e importes que se fijen de acuerdo a la normativa vigente, mientras que en el numeral 2.25 del artículo 2 de dicho reglamento se define a la tarifa como el cargo máximo que el concesionario puede facturar por el suministro y los servicios de transporte y distribución.

Teniendo presente este marco normativo, se han presentado controversias promovidas por consumidores independientes, en las que se ha solicitado al CC determinar si se aplicaron condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, al facturar una tarifa de distribución distinta a dos agentes de una misma categoría tarifaria. En estos casos, el TSC señaló que reclamaciones en las que se invoque el incumplimiento del señalado marco normativo, resultan de competencia de los órganos de solución de controversias de Osinergmin, al estar referidas a aspectos técnicos, regulatorios o normativos del servicio, según lo establecido en el literal d) del artículo 46 del Reglamento General de Osinergmin2930.

Ajuste en la facturación por el servicio de distribución, por reducción en los volúmenes transportados de gas natural por una declaración de emergencia. -

Mediante los Decretos Supremos N° 050-2012-EM y N° 017-2018-EM, se aprobaron los mecanismos de emergencia aplicables ante situaciones que escapen del control de los productores, concesionarios de transporte de gas natural y/o concesionarios del servicio de distribución de gas natural, que afecten la producción, el transporte y/o la distribución, causando la imposibilidad de entregar, transportar o distribuir total o parcialmente los volúmenes de gas natural para cubrir los servicios autorizados. Estas normas establecían un orden de prioridad y prorrateo para la asignación de los volúmenes de gas disponibles.

Asimismo, el artículo 49 de las Normas del Servicio de Transporte de Gas Natural por Red de Ductos, aprobado por Decreto Supremo N° 018-2004-EM, dispone que cuando el concesionario por causas no imputables al usuario o de quienes deben entregar el gas natural por cuenta de este, dispusiese una reducción en los volúmenes a ser transportados bajo la modalidad de servicio firme, restará del total a facturar por el cargo de reserva de capacidad del mes en el cual ocurra la reducción, el monto correspondiente al volumen que el concesionario fue incapaz de entregar al usuario en cada uno de los días afectados por la reducción.

En atención a lo señalado, se han presentado controversias promovidas por consumidores independientes, en las que se solicitó al CC ordene al concesionario de distribución de gas natural la refacturación de los importes cobrados por el servicio de distribución, al haberse reducido los volúmenes transportados de gas natural por causas no imputables al usuario.

En estos casos, los CC concluyeron que estas reclamaciones referidas a la facturación por el servicio de distribución por menores volúmenes transportados ante una situación de emergencia, resultan de competencia de los órganos de soluciones de controversias de Osinergmin, al estar referidas a aspectos técnicos, regulatorios o normativos del servicio, según lo establecido en el literal e) del artículo 46 del Reglamento General de Osinergmin31 32. Si bien el TSC no llegó a emitir pronunciamiento en segunda instancia administrativa, pues la reclamante formuló desistimiento del procedimiento y de las pretensiones, cabe precisar que la competencia de los órganos de solución de controversias no fue objeto de impugnación en los recursos de apelación presentados33 34.

Revisión de la facturación por los servicios de suministro, transporte y distribución de gas natural por red de ductos, por el incumplir el Contrato de Concesión de Distribución de Gas Natural. -

En la cláusula 14 del Contrato de Concesión del Sistema de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos en el departamento de Ica, se estipularon las tarifas y cargos iniciales aplicables a la facturación del suministro, transporte y distribución, con una vigencia de ocho (8) años, no pudiendo ser revisadas dentro del primer período tarifario. Transcurrida la vigencia de dichas tarifas iniciales, entrarían en vigencia las normas que apruebe Osinergmin para regular dicha facturación. Así, el 13 de diciembre de 2015, entró en vigencia la Resolución del Consejo Directivo N° 286-2015-OS/CD, que aprobó el procedimiento de facturación para dicha concesión.

En este contexto, algunos consumidores independientes solicitaron al CC que ordene al concesionario de distribución de gas natural la refacturación de los importes facturados por el suministro, transporte y distribución de gas natural, en aplicación del procedimiento de facturación aprobado por Osinergmin, alegando el incumplimiento de la cláusula 14 del Contrato de Concesión del Sistema de Distribución.

En uno de estos procedimientos35, el TSC afirmó que de acuerdo con los artículos 19 y 31 del Reglamento General de Osinergmin, este regulador debe velar por el cabal cumplimiento de los contratos de concesión de distribución de gas natural por red de ductos; y que, su función supervisora comprende verificar las obligaciones derivadas de dichos contratos. Asimismo, de conformidad con el artículo 83 del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos, es materia de fiscalización por Osinergmin, el cumplimiento de las disposiciones señaladas en la ley, el reglamento y los contratos. De este modo, el TSC concluyó que la materia reclamada resultaba de competencia de los órganos de solución de controversias de Osinergmin, pues al estar referida a la facturación que realiza el concesionario de distribución de gas natural a su consumidor independiente, con motivo de la prestación del servicio de distribución, resulta un aspecto técnico, regulatorio o normativo del servicio, según lo establecido en el literal d) del artículo 46 del Reglamento General de Osinergmin.

Además, el TSC también señaló que, por el principio de legalidad, no le correspondía incorporar criterios o precisiones a la metodología prevista en el procedimiento de facturación, aprobado en ejercicio de su función normativa por el Consejo Directivo de Osinergmin, pues cualquier alteración de dichas condiciones, criterios o metodologías en dicho procedimiento para la facturación, constituiría la asunción de competencias que no le corresponden al Tribunal.

Restitución de la categoría tarifaria contratada por el servicio de distribución de gas natural. -

El artículo 8 de la Norma de las Condiciones Generales del Servicio de Distribución de Gas Natural, aprobada por Resolución de Consejo Directivo N° 054-2016-OS/CD, establece que procede la recategorización de los clientes del servicio de distribución de gas natural en dos supuestos: a solicitud del cliente y mediante recategorización por evaluación del concesionario de los consumos históricos. Cabe destacar que la categoría tarifaria de los consumidores independientes, en atención a sus mayores consumos, es menor que la tarifa de las categorías de los usuarios regulados.

En este contexto normativo, se han presentado controversias que involucran a consumidores independientes en las que se solicitó al CC determinar si correspondía su recategorización tarifaria, ante la variación de los consumos de gas natural, por evaluación del concesionario, considerando sus consumos históricos en los meses afectados por la declaratoria de emergencia sanitaria por el Covid-19.

En estos casos, si bien no se realizó un análisis de las normas que rigen su competencia, los CC3637 y el TSC3839 han emitido pronunciamientos sobe el fondo de las pretensiones de las reclamantes, por lo que implícitamente se ha establecido que estas reclamaciones resultan de competencia de los órganos de solución de controversias de Osinergmin, al estar referidas a aspectos técnicos, regulatorios o normativos del servicio, según lo establecido en el literal d) del artículo 46 del Reglamento General de Osinergmin.

1 Debe precisarse que de acuerdo con el literal n) del artículo 8 del Reglamento de Organización y Funciones de Osinergmin, esta competencia es ejercida por la Presidencia del Consejo Directivo de Osinergmin.

2 Resolución del TSC N° 005-2007-TSC/25-2007-TSC-OSINERGMIN del 4 de septiembre de 2007.

3 Resolución del TSC N° 005-2007-TSC/30-2007-TSC-OSINERGMIN del 4 de octubre de 2007.

4 Resolución del TSC N° 003-2008-TSC/33-2007-TSC-OSINERGMIN del 22 de enero de 2008.

5 Resolución del TSC N° 003-2009-TSC/41-2008-TSC-OSINERGMIN del 12 de enero de 2009.

6 Resolución del TSC N° 006-2024-TSC/138 del 17 de julio de 2024.

7 Resolución del Cuerpo Colegiado Ad Hoc N° 005-2012-OS/CC-66 del 13 de abril de 2012.

8 Resolución del TSC N° 006-2012-TSC/66-2012-TSC-OSINERGMIN del 12 de septiembre de 2012.

9 Resolución del Cuerpo Colegiado Ad Hoc N° 05-2014-OS/CC-89 del 9 de diciembre de 2014.

10 Resolución del TSC N° 05-2017-OS/TSC-89-2014 del 19 de diciembre de 2017.

11 Resolución del Cuerpo Colegiado Ad Hoc N° 007-2016-OS/CC-98 del 31 de marzo de 2016.

12 Resolución del TSC N° 07-2021-OS/TSC-98 del 26 de abril de 2021.

13 Resolución del Cuerpo Colegiado Ad Hoc N° 006-2019-OS/CC-109 del 30 de mayo de 2019.

14 Resolución del TSC N° 008-2020-OS/109-2019-TSC del 30 de abril de 2020.

15 Resolución del Cuerpo Colegiado Ad Hoc N° 004-2021-OS/CC-127 del 5 de febrero de 2021.

16 Resolución del TSC N° 06-2021-OS/TSC-127 del 16 de octubre de 2021.

17 Resolución del Cuerpo Colegiado Ad Hoc N° 05-2023-OS/CC-153 del 19 de octubre de 2023.

18 Resolución del TSC N° 04-2024-OS/TSC-153 del 9 de octubre de 2024.

19 Resolución del TSC N° 08-2024-OS/TSC-132 del 6 de marzo de 2022.

20 Resolución del Cuerpo Colegiado Ad Hoc N° 07-2021-OS/CC-133 del 30 de julio de 2021.

21 Resolución del TSC N° 09-2024-OS/TSC-133 del 24 de abril de 2024.

22 Resolución del Cuerpo Colegiado Ad Hoc N° 04-2021-OS/CC-135 del 23 de septiembre de 2021.

23 Resolución del TSC N° 06-2024-OS/TSC-135 del 10 de abril de 2024.

24 Resolución del Cuerpo Colegiado Ad Hoc N° 010-2009-OS/CC-55 del 15 de junio de 2009.

25 Resolución del TSC N° 006-2009-TSC/55-2009-TSC del 5 de octubre de 2009.

26 Resolución del Cuerpo Colegiado Ad Hoc N° 006-2013-OS/CC-72 del 21 de octubre de 2013.

27 Resolución del Cuerpo Colegiado Ad Hoc N° 006-2014-OS/CC-87 del 16 de junio de 2014.

28 Resolución del TSC N° 13-2021-OS/TSC-72 del 22 de enero de 2021.

29 Resolución del TSC N° 13-2019-OS/91-2015-TSC del 7 de mayo de 2019.

30 Resolución del TSC N° 10-2021-OS/TSC-118 del 30 de julio de 2021.

31 Resolución del Cuerpo Colegiado Ad Hoc N° 005-2019-OS/CC-106 del 21 de febrero de 2019.

32 Resolución del Cuerpo Colegiado Ad Hoc N° 006-2020-OS/CC-114 del 22 de enero de 2020.

33 Resolución del TSC N° 10-2021-OS/TSC-106 del 26 de enero de 2021.

34 Resolución del TSC N° 05-2021-OS/TSC-114 del 26 de enero de 2021.

35 Resolución del TSC N° 025-2021-OS/TSC-103 del 10 de febrero de 2021.

36 Resolución del Cuerpo Colegiado Ad Hoc N° 004-2021-OS/CC-129 del 25 de febrero de 2021.

37 Resolución del Cuerpo Colegiado Ad Hoc N° 005-2021-OS/CC-130 del 11 de marzo de 2021.

38 Resolución del TSC N° 07-2021-OS/TSC-129 del 15 de noviembre de 2021.

39 Resolución del TSC N° 07-2024-OS/TSC-130 del 21 de febrero de 2024.

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