Declaran nulo el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 095-2024-MPH/CM, que desaprobó solicitud de vacancia presentada en contra de regidora del Concejo Provincial de Huancayo, departamento de Junín

Resolución Nº 0435-2024-JNE

Expediente Nº JNE.2024001877

HUANCAYO - JUNÍN

VACANCIA

APELACIÓN

Lima, diecinueve de diciembre de dos mil veinticuatro

VISTO: en audiencia pública virtual del 18 de diciembre de 2024, debatido y votado en la fecha, el recurso de apelación interpuesto por don Betzabeth Fiorella Fabián González regidora del Concejo Provincial de Huancayo, departamento de Junín (en adelante, señor recurrente) en contra Acuerdo de Concejo Municipal Nº 095-2024-MPH/CM, del 3 de mayo de 2024 que rechazó la solicitud de vacancia presentada en contra de doña Doricinda Matías Bonifacio, regidora de la citada comuna (en adelante, señora regidora), por la causa de nepotismo, prevista en el numeral 8 del artículo 22, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM);

Oído: el informe oral

PRIMERO. ANTECEDENTES

Solicitud de vacancia

1.1. El 1 de abril de 2024, doña Betzabeth Fiorella Fabián González, regidora del Concejo Provincial de Huancayo, departamento de Junín (en adelante, señora recurrente), presentó su solicitud de vacancia formulada en contra de doña Doricinda Matías Bonifacio, regidora de la citada comuna (en adelante, señora regidora), por la causa prevista en el numeral 8 del artículo 22 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), bajo los siguientes argumentos:

a) Mediante Informe Nº 004-2024-2-0411-AOP, el Órgano de Control Institucional de la Municipalidad Provincial de Huancayo indica que “la entidad contrató Personal Técnico III de Laboratorio de Bromatología, bajo el alcance del Decreto Legislativo Nº 1057, pese a que no cumplía los requisitos del perfil del puesto y no fue requerido por el área usuaria, siendo, además, familiar por afinidad con la señora regidora, situación que afectó la finalidad de la contratación y el acceso de las personas en igualdad de condiciones a la función pública y ocasionó un perjuicio de S/ 3 146.67”.

b) Dicha contratación se realizó con la ganadora del concurso CAS, doña Norma Común Catay (en adelante, doña Norma Común), quien suscribió el Contrato Administrativo de Servicios por la Excepción de Necesidad Transitoria Nº 012-2023-MPH, laborando en mayo y junio de 2023, dado que presentó su carta de renuncia, el 20 de junio de 2023, a lo que, posteriormente, la Subgerencia de Recursos Humanos, el 27 del mismo mes y año, comunicó la aceptación de la renuncia a través de la Carta Nº 122-2023-MPH/GA-SGGRH.

c) Doña Norma Común, quien es cuñada de la señora regidora, no declaró tener dicho vínculo de afinidad, pese a que tuvo oportunidad de realizarlo a través de la presentación de documentos para la evaluación curricular, en el formato Anexo Nº 5, que tiene carácter de declaración jurada.

d) El vínculo de afinidad en segundo grado nace de la relación entre la señora regidora y el progenitor de sus hijos, don Pablo César Común Catay (en adelante, don Pablo Común), quien, a su vez, este último es hermano consanguíneo de doña Norma Común, conforme se acredita de las actas de nacimiento de doña Norma Común, doña Estefany Yeraldine Común Matías y de don Pablo Común, así como de las declaraciones juradas de intereses presentadas por la señora regidora en el 2022 y 2023.

e) Si bien la señora regidora refirió que se encuentra separada de don Pablo Común desde el 2010, presentando como sustento un acta de transacción extrajudicial, este hecho se contradice con su situación actual que publicita en sus redes sociales en la que se refieren palabras de felicitaciones entre ambos.

f) La señora regidora presentó la Carta Nº 0001-2023-CM-MPH/DMB, del 27 de junio de 2023, dirigida al alcalde de la comuna, solicitando que no se contrate familiares en la entidad edil; no obstante, doña Norma Común presentó su carta de renuncia, el 20 de junio de 2023, por lo que la presentación del escrito de la señora regidora fue posterior a la renuncia, en consecuencia, no se tuvo ningún efecto ni determinó el término de la relación contractual.

g) La señora regidora no realizó sus deberes de fiscalización y, por el contrario, esperó que este hecho sea denunciado en los medios de comunicación.

1.2. A fin de acreditar los hechos alegados, la señora recurrente presentó como medios probatorios los siguientes documentos:

- Copia de la denuncia presentada ante la Contraloría General de la República, por presuntas irregularidades por la contratación de doña Norma Común en la Municipalidad Provincial de Huancayo.

- Copia del Informe Nº 004-2024-2-0411-AOP, Acción de Oficio Posterior, emitido por el Órgano de Control institucional de la Municipalidad Provincial de Huancayo.

- Copia del Contrato Administrativo de Servicios por la Excepción de Necesidad Transitoria Nº 012-2023-MPH.

- Copia de Anexo Nº 5, declaración jurada de no tener incompatibilidad por razones de parentesco de doña Norma Común.

- Copia de Boletas de pago de doña Norma Común, de mayo y junio de 2023.

- Copia del Acta del Resultado Final del Proceso Cas Nº 001-2023-MPH.

- Partida de nacimiento de doña Norma Común.

- Acta de nacimiento de doña Estefany Geraldine Común Matías.

- Partida de nacimiento de don Pablo César Común Catay.

- Copia de la Carta Nº 1222-2023-MPH/GA-SGGRH, aceptando la renuncia de doña Norma Común.

- Copia de la Carta s/n de doña Norma Común, del 20 de junio de 2023.

- Copia del Informe Nº 114-2024-MPH-GA-SGGRH/ACP, del 4 de marzo de 2024, que adjunta el registro de asistencia de doña Norma Común.

- Información financiera de los ingresos y gastos del proceso electoral –Elecciones Regionales y Municipales 2022– obtenida del Sistema Informático Claridad de la Oficina Nacional de Procesos Electorales, correspondiente a la señora regidora.

Descargos de la señora regidora

1.3. Con escritos, del 2 y 3 de mayo de 2024, presentó sus descargos, alegando, esencialmente, lo siguiente:

a) Los informes de control son instrumentos mediante los cuales se establece una presunta responsabilidad administrativa funcional del servidor o funcionario público en un procedimiento administrativo disciplinario, no siendo de uso obligatorio en un proceso de vacancia. Por cuanto la vacancia es un mecanismo a través del cual se realiza un control político y jurídico.

b) La prohibición de familiares hasta el segundo grado de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho, convivencia o ser progenitores de sus hijos, no alcanza a los familiares del padre de sus hijos, por cuanto la Ley Nº 30294.

c) En el presente caso, la señora recurrente no ha cumplido con acreditar el primer supuesto, esto es, el vínculo matrimonial; así, indica que no convive ni tiene ningún tipo de unión de hecho con don Pablo Común desde el 2010, por lo que ambos acordaron continuar separados y se estableció una pensión de alimentos a favor de sus menores hijos.

d) La sola existencia de hijos en común tampoco acredita la unión de hecho, convivencia o matrimonio, lo que en el caso de autos no ha sucedido ni se ha acreditado.

e) Al tomar conocimiento de los hechos, presentó la Carta Nº 001-2023-CM-MPH/DMB, del 27 de junio de 2023, denunciando el hecho de que se permitió la contratación de doña Norma Común, quien es hermana del padre de sus hijos, solicitando se tomen las acciones inmediatas.

f) El 26 de marzo de 2024, don Niel Corleón Suárez Loardo presentó solicitud de vacancia en contra de la señora regidora por la causa de nepotismo por la contratación de doña Norma Común.

g) Así, el 30 de abril y 3 de mayo de 2024, se llevó a cabo la sesión extraordinaria de concejo, a fin de resolver la mencionada solicitud de vacancia, en dicha sesión, se rechazó la vacancia de la señora regidora por la causa de nepotismo por la contratación de doña Norma Común. En el presente caso, la señora recurrente, el 1 de abril de 2024, también presentó solicitud de vacancia en contra de la señora regidora por la misma causa y los mismos hechos.

h) De la revisión de ambas solicitudes de vacancia existe identidad de la persona perseguida, identidad del objeto de persecución, identidad de la causa de persecución o fundamento, por tanto, al verificarse la triple identidad y ya que el Concejo Provincial de Huancayo ya se pronunció en la sesión extraordinaria, del 3 de mayo de 2024, rechazando el pedido de vacancia, el concejo no podría pronunciarse nuevamente, que de hacerlo estaría violando el principio non bis in idem.

1.4. A efectos de acreditar los hechos antes descritos, la señora regidora adjuntó, entre otros, los siguientes documentos:

a) Copia del Acta de Transacción Extrajudicial, del 10 de junio de 2010.

b) Copia del Escrito Nº 01, del 10 de junio de 2010, de don Pablo Común.

c) Carta Nº 0001-2023-CM-MPH/DMB, del 27 de junio de 2023, presentada por la señora regidora.

Decisión del concejo municipal

1.5. En la XIII Sesión Extraordinaria, del 3 de mayo de 2024, el Concejo Provincial de Huancayo desaprobó la solicitud de vacancia presentada en contra de la señora regidora, con un (1) voto a favor, cero (0) en contra y catorce (14) abstenciones; es decir, no alcanzó el voto aprobatorio de los dos tercios del número legal de sus miembros. Asimismo, se debe precisar que tanto la señora regidora como la señora recurrente se abstuvieron de emitir su voto.

1.6. La decisión se formalizó con el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 095-2024-MPH/CM, de la misma fecha.

SEGUNDO. SÍNTESIS DE AGRAVIOS

2.1. El 30 de mayo de 2024, la señora recurrente interpuso recurso de apelación en contra del acuerdo antes mencionado, reiterando los argumentos señalados en su solicitud de vacancia y agregando los siguientes:

a. Se ha constatado que doña Norma Común y don Pablo Común son hermanos consanguíneos, además, este último es el padre de los hijos de la señora regidora, estableciéndose un parentesco por afinidad de segundo grado entre doña Norma Común y la señora regidora.

b. La señora regidora estaba al tanto del proceso Cas Nº 001-2023-MPH, cuya convocatoria se hizo pública durante la última semana de abril de 2023, es evidente que, en su posición de regidora del oficialismo, su constante presencia junto al alcalde y su cercanía con los funcionarios involucrados en las distintas etapas del desarrollo del proceso Cas, tuvo la capacidad y la intención de influir en la creación del puesto laboral en cuestión.

c. La vacancia de la señora regidora se justifica no solo por la infracción específica de la ley de nepotismo, sino también por la necesidad de proteger los valores y principios que sustentan una administración pública, justa y equitativa, argumentos que han sido expuestos en la sesión extraordinaria, del 3 de mayo de 2024, que no han sido tomados en consideración por los regidores al emitir su voto, quebrantándose derechos de índole constitucional como el de legalidad.

d. En la referida sesión extraordinaria, el pleno del concejo, lejos de valorar lo hechos, merituar las pruebas aportadas y analizar el artículo 22 de la LOM, rechazó la solicitud de vacancia contraviniendo gravemente las disposiciones legales sobre la obligatoriedad del voto, al alcanzarse un (1) voto a favor y catorce (14) abstenciones, estas últimas sin fundamento escrito como la norma indica de manera taxativa, quebrantándose el principio de legalidad.

2.2. Mediante escrito del 12 de diciembre de 2024, el abogado defensor de la señora regidora, don Julio Cesar Silva Meneses, solicitó que se le conceda el uso de la palabra en la audiencia pública virtual de la fecha.

CONSIDERANDOS

PRIMERO. SUSTENTO NORMATIVO (en adelante, SN)

En la LOM

1.1. El numeral 8 del artículo 22 refiere, como causa de vacancia, la siguiente:

Artículo 22.- Vacancia del cargo de alcalde o regidor

El cargo de alcalde o regidor se declara vacante por el concejo municipal, en los siguientes casos:

[…]

8. Nepotismo, conforme a ley de la materia.

En el Código Civil

1.2. El artículo 237 regula:

Artículo 237.- Parentesco por afinidad

El matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro. Cada cónyuge se halla en igual línea y grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad.

En la Ley Nº 312991

1.3. El artículo 1 preceptúa:

Modifícase el artículo 1 de la Ley 26771, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público en casos de parentesco, modificado por la Ley 30294, en los siguientes términos:

“Artículo 1. Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho, convivencia o ser progenitores de sus hijos.

Para los efectos de la presente ley, el parentesco por afinidad se entiende también respecto del concubino, conviviente y progenitor del hijo.

Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría y otros de naturaleza similar”. [Resaltados agregados].

En el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General2 (en adelante, TUO de la LPAG)

1.4. Los incisos 1.2., 1.3. y 1.11. del numeral 1 del artículo IV del Título Preliminar disponen:

1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo. Tales derechos y garantías comprenden, de modo enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y a impugnar las decisiones que los afecten.

[…]

1.3. Principio de impulso de oficio.- Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias.

[…]

1.11. Principio de verdad material.- En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.

[…]

1.5. El numeral 1 del artículo 10 preceptúa:

Artículo 10.- Causales de nulidad

Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:

1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.

1.6. El numeral 3 del artículo 99 refiere lo siguiente:

Artículo 99.- Causales de abstención

La autoridad que tenga facultad resolutiva o cuyas opiniones sobre el fondo del procedimiento puedan influir en el sentido de la resolución, debe abstenerse de participar en los asuntos cuya competencia le esté atribuida, en los siguientes casos:

[…]

3. Si personalmente, o bien su cónyuge, conviviente o algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tuviere interés en el asunto de que se trate o en otro semejante, cuya resolución pueda influir en la situación de aquel.

1.7. El artículo 112 prevé que:

Artículo 112.- Obligatoriedad del voto

112.1 Salvo disposición legal en contrario, los integrantes de órganos colegiados asistentes a la sesión y no impedidos legalmente de intervenir, deben afirmar su posición sobre la propuesta en debate, estando prohibido inhibirse de votar.

Jurisprudencia emitida por el Jurado Nacional de Elecciones

1.8. En los considerandos 2.5. y 2.6. de la Resolución Nº 0010-2024-JNE se declaró:

2.5. En reiterada y uniforme jurisprudencia (Resoluciones Nº 1041-2013-JNE, del 19 de noviembre de 2013; Nº 1017-2013-JNE y Nº 1014-2013-JNE, ambas del 12 de noviembre de 2013; y Nº 388-2014-JNE, del 13 de mayo de 2014), este órgano colegiado ha señalado que la determinación de la causa de nepotismo requiere de la identificación de tres elementos, ordenados de manera secuencial, en la medida en que uno constituye el supuesto necesario del siguiente. Estos son:

a) La existencia de una relación de parentesco dentro de los parámetros que prohíbe la ley.

b) Que el familiar haya sido contratado, nombrado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal.

c) Que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o ejercido injerencia con la misma finalidad.

2.6. Es menester recalcar que dicho análisis tripartito es de naturaleza secuencial, esto es, que no se puede pasar al análisis del segundo elemento si primero no se ha acreditado la existencia del anterior.

1.9. En la Resolución Nº 446-2017-JNE, del 19 de octubre de 2017, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones se pronunció sobre la cosa juzgada electoral, tal criterio también fue replicado en la Resolución Nº 0326-2024-JNE, del 22 de octubre de 2024:

2. Al respecto, mediante escrito, de fecha 3 de noviembre de 2016, el secretario general de la municipalidad informó que el Concejo Distrital de Curimamá emitió el Acuerdo de Concejo Nº 017-2016-MDC, del 25 de octubre de 2016 (fojas 105 a 115 del Expediente Nº J-2016-00684-T01), a través del cual se rechazó la solicitud de vacancia presentada por Elder Elizabeth del Castillo Huanio, en contra del cual no se interpuso medio impugnatorio, por lo que este órgano electoral, a través del Auto Nº 5, de fecha 12 de junio de 2017, dispuso su archivo (fojas 380 a 381 del Expediente Nº J-2016-00684-T01).

3. Ahora bien, en este expediente obra el Informe Legal Nº 072-2017-MDC-GM-SGAJ, de fecha 19 de junio de 2017 (fojas 38 a 40), a través del cual el subgerente de Asesoría Jurídica de la municipalidad indicó la similitud en los argumentos y medios probatorios con relación al Expediente Nº J-2016-00684-T01, por lo que, en aplicación del principio nen bis in idem, la presente solicitud no procedería.

4. Al respecto, en la Resolución Nº 280-2014-JNE, del 8 de abril de 2014, este Supremo Tribunal Electoral precisó que, al no existir un pronunciamiento del órgano electoral sobre el fondo de una controversia, era totalmente válido el poder evaluar dicha conducta cuando esta era objeto de evaluación en una segunda oportunidad y que, por primera ocasión, era elevada para conocimiento del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones. Así, en los considerandos 8 y 9 se indicó lo siguiente:

8. […] Adicionalmente a ello, es preciso resaltar que, sobre dicha pretensión, este Supremo Tribunal Electoral, independientemente de la identidad del solicitante, no había emitido pronunciamiento sobre el fondo alguno, esto es, si bien la resolución de una pretensión similar o idéntica a la que motiva la expedición del presente caso, hubiera adquirido el estado de cosa decidida, no podría señalarse que adquiriera la calidad de cosa juzgada electoral.

9. Por lo expuesto, y en aras de efectuar una interpretación favorable al control de la actuación de las autoridades y funcionarios públicos, la cual resulta compatible con el cumplimiento del deber constitucional de este órgano colegiado de velar por el cumplimiento de las normas electorales, deber que se proyecta al ejercicio adecuado de las competencias y deberes de los funcionarios electos, a través de los procedimientos que las normas señalan que son pasibles de ser conocidos y resueltos por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, se concluye que no resulta lesivo del principio de ne bis in ídem, el análisis y pronunciamiento sobre el fondo en el presente caso [énfasis agregado].

5. Esta valoración también se ha desarrollado en las Resoluciones Nº 1136-2012-JNE, considerandos 1, 2 y 3: Nº 776-2011-JNE, considerandos 7 y 8; y, Nº 0753-2009-JNE, considerando 7.

En el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del JNE3 (en adelante, Reglamento)

1.10. El artículo 16 contempla:

Todas las partes de los procesos electorales y no electorales, jurisdiccionales o de índole administrativa, serán notificadas con los pronunciamientos o actos administrativos emitidos por el JNE y el JEE, según corresponda, únicamente a través de sus respectivas casillas electrónicas habilitadas.

En caso de que los sujetos antes mencionados no soliciten sus credenciales y habiliten su Casilla Electrónica, se entenderán por notificados con el pronunciamiento o el acto administrativo, según corresponda, a través de su publicación en el portal electrónico institucional del Jurado Nacional de Elecciones (www.jne.gob.pe), surtiendo efectos legales a partir del día siguiente de su publicación […] [resaltado agregado].

SEGUNDO. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

2.1. Antes del examen de la materia de controversia, de la calificación del recurso, se advierte que este cumple con las exigencias previstas por el legislador en los artículos 358 y 366 del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente en esta instancia.

Respecto a la votación efectuada por los miembros de concejo para adoptar la decisión de primera instancia

2.2. En el Acta Nº 13-2024-MPH/CM, la XIII Sesión Extraordinaria, del 3 de mayo de 2024, se discutió y votó la solicitud de vacancia en contra de la señora regidora. El desarrollo de la mencionada sesión extraordinaria del Concejo Provincial de Huancayo concluyó con el rechazo de la vacancia, cuyo resultado fue el siguiente: con un (1) voto a favor, cero (0) en contra y catorce (14) abstenciones, de los cuales tanto la señora recurrente como la señora regidora se abstuvieron de emitir su voto.

2.3. Con excepción de la señora recurrente y la señora regidora, quienes en su calidad de solicitante de la vacancia y autoridad cuestionada, se abstuvieron de emitir su voto en arreglo a lo dispuesto en el artículo 99 del TUO de la LPAG (ver SN 1.6.), la votación anotada en el considerando precedentemente descrito comporta una afectación al marco normativo vigente relativo a la votación de los demás miembros del concejo, quienes en estricto tienen la calidad de integrantes de un órgano colegiado en la administración pública, como lo es el pleno del Concejo Provincial de Huancayo.

En efecto, el artículo 112 del TUO de la LPAG (ver SN 1.7.) establece claramente la prohibición de abstención en la emisión del voto por parte de quienes integran un colectivo perteneciente a una entidad pública competente para adoptar una decisión, debiendo manifestar su posición, a favor o en contra, de la cuestión discutida. Tal es el caso de las votaciones en los procedimientos de vacancia o suspensión, en los que los integrantes de los concejos municipales deben expresarse a favor o en contra de las cuestiones discutidas.

2.4. Siendo así, en la XIII Sesión Extraordinaria, del 3 de mayo de 2024, en la que se discutió y votó la vacancia de la señora regidora, se produjo la abstención del voto de catorce (14) miembros del Concejo Provincial de Huancayo, de los cuales doce (12) de estos comportan una infracción a lo dispuesto en el marco normativo descrito, pues este impone, como ya se dijo, que todos los integrantes de dicho concejo provincial (con salvedad de la señora recurrente y la señora regidora) emitan su voto a favor o en contra de la cuestión discutida (ver SN 1.7.).

2.5. Por tanto, en este extremo, habida cuenta de la existencia de una infracción normativa en la adopción del Acuerdo de Concejo Municipal Nº 095-2024-MPH/CM, que rechazó la solicitud vacancia por no alcanzar los dos tercios del número legal de miembros que exige el artículo 23 de la LOM, corresponde que este sea declarado nulo y se devuelvan los actuados al Concejo Provincial de Huancayo con la finalidad de que emita nuevo pronunciamiento con relación a la solicitud de vacancia. Para tal fin, debe observarse, de manera escrupulosa, lo establecido en el TUO de la LPAG, en lo que se refiere al régimen de las votaciones.

2.6. Sin perjuicio de lo enunciado, en atención del principio de economía procesal, corresponde realizar un análisis integral de los demás agravios expuestos por la señora recurrente a efectos de verificar si en el presente procedimiento de vacancia se advierte la existencia de otros vicios de nulidad.

Con relación a la vulneración del principio non bis in idem

2.7. Se le atribuye a la señora regidora haber incurrido en la causa de nepotismo por la contratación de doña Norma Común como Técnico III de Laboratorio de Bromatología en la Municipalidad Provincial de Huancayo, bajo el Contrato Administrativo de Servicios por la Excepción de Necesidad Transitoria Nº 012-2023-MPH, laborando en mayo y junio de 2023. Tal familiar contratado se encontraría en el segundo grado de afinidad con la señora regidora.

2.8. Sobre el particular, respecto a los descargos de la señora regidora, se señala que con la presentación de la solicitud de vacancia, del 26 de marzo de 2024, accionada por don Niel Corleón Suárez Loardo, en contra de la señora regidora por la causa de nepotismo, y con relación al mismo familiar cuestionado, esto es, doña Norma Común, por lo que concluye que en dicho procedimiento de vacancia ya se tuvo oportunidad de la emisión de los pronunciamientos e instrumentales correspondientes, esto es, mediante el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 094-2024-MPH/CM, del 3 de mayo de 20244, Acuerdo de Concejo Municipal Nº 096-2024-MPH/CM, del 16 del mismo mes y año5, y el Informe Nº 011-2024-MPH-CM/SG, del 22 de julio del mismo año6.

2.9. Por tanto, alega la existencia de una triple identidad, esto es, de la persona perseguida, del objeto de persecución y de la identidad de la causa de persecución o fundamento, por consiguiente, arriba a que se estaría vulnerando el principio de non bis in idem; de modo tal que el concejo provincial no podía pronunciarse nuevamente en el presente procedimiento de vacancia.

2.10. En este extremo, es preciso indicar que, de acuerdo con el criterio desarrollado por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones (ver SN 1.9.), aun cuando la decisión del concejo municipal sobre el primer hecho materia de la solicitud de vacancia hubiera adquirido el estado de cosa decidida, no podría señalarse que adquiriera la calidad de cosa juzgada electoral, pues por parte de este órgano colegiado electoral no ha merecido un pronunciamiento de fondo sobre la materia de controversia; por tanto, en arreglo a la línea jurisprudencial antes citada, este ente electoral se encuentra habilitado para continuar con el análisis del caso materia de autos.

Sobre la causa de vacancia por nepotismo

Primer elemento

2.11. En el presente caso, conforme a la jurisprudencia emitida por el Supremo Tribunal Electoral (ver SN 1.8.), se analizarán los tres elementos que configuran la causa de nepotismo, y se realizará un estudio conjunto y concordado de todos los instrumentales obrantes en el presente expediente.

2.12. En cuanto al primer elemento, esto es, la existencia de la relación de parentesco dentro del segundo grado de afinidad entre la autoridad cuestionada y la persona contratada, la señora recurrente sostiene que doña Norma Común es hermana de don Pablo Común, y este, a su vez, es progenitor de dos hijos con la señora regidora.

2.13. Para acreditar el primer elemento de la causa imputada, obran en autos los siguientes documentos:

a) Partida de nacimiento de doña Norma Común, en la que se consigna que es hija de don Pablo Común Quispe y de doña Celestina Catay de Común.

b) Partida de nacimiento de don Pablo Común, en la que se consigna que es hijo de don Pablo Común Quispe y de doña Celestina Catay de Común.

c) Acta de nacimiento de doña Estefany Yeraldine Común Matías, en la que se consigna que es hija de don Pablo Común y de la señora regidora.

2.14. En ese contexto, es preciso señalar que la Ley Nº 31299 (ver SN 1.3.) modificó el artículo 1 de la Ley Nº 26771, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el Sector Público en casos de parentesco; y la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil, para ampliar los supuestos de nepotismo a la contratación de progenitores de los hijos, velando por los principios de meritocracia, buena administración y correcto uso y asignación de los recursos públicos. Así, reguló lo siguiente:

Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho, convivencia o ser progenitores de sus hijos.

Para los efectos de la presente ley, el parentesco por afinidad se entiende también respecto del concubino, conviviente y progenitor del hijo. [Resaltados agregados].

[…]

2.15. Precisamente, uno de los fundamentos para la modificación del artículo 1 de la Ley Nº 26771 es que “conforme a la jurisprudencia del máximo intérprete constitucional, resulta importante para resguardar la meritocracia, eficiencia y racionalización en el empleo público que se prohíba que los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza, abusando de su cargo, contraten o induzcan a contratar a los progenitores de sus hijos”7.

2.16. Como se observa, la Ley Nº 31299 agregó nuevos supuestos de hecho para la configuración de la prohibición del nepotismo:

a) La contratación del progenitor(a) del hijo de la autoridad cuestionada, esto en virtud de lo estipulado por el primer párrafo del artículo 1.

b) La contratación de los familiares (afinidad) del progenitor(a) de los hijos de la autoridad cuestionada, esto en razón de lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 1.

2.17. En esa misma línea, el Informe Técnico Nº 000135-2022-SERVIR-GPGSC8, del 1 febrero de 2022, emitido por la Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil de la Autoridad Nacional del Servicio Civil (Servir), desarrolla el parentesco por afinidad que deberá tenerse en cuenta para determinar la configuración del nepotismo:

2.19 En cuanto al parentesco por afinidad, de acuerdo al artículo 237° del Código Civil establece que el mismo se produce respecto de los parientes consanguíneos de su pareja por razón de matrimonio. Sin embargo, es de señalar que el artículo 1° de la Ley N° 26771 ha incorporado otras razones para el parentesco por afinidad para efectos de la aplicación de la prohibición, siendo estas la unión de hecho, convivencia o ser progenitores de sus hijos.

En tal sentido, los grados de parentesco por afinidad se reflejan de la siguiente manera:

Primer Grado: Suegro(a), yerno, nuera, hijo del cónyuge, conviviente o progenitor de sus hijos.

Segundo Grado: Cuñados, abuelos y nietos del cónyuge o conviviente o progenitor de sus hijos.

2.18. En el caso de autos, se advierte que don Pablo Común es el progenitor por lo menos de una hija de la señora regidora, asimismo, dicho progenitor es hermano consanguíneo de doña Norma Común; por tanto, la autoridad cuestionada sí se encuentra dentro de los supuestos de hecho para la configuración de nepotismo, invocado por la señora recurrente, esto es, lo desarrollado en el literal b) del considerando 2.16. del presente pronunciamiento.

2.19. Por ende, se determina la existencia del primer elemento para la configuración de la causa de nepotismo, por lo que resulta necesario continuar con el análisis de los elementos restantes que exige esta.

Segundo y tercer elemento

2.20. Previamente, se debe precisar que el procedimiento de vacancia de alcaldes y regidores de los concejos municipales, cuyo trámite se desenvuelve inicialmente en las municipalidades, está compuesto por una serie de actos encaminados a demostrar la existencia o no de la comisión de alguna de las causas señaladas en los artículos 11 y 22 de la LOM. Ello exige el cumplimiento de las garantías propias de los procedimientos administrativos, más aún si se trata de uno de tipo sancionador, pues, de constatarse que se ha incurrido en la causa invocada, se declarará la vacancia en el cargo y se retirará la credencial otorgada como consecuencia del proceso electoral en el que la autoridad fue elegida.

2.21. Dichas garantías son las que integran el debido procedimiento, siendo este uno de los principios que rigen la potestad sancionadora de la administración pública (ver SN 1.4.).

2.22. Así pues, el debido procedimiento comporta, además de una serie de garantías de índole formal, el derecho de los administrados a ofrecer pruebas y exigir que la administración las produzca, en caso de ser estas relevantes para resolver el asunto y actúen las ofrecidas por aquellos, así como a obtener una decisión motivada y fundada en derecho, lo cual exige que la decisión que se adopte en el procedimiento mencionado plasme el análisis de los principales argumentos de hecho materia de discusión, así como de las normas jurídicas que resulten aplicables.

2.23. Ahora bien, de acuerdo con el principio de impulso de oficio, establecido en el inciso 1.3. del numeral 1 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG (ver SN 1.4.), las autoridades deben dirigir e impulsar el procedimiento, así como ordenar la realización de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento de los hechos.

2.24. Igualmente, conforme al principio de verdad material determinado en el inciso 1.11 del numeral 1 del citado artículo del TUO de la LPAG (ver SN 1.4.), la autoridad administrativa debe verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual adoptará las medidas probatorias necesarias, autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas.

2.25. Efectuadas estas precisiones, el Jurado Nacional de Elecciones tiene el deber de analizar la regularidad con la que el procedimiento ha sido llevado a cabo en la instancia administrativa, pues, al igual de lo que ocurre en los procesos jurisdiccionales, los órganos administrativos sancionadores tienen el deber de respetar los derechos fundamentales de quienes intervienen en los procedimientos que instruyen; así, sus decisiones solo serán válidas si son consecuencia de un trámite respetuoso de los derechos y las garantías que integran el debido proceso y la tutela procesal efectiva.

2.26. Al respecto, para adoptar una decisión fundada en derecho, se requiere tener a la vista elementos probatorios verosímiles necesarios que coadyuven a dilucidar la controversia, concernientes específicamente a los hechos expuestos en el considerando precedente; no obstante, de los actuados –en primera instancia– no se advierte documentación necesaria que coadyuve a tal fin, por lo menos para determinar la configuración o no del segundo y tercer elemento.

2.27. Ello es así, pues de autos se advierte que los medios probatorios aportados por las partes –con excepción a las actas de nacimiento–, obran en copia simple, siendo estos el Informe Nº 004-2024-2-0411-AOP, Acción de Oficio Posterior, emitido por el Órgano de Control institucional de la entidad edil, el Contrato Administrativo de Servicios por la Excepción de Necesidad Transitoria Nº 012-2023-MPH, las boletas de pago de doña Norma Común, en el periodo de su contratación, Carta Nº 1222-2023-MPH/GA-SGGRH, sobre aceptación de renuncia, la Carta s/n, del 20 de junio de 2023, sobre la renuncia presentada por doña Norma Común, Informe Nº 114-2024-MPH-GA-SGGRH/ACP, del 4 de marzo de 2024, que adjunta el registro de asistencia de doña Norma Común, y la Carta Nº 001-2023-CM-MPH/DMB, del 27 de junio de 2023, sobre oposición de la señora regidora.

2.28. En ese sentido, con la finalidad de resolver sobre la base de información oficial, el concejo municipal –quien cuenta con el acervo de dicha documentación– debió resolver sobre la base de información oficial, sin embargo, no ocurrió ello.

2.29. Por otro lado, el concejo municipal ha omitido incorporar documentación relacionada con la contratación de Norma Común con la Municipalidad Provincial de Huancayo respecto a las funciones o tareas realizadas por esta, el informe o cumplimiento de actividades, y si estas se dieron de manera presencial, en la misma sede o local municipal en las que desempeña la señora regidora, informe documentado de los antecedentes, actos preparatorios y publicaciones de todas las etapas del concurso público para el Contrato Administrativo de Servicios por la Excepción de Necesidad Transitoria Nº 012-2023-MPH, información relacionada si en gestiones anteriores prestó servicios para determinar la existencia o no de una posible continuidad de contratación con la citada entidad, información sobre las comisiones que integra la señora regidora y si se cuenta con alguna que haya sido conformada para la fiscalización de los concursos CAS de la entidad edil.

2.30. Cabe precisar que era deber del Concejo Provincial de Huancayo incorporar los medios probatorios necesarios que permitan dilucidar, de manera fehaciente, la configuración o no de la causa de vacancia imputada; por tanto, su omisión evidencia una clara contravención a los principios de impulso de oficio y de verdad material, y vicia de nulidad la tramitación del procedimiento en sede administrativa –municipal–.

2.31. En consecuencia, según lo establecido en el numeral 1 del artículo 10 del TUO de la LPAG (ver SN 1.5.), corresponde declarar la nulidad del Acuerdo de Concejo Municipal Nº 095-2024-MPH/CM.

2.32. En ese sentido, se deben devolver los actuados a la entidad municipal a efectos de que, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 23 de la LOM, el alcalde de la citada entidad edil convoque a sesión extraordinaria para que, con vista de los actuados que deberá incorporar al expediente, el concejo se pronuncie nuevamente sobre la solicitud de vacancia en el plazo máximo de quince (15) días hábiles siguientes a la devolución del expediente. Para ello, previamente, debe realizar las siguientes acciones:

a) El alcalde, dentro del plazo máximo de cinco (5) días hábiles, luego de devuelto el expediente, debe convocar a sesión extraordinaria, respetando el plazo de cinco (5) días hábiles que debe mediar obligatoriamente entre la notificación de la convocatoria y la mencionada sesión, conforme a lo indicado en el artículo 13 de la LOM.

b) Se debe notificar dicha convocatoria al solicitante de la vacancia, a la autoridad cuestionada y a los miembros del concejo municipal, respetando estrictamente las formalidades previstas en el artículo 21 del TUO de la LPAG, bajo responsabilidad.

c) Así también, deben incorporarse el original o la copia certificada de los siguientes documentos:

- Informe Nº 004-2024-2-0411-AOP, Acción de Oficio Posterior, emitido por el Órgano de Control institucional de la Municipalidad Provincial de Huancayo con todos sus anexos.

- Contrato Administrativo de Servicios por la Excepción de Necesidad Transitoria Nº 012-2023-MPH.

- Boletas de pago de doña Norma Común, en el periodo de su contratación con la Municipalidad Provincial de Huancayo.

- Carta s/n, del 20 de junio de 2023, sobre la renuncia presentada por doña Norma Común.

- Carta Nº 1222-2023-MPH/GA-SGGRH, sobre aceptación de renuncia de doña Norma Común.

- Informe Nº 114-2024-MPH-GA-SGGRH/ACP, del 4 de marzo de 2024, que adjunta el registro de asistencia de doña Norma Común.

- Carta Nº 001-2023-CM-MPH/DMB, del 27 de junio de 2023, sobre oposición de la señora regidora.

- Declaración Jurada de Intereses de la señora regidora.

- Informe documentado sobre las funciones o tareas realizadas por doña Norma Común, respecto a si se dieron de manera presencial y si ocurrieron en la misma sede o local municipal en la que desempeña sus funciones la señora regidora.

- Informe documentado de los antecedentes, actos preparatorios y publicaciones de todas las etapas del concurso público para el Contrato Administrativo de Servicios por la Excepción de Necesidad Transitoria Nº 012-2023-MPH, en el cual resultó ganadora doña Norma Común.

- Informe documentado de las áreas pertinentes sobre las funciones realizadas, cumplimiento de actividades, periodo en meses y días que laboró doña Norma Común, y si en la gestión anterior fue contratada por la municipalidad provincial de modo que se acredite o desvirtúe una posible continuidad laboral.

- Informe documentado sobre las comisiones que integra la señora regidora y si se cuenta con alguna que haya sido conformada para la fiscalización de los concursos de Contrato Administrativo de Servicios de la entidad edil.

- Documentación idónea que acredite o desvirtúe la intervención, participación, injerencia directa o indirecta de la señora regidora en la contratación de doña Norma Común.

- Cualquier elemento probatorio adicional que aporte para un mejor análisis de los hechos, debidamente documentado.

d) La documentación antes señalada y la que el concejo municipal considere pertinente deben incorporarse al procedimiento de vacancia y ser puestos en conocimiento del señor recurrente y de la autoridad edil cuestionada, a fin de salvaguardar su derecho a la defensa y al principio de igualdad entre las partes. De la misma manera, deberá correrse traslado a todos los integrantes del concejo.

e) Los miembros del concejo deberán asistir obligatoriamente a la sesión extraordinaria, bajo apercibimiento de tener en cuenta su inasistencia para la configuración de la causa de vacancia por inasistencia injustificada a las sesiones extraordinarias, prevista en el numeral 7 del artículo 22 de la LOM.

f) En la sesión extraordinaria, el concejo edil deberá pronunciarse en forma obligatoria, respecto a cada uno de los hechos planteados, realizando un análisis de estos, decidiendo si se subsumen en la causa de vacancia alegada, valorando los documentos que obran en los actuados y los que incorporó y actuó, motivando debidamente la decisión que adopte sobre la solicitud de vacancia. Su voto tiene que estar debidamente fundamentado, conforme a las disposiciones precisadas en el TUO de la LPAG, con estricta observancia de las causas de abstención establecidas en el artículo 99 del referido cuerpo normativo.

g) Igualmente, en el acta que se redacte, deberán consignarse los argumentos centrales de la solicitud de declaratoria de vacancia; los argumentos fundamentales de descargo presentados por la autoridad cuestionada; los medios probatorios ofrecidos por las partes, además de consignar y, de ser el caso, sistematizar los argumentos de los regidores que hubiesen participado en la sesión extraordinaria, así como la motivación y discusión en torno a los elementos que, conforme a la jurisprudencia del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, son necesarios para la configuración de la causa imputada; la identificación de todas las autoridades ediles (firma, nombre, DNI), y su voto expreso, específico (a favor o en contra) y fundamentado, respetando además el quorum establecido en la LOM.

h) El acuerdo de concejo que formalice la decisión adoptada deberá ser emitido en el plazo máximo de tres (3) días hábiles luego de llevada a cabo la sesión. En caso de que se interponga recurso de apelación, se debe remitir el expediente original, salvo el acta de la sesión extraordinaria, que podrá ser cursada en copia certificada por fedatario, dentro del plazo máximo e improrrogable de tres (3) días hábiles luego de su presentación, siendo potestad exclusiva de este Máximo Órgano Electoral calificar su inadmisibilidad o improcedencia.

i) Si no se interpone recurso alguno dentro del plazo legal estipulado, la constancia o resolución que declara consentido el acuerdo adoptado y, de corresponder, el original del comprobante de pago correspondiente a la tasa por convocatoria de candidato no proclamado equivalente al 8,41 % de una unidad impositiva tributaria (UIT), precisada en el ítem 2.30 de la Tabla de Tasas en Materia Electoral.

Cabe recordar que las acciones requeridas en el considerando precedente son dispuestas por este Supremo Tribunal Electoral en uso de las atribuciones conferidas por la Constitución Política del Perú, bajo apercibimiento de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal correspondiente, para que las curse al fiscal provincial de turno, a fin de que evalúe la conducta de los miembros del concejo municipal, de acuerdo con sus competencias.

2.33. La notificación de la presente resolución debe diligenciarse conforme a lo dispuesto en el Reglamento (ver SN 1.10.).

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE

1. Declarar NULO el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 095-2024-MPH/CM, del 3 de mayo de 2024, que desaprobó la solicitud de vacancia presentada en contra de doña Doricinda Matías Bonifacio, regidora del Concejo Provincial de Huancayo, departamento de Junín, por la causa de nepotismo, prevista en el numeral 8 del artículo 22 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

2. DEVOLVER los actuados al Concejo Provincial de Huancayo, departamento de Junín, a fin de que convoque nuevamente a sesión extraordinaria y se pronuncie sobre el pedido de vacancia, dentro del plazo de quince (15) días hábiles, de acuerdo con el considerando 2.32. del presente pronunciamiento; bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal correspondiente, con el objeto de que se ponga en conocimiento del fiscal provincial de turno para que evalúe la conducta de los integrantes de dicho concejo, conforme a sus competencias

3. PRECISAR que los pronunciamientos que emita el Jurado Nacional de Elecciones serán notificados conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica, aprobado mediante la Resolución Nº 0929-2021-JNE.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

BURNEO BERMEJO

MAISCH MOLINA

RAMÍREZ CHÁVARRY

TORRES CORTEZ

OYARCE YUZZELLI

Clavijo Chipoco

Secretaria General (e)

1 Ley que modifica la Ley N.º 26771, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el Sector Público en casos de parentesco; y la Ley N.º 30057, Ley del Servicio Civil, para ampliar los supuestos de nepotismo a la contratación de progenitores de los hijos, velando por los principios de meritocracia, buena administración y correcto uso y asignación de los recursos públicos, publicada el 21 de julio de 2021 en el diario oficial El Peruano.

2 Aprobado por el Decreto Supremo N.º 004-2019-JUS.

3 Aprobado mediante la Resolución N.° 0929-2021-JNE, publicada el 5 de diciembre de 2021 en el diario oficial El Peruano.

4 El cual rechazó la solicitud de vacancia presentada por don Niel Corleón Suarez Loardo en contra de la señora regidora por la causa de nepotismo.

5 El cual rechazó el recurso de reconsideración interpuesto por los regidores “don Elmer Lifonzo Meza, don Sabino Blancas Chávez, Saúl Alejo Arotoma, don José Ortiz Soberanes y doña Marjury Contreras Hualpa”, en contra del Acuerdo de Concejo Municipal N.º 094-2024-MPH/CM.

6 Con el cual el secretario general de la Municipalidad Provincial de Huancayo informa que los Acuerdos de Concejo Municipal N.º 094 y N.º 096-2024-MPH/CM se encuentran consentidos y tienen la condición de cosa decidida.

7 Exposición de motivos de la Ley N.º 31299, Ley que amplía los supuestos de nepotismo a la contratación de progenitores de los hijos.

8 Véase en: https://storage.servir.gob.pe/normatividad/Informes_Legales/2022/IT_0135-2022-SERVIR-GPGSC.pdf

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