Disponen devolver los actuados al Concejo Distrital de Baños, provincia de Lauricocha, departamento de Huánuco, a fin de que se convoque nuevamente a sesión extraordinaria y se pronuncien sobre pedido de vacancia en contra de regidora

Resolución N° 0416-2024-JNE

Expediente N° JNE.2024000716

BAÑOS - LAURICOCHA - HUÁNUCO

VACANCIA

APELACIÓN

Lima, once de diciembre de dos mil veinticuatro.

VISTO: en audiencia pública virtual de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por doña Yesmelda Santos Dávila (en adelante, señora recurrente) en contra del Acuerdo de Concejo Municipal N° 028-2024-MDB/CM, del 6 de marzo de 2024, que declaró improcedente su recurso de reconsideración en contra del Acuerdo de Concejo Municipal N° 024-2024-MDB/CM, del 14 de febrero de 2024, que a su vez rechazó su pedido de vacancia formulado en contra de doña Yina Rocío Torres Gamarra, regidora del Concejo Distrital de Baños, provincia de Lauricocha, departamento de Huánuco (en adelante, señora regidora), por las causales de ausencia de la respectiva jurisdicción municipal por más de treinta (30) días consecutivos, sin autorización del concejo municipal e inconcurrencia injustificada a tres (3) sesiones ordinarias consecutivas o seis (6) no consecutivas durante tres (3) meses, prevista en los numerales 4 y 7 del artículo 22 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), respectivamente.

PRIMERO. ANTECEDENTES

Solicitud de vacancia

1.1. El 2 de febrero de 2024, la señora recurrente solicitó la vacancia la señora regidora, por las causales previstas en los numerales 4 y 7 del artículo 22 de la LOM, bajo los siguientes fundamentos:

a) La señora regidora vive en la ciudad de Lima debido a que es docente contratada en la Institución Educativa emblemática Mariano Melgar, perteneciente a la Unidad de Gestión Educativa Local N° 03 de Lima. La citada institución educativa está ubicada en el distrito de Breña.

b) Debido a su condición de contratada, no goza de licencia para participar en las sesiones presenciales del concejo municipal, lo cual acredita la ausencia de la jurisdicción del distrito de Baños y la inasistencia a las sesiones de concejo.

c) La señora regidora no asistió a las siguientes cuatro (4) sesiones ordinarias de concejo consecutivas: 19 de octubre, 15 y 30 de noviembre y 6 de diciembre de 2023, conforme consta en los respectivos registros de asistencia y actas de sesiones del concejo municipal.

d) La señora regidora asistió a la sesión ordinaria del 12 de octubre de 2023, luego dejó de asistir a las cuatro (4) sesiones antes citadas y posteriormente volvió a asistir a la sesión ordinaria de concejo del 15 de diciembre de 2023.

A la solicitud de vacancia, adjuntó copias de los siguientes documentos:

a) Carta Múltiple N° 006-2023/SG/VJRR, del 16 de octubre de 2023, por la cual se convocó a sesión ordinaria de concejo para el 19 de octubre de 2023.

b) Acta de Sesión Ordinaria de Concejo Municipal N° 020-2023-MDB/CM, del 19 de octubre de 2023, y el registro de asistencia a la referida sesión.

c) Carta Múltiple N° 007-2023/SG/VJRR, del 7 de noviembre de 2023, con la que se convocó a sesión ordinaria de concejo para el 15 de noviembre de 2023.

d) Acta de Sesión Ordinaria de Concejo Municipal N° 021-2023-MDB/CM, del 15 de noviembre de 2023, y el registro de asistencia a la referida sesión.

e) Carta Múltiple N° 009-2023/SG/VJRR, del 22 de noviembre de 2023, con la que se convocó a sesión ordinaria de concejo para el 30 de noviembre de 2023.

f) Acta de Sesión Ordinaria de Concejo Municipal N° 022-2023-MDB/CM, del 30 de noviembre de 2023, y el registro de asistencia a la referida sesión.

g) Carta Múltiple N° 010-2023/SG/VJRR, del 30 de noviembre de 2023, con la cual se convocó a sesión ordinaria de concejo para el 6 de diciembre de 2023.

h) Acta de Sesión Ordinaria de Concejo Municipal N° 023-2023-MDB/CM, del 6 de diciembre de 2023, y el registro de asistencia a la referida sesión.

i) Informe N° 061-2023-MDB-SG/VJRR, del 6 de noviembre de 2023, emitido por don Víctor Jesús Ramírez Romero, secretario general de la entidad edil (en adelante, señor secretario), en el que informa al gerente municipal sobre las asistencias de los miembros del concejo municipal a las sesiones ordinarias del concejo en el mes de octubre de 2023.

j) Informe N° 066-2023-MDB-SG/VJRR, del 30 de noviembre de 2023, emitido por el señor secretario, en el que informa al gerente municipal sobre las asistencias de los miembros del concejo municipal a las sesiones ordinarias del concejo en noviembre de 2023.

k) Informe N° 073-2023-MDB-SG/VJRR, del 27 de diciembre de 2023, emitido por el señor secretario, en el que informa al gerente municipal sobre las asistencias de los miembros del concejo municipal a las sesiones ordinarias del concejo en el mes de diciembre de 2023.

l) Justificación de la señora regidora, del 30 de noviembre de 2023, que acredita que la señora regidora labora en la ciudad de Lima y que no obtiene permiso de su empleador para cumplir con su función de regidora.

Descargos de la autoridad cuestionada

1.2. El 13 de febrero de 2024, la señora regidora presentó su escrito de descargos, refiriendo lo siguiente:

a) El 17 de octubre de 2023, fue notificada mediante la Carta Múltiple N° 006-2023/SG/VJRR, para que asista a la sesión ordinaria de concejo del 19 del mismo mes y año. Esta convocatoria no respetó el plazo establecido en el artículo 13 de la LOM, que señala que entre la convocatoria y la sesión mediará cuando menos un lapso de cinco (5) días hábiles. A pesar de ello, estuvo presente en la sesión de manera virtual (por el aplicativo Google meet) sin que el señor secretario haya consignado en el acta su asistencia y participación. Este hecho se encuentra acreditado con las impresiones de mensajes de texto de WhatsApp, por medio del cual se le proporcionó el enlace de ingreso.

b) La sesión extraordinaria de concejo del 15 de noviembre de 2023 se desarrolló incumpliendo el Acuerdo de Concejo Municipal N° 014-2023-MDB/CM, del 23 de febrero de 2023, con el que se aprobó que todas las sesiones de concejo serían todos los viernes de cada mes, y transgrediendo el numeral 3 del artículo 20 de la LOM, que establece que el alcalde debe ejecutar los acuerdos del concejo municipal, bajo responsabilidad. Aun así, trató de conectarse virtualmente a la sesión de concejo, pero se le negó el ingreso, por lo que no pudo participar en la sesión, tal como consta en las capturas de pantalla de los mensajes de WhatsApp, en el que solicitó que se le permita acceder a la sesión de forma virtual; por lo que no se puede alegar una asistencia injustificada a esta sesión.

c) En la vigésimo tercera sesión ordinaria de concejo (realizada el 30 de noviembre de 2023), se le negó el ingreso virtual a la sesión y es en esta en la que, con la participación de solo tres regidores, se acordó que las sesiones sean en lo posible los viernes, pudiendo realizarse en cualquier otro día de la semana. Además, este acuerdo no le fue comunicado.

d) Por otro lado, respecto a la sesión del 30 de noviembre de 2023, no se informó sobre la justificación presentada mediante la Carta N° 003-2023-RMDB, a pesar de que la carta era de conocimiento del señor alcalde.

e) Respecto a la sesión ordinaria del 6 de diciembre de 2023, tampoco se consideró la justificación presentada de forma virtual con la Carta N° 004-2023-RMDB, el cual era de conocimiento de los miembros del concejo municipal y del señor secretario, por lo que no se puede alegar una inasistencia injustificada.

f) Sobre la causal de ausencia de la jurisdicción municipal, precisó que, de acuerdo con el artículo 11 de la LOM, su centro laboral le otorga permisos por su condición de regidora. A razón de ello, labora de lunes a jueves y los viernes de cada semana retorna al distrito de Baños, asistiendo puntualmente a otras actividades de la entidad edil, como es de conocimiento de los miembros del concejo municipal y las fotografías existentes de su participación en eventos de los meses de octubre y noviembre, publicadas en la página de Facebook de la municipalidad.

g) Además, sobre la causal antes señalada, se debe considerar que, el 24 de noviembre de 2023, asistió a la Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal N° 003-2023-MDB/CM, en cuya acta consta su asistencia.

Decisión del concejo municipal

1.3. En la sesión extraordinaria de concejo del 13 de febrero de 2024, el Concejo Distrital de Baños, por unanimidad, con cero (0) votos a favor y seis (6) en contra, rechazó la solicitud de vacancia en contra de la señora regidora. La decisión se formalizó por medio del Acuerdo de Concejo Municipal N° 024-2024-MDB/CM, del 14 de febrero de 2024.

1.4. A la sesión de concejo asistió la señora regidora y su abogado defensor. La referida regidora emitió su voto en contra del pedido de vacancia.

1.5. La señora recurrente no asistió a la sesión de concejo.

Recurso de reconsideración

1.6. El 22 de febrero de 2024, la señora recurrente interpuso recurso de reconsideración en contra del Acuerdo de Concejo Municipal N° 024-2024-MDB/CM, refiriendo que, el 12 de febrero de 2024, solicitó la suspensión de la sesión extraordinaria de concejo programada para el 13 del mismo mes y año, debido a que contrató de manera reciente a su abogado defensor, dada su situación económica; por lo que el Concejo Distrital de Baños vulneró el derecho al debido procedimiento. Además, señaló que el hecho de que no se le haya pagado las dietas a la señora regidora por sus inasistencias solo demuestra que esta no concurrió a las sesiones ordinarias de concejo.

1.7. En la sesión extraordinaria de concejo del 28 de febrero de 2024, el Concejo Distrital de Baños, con cero (0) votos a favor y cinco (5) en contra, declaró improcedente el recurso de reconsideración interpuesto por la señora recurrente. La decisión se formalizó con el Acuerdo de Concejo Municipal N° 028-2024-MDB/CM, del 6 de marzo de 2024.

1.8. El señor alcalde se abstuvo de votar, bajo el argumento de que no es experto en los temas que se trataron.

SEGUNDO. SÍNTESIS DE AGRAVIOS

2.1. El 14 de marzo de 2024, la señora recurrente interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Municipal N° 028-2024-MDB/CM, bajo los siguientes argumentos:

a) La decisión adoptada por el concejo municipal vulneró el derecho a la debida motivación, que forma parte del derecho al debido procedimiento, pues no se realizó un análisis mínimo de los actuados.

b) Se solicitó la reprogramación de la sesión extraordinaria de concejo convocada para el 13 de febrero de 2024, debido a que recientemente había contratado los servicios de un abogado, dada su situación económica.

c) En el Informe N° 006-2024-MDB-ALE-LACZ, del 22 de febrero de 2024, el asesor legal opinó porque se declare procedente el recurso de reconsideración, al haberse vulnerado el derecho a la defensa y el debido procedimiento, a pesar de ello se declaró la improcedencia del referido recurso.

d) Quedó demostrado la causal de vacancia atribuida a la señora regidora con la falta de pagos por concepto de dietas en los meses en los que no asistió a las sesiones ordinarias de concejo.

e) El concejo municipal no tomó en cuenta el Informe N° 005-2024-MDB-OAJ-ALE-LACZ, del 8 de febrero de 2024, emitido por el asesor legal de entidad edil. Además, no existe un informe detallado y minucioso que sirva de base al concejo municipal para que tomen una decisión sobre la solicitud de vacancia.

CONSIDERANDOS

PRIMERO. SUSTENTO NORMATIVO (en adelante, SN)

En la Constitución Política del Perú

1.1. El numeral 4 del artículo 178 indica, como atribución del JNE, la administración de justicia en materia electoral.

1.2. El artículo 181 señala:

Artículo 181.- Resoluciones del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones

El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos con criterio de conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales de derecho. En materias electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva, y no son revisables. Contra ellas no procede recurso alguno.

En la LOM

1.3. Los numerales 4 y 7 del artículo 22 mencionan las siguientes causales de vacancia del cargo de alcalde o regidor:

[…]

4. Ausencia de la respectiva jurisdicción municipal por más de treinta (30) días consecutivos, sin autorización del concejo municipal;

[…]

7. Inconcurrencia injustificada a tres (3) sesiones ordinarias consecutivas o seis (6) no consecutivas durante tres (3) meses;

[…]

1.4. El artículo 131 establece:

Las sesiones del concejo municipal son públicas, salvo que se refieran a asuntos que puedan afectar los derechos fundamentales al honor, la intimidad personal o familiar y la propia imagen; pueden ser ordinarias, extraordinarias y solemnes. El alcalde preside las sesiones del concejo municipal y en su ausencia las preside el primer regidor de su lista.

El concejo municipal se reúne en sesión ordinaria no menos de dos, ni más de cuatro veces al mes, para tratar los asuntos de trámite regular. Las sesiones ordinarias son convocadas con, al menos, cinco días hábiles de anticipación; deben realizarse en el local sede de la entidad, en días laborables, bajo responsabilidad administrativa del alcalde [resaltado agregado].

En la sesión extraordinaria sólo se tratan los asuntos prefijados en la agenda; tiene lugar cuando la convoca el alcalde o a solicitud de una tercera parte del número legal de sus miembros.

En el caso de no ser convocada por el alcalde dentro de los 5 (cinco) días hábiles siguientes a la petición, puede hacerlo el primer regidor o cualquier otro regidor, previa notificación escrita al alcalde. Entre la convocatoria y la sesión mediará, cuando menos, un lapso de 5 (cinco) días hábiles.

Se puede convocar a sesión solemne en los casos que señala el respectivo reglamento de organización interior.

En situaciones de emergencia declaradas conforme a ley, el concejo municipal podrá dispensar del trámite de convocatoria a sesión extraordinaria, siempre que se encuentren presentes suficientes regidores como para hacer quórum, según la presente ley.

En caso de que el concejo municipal no pueda sesionar por falta de quórum, el alcalde o quien convoca a la sesión deberá notificar a los regidores que, aunque debidamente notificados, dejaron de asistir a la sesión convocada, dejando constancia de dicha inasistencia para efectos de lo establecido en el artículo 22.

[…]

En el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, TUO de la LPAG)

1.5. Los incisos 1.2., 1.3. y 1.11. del numeral 1 del artículo IV del Título Preliminar preceptúan los siguientes principios:

1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo. Tales derechos y garantías comprenden, de modo enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y a impugnar las decisiones que los afecten.

1.3. Principio de impulso de oficio.- Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias.

[…]

1.11. Principio de verdad material.- En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas. […]

[…]

1.6. El numeral 1 del artículo 10 precisa:

Artículo 10.- Causales de nulidad

Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:

1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.

1.7. El numeral 21.3 del artículo 21 refiere:

Artículo 21.- Régimen de la notificación personal

[…]

21.3 En el acto de notificación personal debe entregarse copia del acto notificado y señalar la fecha y hora en que es efectuada, recabando el nombre y firma de la persona con quien se entienda la diligencia. Si ésta se niega a firmar o recibir copia del acto notificado, se hará constar así en el acta, teniéndose por bien notificado. En este caso la notificación dejará constancia de las características del lugar donde se ha notificado.

[…]

1.8. En tanto que el artículo 27 precisa lo siguiente:

Artículo 27.- Saneamiento de notificaciones defectuosas

27.1 La notificación defectuosa por omisión de alguno de sus requisitos de contenido, surtirá efectos legales a partir de la fecha en que el interesado manifiesta expresamente haberla recibido, si no hay prueba en contrario [resaltado agregado].

27.2 También se tendrá por bien notificado al administrado a partir de la realización de actuaciones procedimentales del interesado que permitan suponer razonablemente que tuvo conocimiento oportuno del contenido o alcance de la resolución, o interponga cualquier recurso que proceda. No se considera tal, la solicitud de notificación realizada por el administrado, a fin que le sea comunicada alguna decisión de la autoridad.

1.9. El numeral 3 del artículo 99 dispone como causal de abstención:

La autoridad que tenga facultad resolutiva o cuyas opiniones sobre el fondo del procedimiento puedan influir en el sentido de la resolución, debe abstenerse de participar en los asuntos cuya competencia le esté atribuida, en los siguientes casos:

[…]

3. Si personalmente, o bien su cónyuge, conviviente o algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tuviere interés en el asunto de que se trate o en otro semejante, cuya resolución pueda influir en la situación de aquel.

1.10. La obligatoriedad de la emisión del voto de los integrantes de los órganos colegiados se encuentra prevista en el artículo 112 en los siguientes términos:

112.1 Salvo disposición legal en contrario, los integrantes de órganos colegiados asistentes a la sesión y no impedidos legalmente de intervenir, [sic] deben afirmar su posición sobre la propuesta en debate, estando prohibido inhibirse de votar.

112.2 Cuando la abstención de voto sea facultada por ley, tal posición deberá ser fundamentada por escrito.

En la jurisprudencia del Jurado Nacional de Elecciones (JNE)

Sobre la causal de ausencia de la jurisdicción municipal por más de treinta días consecutivos, sin autorización del concejo municipal

1.11. En las Resoluciones N° 944-2013-JNE y N° 681-2013-JNE, del 10 de octubre y 23 de julio de 2013, respectivamente, el Supremo Tribunal Electoral ha establecido que, para declarar la vacancia de un alcalde o regidor, en virtud de la causal contenida en el numeral 4 del artículo 22 de la LOM, se requerirá, necesariamente, que concurran tres elementos:

a. La ausencia de la circunscripción municipal, lo que no supone la imposición de una prueba diabólica o de un hecho negativo al solicitante o al concejo municipal, para que proceda la declaratoria de vacancia. Efectivamente, es posible probar la ausencia con un hecho positivo, la ubicación y permanencia de una autoridad en una circunscripción distinta a la del municipio al que representa, sea que se encuentre en otro distrito o provincia o fuera del país, lo que podría obtenerse, en este último caso, con un registro migratorio, por ejemplo.

b. La continuidad de la ausencia, por más de treinta días, de la circunscripción municipal. No resulta suficiente que el alcalde o regidor se haya ausentado de la circunscripción municipal durante un considerable periodo de tiempo, ya que necesariamente se requerirá acreditar la continuidad, es decir, el carácter ininterrumpido de la presencia de la autoridad en circunscripciones distintas o ajenas al municipio. Atendiendo a lo complejo que pudiera resultar la actividad probatoria de este elemento, resultará admisible pronunciarse sobre la base de elementos indiciarios tales como constancias de estudios presenciales o de trabajo, o la distancia existente entre dicho centro de estudios o de labores y el distrito o provincia a la que representa la autoridad edil, etcétera.

c. La falta de autorización del concejo municipal. Con relación a este elemento, cabe precisar que i) dicha autorización debe ser previa u otorgada durante el periodo de los treinta días de ausencia, toda vez que, superado dicho periodo de tiempo, la causal de declaratoria de vacancia se habría configurado; ii) la autorización del concejo municipal debe consignar expresamente el periodo de tiempo por el que se otorga la misma; y iii) dicho elemento se acredita con la presentación de un informe del órgano competente de la entidad edil en el que se indique que no se solicitó o no se otorgó [la] autorización respectiva por parte del concejo municipal, o con la presentación de las actas de las sesiones de concejo desde el inicio del periodo de gobierno respectivo y hasta la última sesión anterior a la configuración del hecho imputado como causal de declaratoria de vacancia, a efectos de que pueda dilucidarse que, efectivamente, el regidor o el alcalde no fueron autorizados a ausentarse de la circunscripción municipal por un periodo superior de treinta días. […]

Sobre la causal de inconcurrencia injustificada a las sesiones ordinarias de concejo

1.12. En la Resolución N° 0213-2024-JNE, se indicó que:

2.4. Dicho ello, corresponde señalar que el artículo 13 de la LOM regula lo concerniente a las sesiones del concejo municipal. Tratándose de las sesiones ordinarias de concejo, el segundo párrafo determina que el concejo municipal se reúne en sesión ordinaria no menos de dos, ni más de cuatro veces al mes, para tratar los asuntos de trámite regular. Además, el referido artículo, establece ciertos requisitos para llevar a cabo este tipo de sesiones, tales como el plazo para la convocatoria (deben ser convocadas con una anticipación no menor de cinco días hábiles), el lugar y día de su realización (en la sede de la entidad y en días laborables); todo ello bajo responsabilidad administrativa del alcalde (ver SN 1.3.) [resaltado agregado].

2.5. Así, a fin de verificar si la señora recurrente se encuentra incursa dentro de la causa de vacancia que se le atribuye no solo se debe verificar que haya omitido justificar su inasistencia a las respectivas sesiones de concejo, sino, además, que las convocatorias a dichas sesiones hayan sido realizadas respetando las formalidades establecidas en el artículo 13 de la LOM (ver SN 1.3., 1.8. y 1.9.) [resaltado agregado].

1.13. En la Resolución N° 0818-2021-JNE, se dictó lo siguiente:

2.4. Por otro lado, dicha causa prevé como excepción de su configuración la justificación de las inasistencias a las sesiones de concejo municipal, lo cual implica que la autoridad municipal deba justificar, dentro de un plazo razonable, los motivos o las razones de su ausencia, los cuales deben ir acompañados, necesariamente, de medios probatorios idóneos tendientes a acreditar los hechos que afirma.

1.14. En la Resolución N° 0144-2019-JNE, se señaló que:

4. Así, para que se configure el supuesto de hecho, contenido en la causal de vacancia que se alega, debe acreditarse fehacientemente que el alcalde o los regidores del concejo municipal no asistieron a tres (3) sesiones ordinarias consecutivas o a seis (6) no consecutivas, además, de que fueron debidamente notificados con la convocatoria a dichas sesiones de concejo [resaltado agregado].

5. Esta causal busca proteger que las autoridades municipales cumplan con sus funciones de manera responsable y honesta. Así pues, es pertinente que asistan de manera obligatoria a las sesiones de concejo, porque es precisamente en este espacio de deliberación en el que se adoptan las decisiones más relevantes para la ciudadanía a la que representan.

En el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del JNE2 (en adelante, Reglamento)

1.15. El artículo 16 contempla:

Todas las partes de los procesos electorales y no electorales, jurisdiccionales o de índole administrativa, serán notificadas con los pronunciamientos o actos administrativos emitidos por el JNE y el JEE, según corresponda, únicamente a través de sus respectivas casillas electrónicas habilitadas.

En caso de que los sujetos antes mencionados no soliciten sus credenciales y habiliten su Casilla Electrónica, se entenderán por notificados con el pronunciamiento o el acto administrativo, según corresponda, a través de su publicación en el portal electrónico institucional del Jurado Nacional de Elecciones (www.jne.gob.pe), surtiendo efectos legales a partir del día siguiente de su publicación [resaltado agregado].

[…].

SEGUNDO. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

2.1. Antes del examen de la materia en controversia, de la calificación del recurso se advierte que este cumple con las exigencias previstas en los artículos 358 y 366 del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente en esta instancia.

Sobre el deber de abstención de la señora regidora y la obligación de votar del señor alcalde

2.2. De manera previa, también corresponde señalar que el TUO de la LPAG estipula que la autoridad administrativa debe abstenerse de participar en asuntos de su competencia cuando tenga un interés en el tema que se trate o cuyo resultado de la cuestión a definir afecte su situación (ver SN 1.9.). Así, para el caso de los procedimientos de vacancia y suspensión municipal, este Supremo Tribunal Electoral es de la opinión de que los alcaldes y regidores de las municipalidades del país no deben participar en la deliberación ni votación de estos procedimientos dirigidos en su contra o cuando sean los solicitantes de la vacancia o suspensión, sin que ello afecte su derecho de defensa, pues resulta evidente la ausencia de objetividad del voto que emitan, dado que previsiblemente se manifestarán en contra de un probable resultado que les afecte en su situación, temporal o permanente, a nivel municipal o en su petición de vacancia o suspensión.

2.3. En ese sentido, se verifica que, en las sesiones extraordinarias de concejo del 13 y 28 de febrero de 2024, en la que se trató la solicitud de vacancia y el recurso de reconsideración, respectivamente, la señora regidora emitió su voto, constatándose la infracción al deber de abstención que le correspondía en su condición de autoridad cuestionada.

2.4. Por otro lado, en la sesión extraordinaria de concejo del 28 de febrero de 2024, el señor alcalde se abstuvo de votar sin que la justificación expuesta durante dicha sesión este acorde a lo prescrito en los artículos 99 y 112 del TUO de la LPAG (ver SN 1.9. y 1.10.). De ese modo, se constata, por parte de este, la infracción al deber de votar que le correspondía en virtud del numeral 112.1. del artículo 112 del citado cuerpo normativo.

2.5. No obstante, dado que lo expuesto en las líneas precedentes no altera el sentido de las decisiones adoptadas por el concejo municipal en ambas sesiones de concejo3, se debe continuar con el análisis del caso.

Análisis del fondo de la controversia

2.6. Este Supremo Tribunal Electoral, en ejercicio de su función jurisdiccional conferida por la Constitución Política del Perú (ver SN 1.1. y 1.2.), debe determinar si las decisiones adoptadas por el Concejo Distrital de Baños, en el marco del procedimiento de vacancia seguido en contra de la señora regidora, se encuentran conforme a ley.

2.7. Con relación a los procedimientos de vacancia de alcaldes y regidores de los concejos municipales, cuyo trámite se desenvuelve inicialmente en las municipalidades, se debe señalar que está compuesto por una serie de actos encaminados a demostrar la existencia o no de la comisión de alguna de las causales previstas en el artículo 22 de la LOM (ver SN 1.3.). Ello exige el cumplimiento de las garantías propias de los procedimientos administrativos (ver SN 1.5.), más aún si se trata de uno de tipo sancionador, pues, de constatarse que se ha incurrido en la causal invocada, se declarará la vacancia en el cargo edil y se retirará la credencial otorgada como consecuencia del proceso electoral en el que la autoridad fue elegida.

2.8. En este caso, la señora recurrente fundamenta su recurso de apelación en la vulneración del derecho al debido procedimiento, a razón de que no se aceptó su pedido de reprogramación de la sesión extraordinaria programada para el 13 de febrero de 2024, a pesar de existir un informe legal que opinaba porque se declare procedente el mencionado recurso.

2.9. Revisados los actuados, se evidencia que el 6 de febrero de 2024, se notificó a la señora recurrente para que concurra a la sesión extraordinaria de concejo del 13 de febrero de 2024, a las 11:00 horas, a fin de tratar su pedido de vacancia; sin embargo, el 12 de febrero de 2024, a las 16:42 horas, solicitó la reprogramación de la citada sesión extraordinaria.

2.10. Al respecto, cabe señalar que, las partes asumen la carga procesal dentro del procedimiento sancionador, que, como fue expresado por el Máximo Intérprete de la Constitución4, aun cuando su incumplimiento no es sancionable, sí impone asumir las consecuencias jurídicas, las cuales pueden tener repercusiones desfavorables sobre los derechos discutidos en el proceso.

2.11. Así, la señora recurrente, un día antes de desarrollarse la sesión extraordinaria de concejo en la que se resolvería el pedido de vacancia, solicitó su reprogramación, a fin de que se permita la participación de su abogado defensor (facultativo en este tipo de procedimientos), pedido que fue denegado por el concejo municipal. A pesar de que dicha denegatoria podría parecer excesiva y vulnerador del derecho a la defensa, en el caso concreto, no puede concluirse necesariamente en ese sentido, pues la señora recurrente, quien fue la que promovió el inicio del procedimiento sancionador, tenía conocimiento de que, una vez presentada su solicitud de vacancia, debía convocarse a sesión extraordinaria de concejo para tratar su pedido dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su presentación; por lo que, indefectiblemente la sesión de concejo tenía que desarrollarse a partir del vencimiento de la referida convocatoria, sin exceder los treinta (30) días hábiles, señalados en el artículo 23 de la LOM.

2.12. Aunado a lo antes expuesto, en la sesión extraordinaria de concejo del 28 de febrero de 2024, en la que se resolvió el recurso de reconsideración, cuando se les concedió el uso de la palabra, la señora recurrente y su abogado defensor fundamentaron sobre el fondo del pedido de vacancia, argumentos que fueron refutados por la autoridad cuestionada y su defensa técnica. Así como, los miembros del concejo municipal reiteraron que en la primera sesión de concejo evaluaron los medios probatorios presentados por las partes para desestimar el pedido de vacancia.

2.13. Por tanto, en este caso, no se evidencia vulneración de derecho alguno de la señora recurrente, por lo que este extremo de los agravios debe ser desestimado; asimismo, considerando que la señora recurrente también cuestionó, vía apelación, el fondo de la decisión del rechazo de su pedido de vacancia, corresponde realizar el análisis de cada una de las causales atribuidas a la señora regidora.

Sobre la causal de inconcurrencia injustificada a las sesiones ordinarias de concejo

2.14. De los actuados se observa que las cartas a través de las que se realizó la convocatoria a cada una de las sesiones ordinarias cuestionadas no tienen la constancia de recepción por parte de la señora regidora que demuestren una notificación válida (ver SN 1.7.); no obstante, del escrito de descargos presentado por la autoridad cuestionada, se evidencia que esta tuvo conocimiento sobre cada una de las referidas convocatorias, a través de comunicaciones vía WhatsApp; por lo que cualquier defecto de notificación en la que se pudiera haber incurrido han sido convalidadas de conformidad con el artículo 27 del TUO de la LPAG (ver SN 1.8.). Por lo tanto, antes de evaluar si la señora regidora presentó justificación o no para dejar de asistir a las referidas sesiones de concejo, se debe verificar si las respectivas convocatorias se realizaron de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 de la LOM (ver SN 1.4.), que establece ciertos requisitos, entre ellos, el plazo para la convocatoria (deben ser convocadas con una anticipación no menor de cinco días hábiles), el lugar y día de su realización (en la sede de la entidad y en días laborables); todo ello bajo responsabilidad administrativa del alcalde.

2.15. Respecto a la sesión ordinaria programada para el 19 de octubre de 2023, obra en autos la copia de la Carta Múltiple N° 006-2023/SG/VJRR, del 16 de octubre de 2023, con la que se convocó a la mencionada sesión ordinaria; sin embargo, la misma incumple con el plazo previsto en el segundo párrafo del artículo 13 de la LOM, pues no fue convocada con cinco días hábiles de anticipación.

2.16. Debido a la falencia advertida, no era posible el ineludible cumplimiento por parte de la señora regidora para asistir a la referida sesión ordinaria de concejo.

2.17. Sobre la sesión ordinaria programada para el 15 de noviembre de 2023, se observa que fue convocada mediante la Carta Múltiple N° 007-2023/SG/VJRR, del 7 de noviembre de 2023, la cual, ese mismo día, le fue comunicada a la señora regidora, según consta en su escrito de descargos; por lo que se colige que fue realizada con los cinco días hábiles de anticipación que exige el artículo 13 de la LOM. Además, se observa que en la convocatoria se consignó la respectiva agenda: se señaló como fecha de su realización un día y hora laborables y se especificó que sea realizaría de forma presencial en la Sala de Regidores de la Municipalidad Distrital de Baños. De ese modo, dicha convocatoria cumple con las formalidades previstas en el segundo párrafo del artículo 13 de la LOM.

2.18. Con relación a la sesión ordinaria programada para el 30 de noviembre de 2023, se advierte que fue convocada por medio de la Carta Múltiple N° 009-2023/SG/VJRR, del 22 de noviembre de 2023. Sobre esta convocatoria, del escrito de descargos presentado por la señora regidora, se observa que tomó conocimiento el 24 de noviembre de 2023, a través de una comunicación por WhatsApp; entonces, esta convocatoria no cumple con el plazo previsto en el artículo 13 de la LOM (ver SN 1.4.) y, consecuentemente, no resultaba exigible su cumplimiento por parte de la señora regidora.

2.19. Respecto a la sesión ordinaria programada para el 6 de diciembre de 2023, se tiene que fue convocada con la Carta Múltiple N° 010-2023/SG/VJRR, del 30 de noviembre de 2023, por lo que no cumple con el plazo establecido en el segundo párrafo del artículo 13 de la LOM. De ese modo, la asistencia de la señora regidora a esta sesión, en mérito de la convocatoria efectuada fuera del plazo legal, no le era exigible.

2.20. Cabe añadir que el artículo 13 de la LOM prevé la posibilidad de la dispensa del trámite de la convocatoria (ver SN 1.4.), empero tal posibilidad está contemplada únicamente para las sesiones extraordinarias de concejo, siempre y cuando se trate de situaciones de emergencia declaradas conforme a ley, lo cual no ocurre en el presente caso, pues las inasistencias atribuidas a la señora regidora corresponden a sesiones ordinarias, por lo que no existía razón para inobservar las formalidades preestablecidas por ley.

2.21. Así las cosas, se concluye que, de las cuatro sesiones ordinarias cuestionadas, solo una fue convocada cumpliendo con las formalidades prescritas en el artículo 13 de la LOM (ver SN 1.4. y 1.12.) (sesión del 15 de noviembre de 2023); por tanto, la inasistencia a dicha sesión no se subsume en la causal de vacancia prevista en el numeral 7 del artículo 22 de la LOM (ver SN 1.3.), ya que para su configuración se exige la inconcurrencia injustificada a por lo menos tres sesiones ordinarias consecutivas, o seis no consecutivas durante tres meses, lo cual no se acreditó en este caso, siendo innecesario continuar con el análisis de la referida causal.

2.22. Por consiguiente, corresponde desestimar el recurso de apelación venido en grado en este extremo y confirmar la decisión adoptada por el Concejo Distrital de Baños.

Sobre la causal de ausencia de la jurisdicción municipal por más de treinta días consecutivos

2.23. La causal de vacancia prevista en el numeral 4 del artículo 22 de la LOM, tiene por finalidad salvaguardar la continuidad de la gestión municipal y el ejercicio de las competencias por parte de la entidad, por lo que se sanciona a aquella autoridad que menoscaba u obstaculiza, con su sola ausencia continua y no autorizada, las labores propias de la entidad. Es por ello que, para su acreditación, se requiere la concurrencia de tres elementos: i) ausencia de la circunscripción municipal, ii) continuidad de la ausencia por más de treinta (30) días calendario, y iii) falta de autorización del concejo municipal (ver SN 1.11.).

2.24. En este caso, la señora recurrente no ha indicado de manera específica el primer y último día en los que se habría ausentado la señora regidora de la jurisdicción municipal; no obstante, debido a que en su solicitud de vacancia ha mencionado que la autoridad edil no habría asistido a cuatro sesiones ordinarias consecutivas entre el 19 de octubre al 6 de diciembre de 2023, por laborar en el distrito de Breña, provincia y departamento de Lima, debe considerarse tales fechas para efectos del análisis de la presente causal.

2.25. Así, del pedido de vacancia se desprende que, desde el 19 de octubre hasta el 6 de diciembre de 2023, la señora regidora se habría ausentado de la jurisdicción de la Municipalidad Distrital de Baños. No obstante, obra en autos la copia del acta de la sesión extraordinaria de concejo del 24 de noviembre de 2023, en la que se consignó la asistencia de la señora regidora; por lo que el día en el que se llevó a cabo la referida sesión presencial se produjo un quiebre de la supuesta ausencia continua de la señora regidora a lo largo de las referidas fechas.

2.26. De ese modo, existen dos momentos a analizar: i) del 19 de octubre al 23 de noviembre de 2023 y ii) del 25 de noviembre al 6 de diciembre de 2023. El primer rango de tiempo comprende un total de 35 días calendario continuos, mientras que el segundo comprende 11 días, y teniendo en cuenta que la causal de vacancia solo podría configurarse ante la ausencia de la jurisdicción municipal por más de 30 días continuos, corresponde evaluar los hechos únicamente respecto al primer rango de tiempo, esto es, desde el 19 de octubre al 23 de noviembre de 2023.

2.27. Realizada tal precisión, de los actuados se tiene que la señora regidora ha reconocido que labora en el distrito de Breña, provincia y departamento de Lima; sin embargo, también ha señalado que ello no le impide retornar al distrito de Baños los días viernes de cada semana, lo que le permite, además, asistir a otras actividades de la comuna, hecho que es de conocimiento de los miembros del concejo municipal, y que se encontrarían corroboradas con los registros fotográficos sobre su participación, publicadas en la red social de Facebook de la entidad edil.

2.28. Con relación a los referidos registros fotográficos, por sí solos no demuestran que en efecto las actividades se hayan desarrollado en las fechas de las publicaciones por Facebook, así como no es posible determinar fehacientemente la participación de la señora regidora en tales actividades, pues no se mencionan a las personas asistentes y sus cargos, sino solo la actividad desarrollada. En esa medida, atendiendo a los descargos y pruebas presentadas por la autoridad cuestionada, el concejo municipal, a fin de emitir una decisión objetiva del caso y debidamente motivada, debió incorporar al procedimiento medios probatorios adicionales, tales como informes documentados de las áreas competentes (Recursos Humanos, Imagen Institucional, responsable de los registros de ingreso de personas a las instalaciones de la municipalidad, áreas responsables de las actividades, entre otras) que den cuenta de la fecha exacta de la realización de tales actividades y otras que pudieran haberse ejecutado en la entidad edil desde el 19 de octubre al 23 de noviembre de 2023, y en las que se haya constatado la participación presencial de la señora regidora.

2.29. Adicionalmente, debió incorporar un informe documentado, elaborado por el área competente, en el que se señale si existen o no autorizaciones otorgadas a favor de la señora regidora para ausentarse por más de treinta días de la jurisdicción municipal.

2.30. Las deficiencias antes descritas permiten advertir que el Concejo Distrital de Baños no cumplió ni tramitó el procedimiento de vacancia de acuerdo con lo establecido en el artículo IV del TUO de la LPAG (ver SN 1.5.), el cual consagra como principios del procedimiento administrativo, entre otros, los de impulso de oficio, que implican que las autoridades deben dirigir e impulsar el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias, así como el de verdad material, que supone que en el procedimiento la autoridad administrativa competente verificará plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.

2.31. Por tanto, la decisión del concejo municipal carece de pruebas suficientes e idóneas que sustenten su decisión; por tanto, corresponde declarar su nulidad en el extremo de la causal de vacancia bajo análisis, conforme al artículo 10 del TUO de la LPAG (ver SN 1.6.).

2.32. En ese sentido, se deben devolver los actuados al citado concejo a efectos de que, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 23 de la LOM, se pronuncie nuevamente sobre la solicitud de vacancia en el plazo máximo de quince (15) días hábiles siguientes a la devolución del expediente. Para ello, previamente, debe realizar las siguientes acciones:

a) El señor alcalde, dentro del plazo máximo de tres (3) días hábiles, luego de devuelto el presente expediente, deberá convocar a sesión extraordinaria, cuya fecha para resolver el pedido de vacancia debe fijarse dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de notificado el presente pronunciamiento, respetando, además, el plazo de cinco (5) días hábiles que debe mediar obligatoriamente entre la notificación de la convocatoria y la mencionada sesión, conforme al artículo 13 de la LOM.

b) Dicha convocatoria de ser notificada a la señora recurrente, a la señora regidora y a los demás miembros del concejo edil, respetando estrictamente las formalidades previstas en los artículos 21 y 24 del TUO de la LPAG, bajo responsabilidad.

c) Requerir y recibir los informes documentados de las áreas competentes de la entidad edil, junto con los documentos que sustentan dichos informes, necesarios para resolver objetivamente la solicitud de vacancia, dentro del plazo de quince (15) días hábiles establecido para el trámite de este procedimiento. Para ello, se deberá tener en cuenta la falta de los documentos advertidos en los considerandos 2.28. y 2.29. de la presente resolución; sin perjuicio de aquellos que pudieran presentar las partes, como parte del ejercicio de su derecho a la defensa.

d) Una vez que se cuente con la información necesaria, deberá correrse traslado de esta a la señora recurrente y a la autoridad edil cuestionada para salvaguardar su derecho a la defensa y al principio de igualdad entre las partes. De la misma manera, deberá correrse traslado, con los referidos informes y documentación, a todos los integrantes del concejo.

e) Tanto el señor alcalde como los regidores deberán asistir obligatoriamente a la sesión extraordinaria, bajo apercibimiento de tener en cuenta su inasistencia para la configuración de la causal de vacancia por inasistencia injustificada a las sesiones extraordinarias, prevista en el numeral 7 del artículo 22 de la LOM.

f) En la sesión extraordinaria, los miembros del concejo municipal deberán considerar los elementos que son necesarios para la configuración de la causal de vacancia, y analizar cada uno de ellos en atención a los medios probatorios incorporados al procedimiento y, finalmente, decidir si los hechos se subsumen en la causal de vacancia invocada. Su voto tiene que estar debidamente fundamentado, conforme a las disposiciones dispuestas en el TUO de la LPAG, con estricta observancia de las causales de abstención establecidas en el artículo 99 del referido cuerpo normativo.

g) El acuerdo de concejo que formalice la decisión adoptada deberá ser emitido en el plazo máximo de tres (3) días hábiles luego de llevada a cabo la sesión; asimismo, debe notificarse a la señora recurrente y a la autoridad cuestionada, respetando estrictamente las formalidades del artículo 21 y siguientes del TUO de la LPAG.

h) En caso de que se interponga recurso de apelación, se debe remitir el expediente original con todos los actuados (legibles y completos), salvo el acta de la sesión extraordinaria que podrá ser cursada en copia autenticada por fedatario, dentro del plazo máximo e improrrogable de tres (3) días hábiles luego de su presentación, siendo potestad exclusiva del Pleno del JNE calificar su inadmisibilidad o improcedencia.

i) Si no se interpone recurso alguno dentro del plazo legal estipulado, la constancia o resolución que declara consentido el acuerdo adoptado y, de corresponder, el original del comprobante de pago correspondiente a la tasa por convocatoria de candidato no proclamado equivalente al 8,41 % de una unidad impositiva tributaria - UIT, precisada en el ítem 2.30 de la Tabla de Tasas en Materia Electoral.

2.33. Todas estas acciones establecidas son dispuestas bajo apercibimiento de que, en caso de incumplimiento, se remitan copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal correspondiente, para que las remita al fiscal provincial penal respectivo, a fin de que evalúe la conducta de los integrantes del Concejo Distrital de Baños, conforme a sus atribuciones.

2.34. La notificación de la presente resolución debe diligenciarse según lo dispuesto en el Reglamento (ver SN 1.15.).

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE

1. Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por doña Yesmelda Santos Dávila en contra del Acuerdo de Concejo Municipal N° 028-2024-MDB/CM, del 6 de marzo de 2024, en el extremo que declaró improcedente el recurso de reconsideración presentado en contra del Acuerdo de Concejo Municipal N° 024-2024-MDB/CM, del 14 de febrero de 2024, que a su vez, rechazó su pedido de vacancia formulado en contra de doña Yina Rocío Torres Gamarra, regidora del Conejo Distrital de Baños, provincia de Lauricocha, departamento de Huánuco, por la causal de inconcurrencia injustificada a tres (3) sesiones ordinarias consecutivas o seis (6) no consecutivas durante tres (3) meses, prevista en el numeral 7 del artículo 22 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; en consecuencia, CONFIRMAR el citado extremo del acuerdo de concejo apelado.

2. Declarar NULOS los Acuerdos de Concejo Municipal N° 024-2024-MDB/CM, del 14 de febrero de 2024 y N° 028-2024-MDB/CM, del 6 de marzo de 2024, que rechazó el pedido de vacancia formulado en contra de doña Yina Rocío Torres Gamarra, regidora del Conejo Distrital de Baños, provincia de Lauricocha, departamento de Huánuco, y que declaró improcedente el recurso de reconsideración, respectivamente, en el extremo de la causal de vacancia por ausencia de la respectiva jurisdicción municipal por más de treinta (30) días consecutivos, sin autorización del concejo municipal, prevista en el numeral 4 del artículo 22 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

3. DEVOLVER los actuados al Concejo Distrital de Baños, provincia de Lauricocha, departamento de Huánuco, a fin de que se convoque nuevamente a sesión extraordinaria y se pronuncien sobre el pedido de vacancia, en el extremo de la causal prevista en el numeral 4 del artículo 22 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, de acuerdo con lo establecido en el considerando 2.32. de la presente resolución; bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de remitir copias de los actuados pertinentes al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal correspondiente, con el objeto de que se ponga en conocimiento del fiscal provincial penal de turno para que evalúe las conductas de los integrantes de dicho concejo, conforme a sus competencias.

4. PRECISAR que los pronunciamientos que emita el Jurado Nacional de Elecciones serán notificados conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica, aprobado mediante la Resolución N° 0929-2021-JNE; para la presentación de escritos u otros documentos, se encuentra disponible la Mesa de Partes Virtual (MPV), en el portal electrónico institucional <www.jne.gob.pe>.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

BURNEO BERMEJO

MAISCH MOLINA

RAMÍREZ CHÁVARRY

TORRES CORTEZ

OYARCE YUZZELLI

Clavijo Chipoco

Secretaria General (e)

1 El segundo párrafo de este artículo fue modificado por la Ley N° 31433, publicada el 6 marzo de 2022. Antes de su modificación, el texto señalaba: “El concejo municipal se reúne en sesión ordinaria no menos de dos, ni más de cuatro veces al mes, para tratar los asuntos de trámite regular.”

2 Aprobado por la Resolución N° 0929-2021-JNE, publicada el 5 de diciembre de 2021 en el diario oficial El Peruano.

3 En la primera sesión se obtuvo cero (0) votos a favor de la vacancia, por tanto, no se llegó al quorum establecido en el artículo 23 de la LOM, y en la segunda sesión, ningún regidor voto a favor de amparar el recurso de reconsideración.

4 Sentencia emitida en el Expediente N° 02038-2014-PA/TC, fundamento 7.

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