Declaran infundado recurso de apelación y confirman el Acuerdo de Concejo Nº 39-2024-MDS, que desaprobó solicitud de vacancia presentada en contra de regidor del Concejo Distrital de Surquillo, provincia y departamento de Lima
Resolución N° 0431-2024-JNE
Expediente N° JNE.2024003211
SURQUILLO - LIMA - LIMA
VACANCIA
APELACIÓN
Lima, diecinueve de diciembre de dos mil veinticuatro.
VISTO: en audiencia pública v
irtual, del 18 de diciembre de 2024, y votado en la fecha, el recurso de apelación interpuesto por don José Ignacio Caballero Vizcarra (en adelante, señor recurrente) en contra del Acuerdo de Concejo N° 39-2024-MDS, del 25 de setiembre de 2024, que desaprobó su solicitud de vacancia presentada en contra de don Manuel Fernando Franco Tragodara, regidor del Concejo Distrital de Surquillo, provincia y departamento de Lima (en adelante, señor regidor), por la causal de ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM); y teniendo a la vista el Expediente N° JNE.2024002322.
Oídos: los informes orales.
PRIMERO. ANTECEDENTES
Solicitud de declaratoria de vacancia
1.1. El 17 de julio de 2024, el señor recurrente presentó ante el Jurado Nacional de Elecciones su solicitud de vacancia en contra del señor regidor por la causal prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM –solicitud que fue trasladada a la citada comuna, a través del Auto N° 1, del 30 de julio de 2024, tramitado en el Expediente N° JNE.2024002322–, argumentado lo siguiente:
a) “[M]ediante acuerdo de concejo Nro. 24-2024-MDS se autorizó el viaje del Alcalde de Surquillo del 11 al 15 de junio de 2024 y mediante acuerdo de concejo Nro. 25-2024-MDS se otorgó un día de descanso físico a la Sra. Alcaldesa, esto es el 16 de junio de 2024 y se le encargó el despacho de Alcaldía al regidor Manuel Fernando Franco Tragodara durante dicho periodo [sic]”.
b) El 12 de junio de 2024, mediante Memorando N° D000037-2024-AA-MDS, el señor regidor ordenó al gerente municipal el pago del laudo arbitral del Sindicato de Obreros, con el cual “tiene una amistad y/o alianza política”.
c) La orden de pago no obedece a ninguna recomendación técnica, como tampoco a algún requerimiento de autoridad judicial, sino a la discrecionalidad del señor regidor, promovido por los lazos de amistad y afinidad con el secretario general del Sindicato de Obreros.
d) “[A]l no existir alguna razón institucional para ordenar el pago y quebrar el rol de cumplir funciones de encargatura evidentemente temporal, es que el hecho se subsume al Art. 11 de la Ley 27972 [sic]”.
1.2. A efectos de acreditar los hechos expuestos, el señor recurrente adjuntó, entre otros, los siguientes documentos:
a) Acuerdo de Concejo N° 24-2024-MDS, del 27 de mayo de 2024.
b) Acuerdo de Concejo N° 25-2024-MDS, del 27 de mayo de 2024.
c) Memorando N° D000037-2024-AA-MDS, del 12 de junio de 2024.
d) Informe N° D000001-2024-COSJ-MDS, del 12 de junio de 2024.
e) Informe N° D000185-2024-OGPP-MDS, del 13 de junio de 2024.
f) Informe N° D000228-2024-OC-OGA-MDS, del 13 de junio de 2024.
g) Informe N° D000349-2024-OGAJ-MDS, del 13 de junio de 2024.
h) Impresión de una captura de pantalla de WhatsApp con título “SINDICATO SOMUN S…”.
Descargo de la autoridad cuestionada
1.3. El 25 de setiembre de 2024, el señor regidor presentó su escrito de descargo, alegando lo siguiente:
a) Estuvo encargado del despacho de alcaldía, del 11 al 16 de junio de 2024.
b) En ausencia de la alcaldesa, el 12 de junio de 2024, emitió el Memorando N° D000037-2024-AA-MDS, a través del cual se dirigió al gerente municipal y ordenó el pago de los trabajadores del Sindicato de Obreros de la Municipalidad de Surquillo, por el laudo arbitral, correspondiente a la negociación colectiva 2022, en función de la disponibilidad presupuestal.
c) Estaba en la posición de ordenar un pago, porque al momento de los hechos tenía la condición de alcalde.
d) El mensaje de WhatsApp presentado es tan solo un mensaje informativo y de convocatoria, no es una prueba de favoritismo ni tampoco prueba de que exista una amistad y alianza política con el secretario general del Sindicato de Obreros.
1.4. A efectos de acreditar los hechos expuestos, el señor regidor adjuntó los siguientes documentos:
a) Informe N° D000726-2024-OGRH-OGA-MDS, del 13 de junio de 2024.
b) Documento denominado “Anexo N° 1”.
c) Documento denominado “Anexo N° 4”.
d) Acta de Acuerdo de Negociación Colectiva del Laudo Arbitral 2022.
e) Resolución N° Dos, expedida en el Expediente N° 00137-2024-0-1864-SP-LA-01, del 22 de junio de 2024.
f) Resolución Número Dos, expedida en el Expediente N° 10995-2024-0-1864-JR-LA-11, del 18 de julio de 2024.
Decisión del concejo municipal
1.5. En sesión extraordinaria, del 25 de setiembre de 2024, el Concejo Distrital de Surquillo desaprobó la solicitud de vacancia –con siete (7) votos en contra y dos (2) votos a favor (el señor regidor no votó). Esta decisión se formalizó a través del Acuerdo de Concejo N° 39-2024-MDS, de la misma fecha.
En la referida sesión, participó el señor regidor, representado por su abogado defensor, quien informó de manera oral sus alegatos respectivos, reiterando los argumentos expuestos en su escrito de descargo. Ante dicha exposición, el Concejo Distrital de Surquillo –como órgano de primera instancia– adoptó la indicada decisión.
SEGUNDO. FUNDAMENTO DEL AGRAVIO
2.1. El 18 de octubre de 2024, el señor recurrente interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo N° 39-2024-MDS, alegando, esencialmente, lo siguiente:
a) El señor regidor impartió una orden de pago sin ninguna justificación técnica.
b) “Los miembros del concejo municipal, no han valorado que el quiebre del rol de fiscalizador y la prohibición de efectuar actos ejecutivos de conformidad con el Art. 11 de la Ley 27972, se consumó en el ejercicio del cargo como regidor, es decir antes de su encargatura y que la misma se ha manifestado cuando estuvo como interino en dicho cargo [sic]”.
c) “Se ha valorado incorrectamente, que no existía en el despacho de alcaldía, ningún trámite de pago a favor del sindicato amigo del regidor”.
CONSIDERANDOS
PRIMERO. SUSTENTO NORMATIVO (en adelante, SN)
En la LOM
1.1. El numeral 4 del artículo 10 determina:
ARTÍCULO 10.- ATRIBUCIONES Y OBLIGACIONES DE LOS REGIDORES
Corresponden a los regidores las siguientes atribuciones y obligaciones:
[…]
4. Desempeñar funciones de fiscalización de la gestión municipal, sin necesidad de comunicación previa.
1.2. El segundo párrafo del artículo 11 establece:
ARTÍCULO 11.- RESPONSABILIDADES, IMPEDIMENTOS Y DERECHOS DE LOS REGIDORES
[…]
Los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembros de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad o en las empresas municipales o de nivel municipal de su jurisdicción. Todos los actos que contravengan esta disposición son nulos y la infracción de esta prohibición es causal de vacancia en el cargo de regidor.
1.3. El artículo 24 dispone lo siguiente:
ARTÍCULO 24.- REEMPLAZO EN CASO DE VACANCIA O AUSENCIA
En caso de vacancia o ausencia del alcalde lo reemplaza el Teniente Alcalde que es el primer regidor hábil que sigue en su propia lista electoral.
En caso de vacancia del regidor, lo reemplaza:
1. Al Teniente Alcalde, el regidor hábil que sigue en su propia lista electoral.
2. A los regidores, los suplentes, respetando la precedencia establecida en su propia lista electoral.
En la jurisprudencia del Jurado Nacional de Elecciones
1.4. En el fundamento 8 de la Resolución N° 0420-2009-JNE, se señaló lo siguiente:
8. Este Pleno considera que una interpretación conjunta de los alcances de los dispositivos legales citados lleva a concluir que en el supuesto en que el alcalde no se encuentre presente por un determinado periodo de tiempo en el Concejo Municipal de manera voluntaria (ausencia) o involuntaria (vacancia o suspensión), el ejercicio de sus funciones políticas, ejecutivas y administrativas recae en el teniente alcalde, conforme al artículo 24 de la Ley Orgánica de Municipalidades. Ello en mayor medida cuando está de por medio el interés público reflejado en la necesidad de existencia de un ente de gobierno municipal, continuidad de gobierno que se vería afectada si, ante la ausencia, vacancia o suspensión del alcalde por un determinado periodo de tiempo en una circunscripción territorial, ninguno de los integrantes del Concejo al cual pertenece pudiera asumir sus funciones. El ejercicio de dichas atribuciones es válido y no constituye causal de vacancia por el artículo 11 de la Ley Orgánica de Municipalidades, pese a que el alcalde no haya emitido resolución de alcaldía u otro documento en dicho sentido, lo que no releva de la obligación de probar dicha ausencia por determinado plazo. […].
1.5. En el considerando 8 de la Resolución N° 0117-2018-JNE, se dispuso lo siguiente:
8. En ese sentido, la regla del artículo 11 de la LOM, que impide que los regidores ejerzan funciones o cargos ejecutivos o administrativos, cuenta con una excepción en la medida en que el teniente alcalde o, ante ausencia de este último, el regidor hábil que le siga, está facultado para ejercer las atribuciones propias del alcalde ante su ausencia voluntaria o involuntaria, conforme al artículo 24 de la LOM, siempre que se acredite la referida ausencia.
En el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del Jurado Nacional de Elecciones1 (en adelante, Reglamento)
1.6. El artículo 16 prevé:
Artículo 16.- Sujetos obligados al uso de la Casilla Electrónica
Todas las partes de los procesos electorales y no electorales, jurisdiccionales o de índole administrativa, serán notificadas con los pronunciamientos o actos administrativos emitidos por el JNE y el JEE, según corresponda, únicamente a través de sus respectivas casillas electrónicas habilitadas.
En caso de que los sujetos antes mencionados no soliciten sus credenciales y habiliten su Casilla Electrónica, se entenderán por notificados con el pronunciamiento o el acto administrativo, según corresponda, a través de su publicación en el portal electrónico institucional del Jurado Nacional de Elecciones (www.jne.gob.pe), surtiendo efectos legales a partir del día siguiente de su publicación.
Las personas que presentan peticiones, que son de competencia del JNE, también son consideradas como sujetos obligados al uso de la Casilla Electrónica, por lo que les resulta aplicables las disposiciones previstas en los párrafos precedentes.
SEGUNDO. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO
2.1. Antes del examen de la materia en controversia, de la calificación del recurso de apelación se advierte que este cumple con las exigencias previstas en los artículos 358 y 366 del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente en esta instancia.
Respecto a la cuestión de fondo
2.2. Sobre la causal imputada, el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM (ver SN 1.2.) señala que los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembro de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad. La infracción de esta prohibición es causal de vacancia del cargo de regidor.
2.3. Es menester indicar que se entiende por función administrativa o ejecutiva a toda actividad o toma de decisión que suponga una manifestación concreta de la voluntad estatal que está destinada a producir efectos jurídicos. De ahí que, cuando el artículo 11 de la LOM (ver SN 1.2.) establece la prohibición de realizar función administrativa o ejecutiva respecto de los regidores, ello supone que no están facultados para la toma de decisiones con relación a la administración, dirección o gerencia de los órganos que comprenden la estructura municipal, así como de la ejecución de sus subsecuentes fines.
2.4. Esta disposición responde a que, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 10 de la LOM (ver SN 1.1.), el regidor cumple principalmente una función fiscalizadora, encontrándose impedido de asumir funciones administrativas o ejecutivas, en cuanto entraría en un conflicto de intereses al asumir un doble papel: el de ejecutar y el de fiscalizar.
2.5. Ahora, se atribuye al señor regidor haber efectuado acciones de naturaleza administrativa o ejecutiva de competencia de la administración edil, bajo la premisa de que, el 12 de junio de 2024, mediante Memorando N° D000037-2024-AA-MDS, habría ordenado al gerente municipal tramitar un pago a los trabajadores del Sindicato de Obreros de la Municipalidad Distrital de Surquillo, por concepto de laudo arbitral –negociación colectiva 2022–.
2.6. Al respecto, de la documentación que obra en el expediente, se advierte que, efectivamente, el señor regidor, el 12 de junio de 2024, mediante Memorando N° D000037-2024-AA-MDS, ordenó al gerente municipal tramitar un pago en favor de los trabajadores del Sindicato de Obreros de la Municipalidad Distrital de Surquillo, por concepto de laudo arbitral.
2.7. Por otro lado, también obra, en el expediente, el Acuerdo de Concejo N° 24-2024-MDS, a través del cual se autorizó a la alcaldesa titular de la Municipalidad Distrital de Surquillo un viaje a la ciudad de Bruselas en Bélgica, del 11 al 15 de junio de 2024, a fin de que participe en un evento denominado “La cooperación Internacional: Un mecanismo para construir Ciudades Inclusivas y Comunidades Solidarias con un enfoque territorial en América Latina, Europa y África”.
Así también, mediante el citado acuerdo se encargó el despacho de alcaldía al señor regidor, para que asuma dicha función temporal, por el referido periodo, esto es, del 11 al 15 de junio del 2024.
2.8. En esa línea de hechos, se advierte que la alcaldesa titular estuvo ausente, del 11 al 15 de junio de 2024, y como producto de dicha ausencia, se encargó el despacho de alcaldía al señor regidor, ello de conformidad con el artículo 24 de la LOM (ver SN 1.3.). Recordemos que el referido dispositivo legal dispone que, en caso de vacancia o ausencia del alcalde –como sucede en el presente caso–, lo reemplaza el teniente alcalde, es decir, el primer regidor hábil de su lista. Esto es que, al producirse la vacancia o la ausencia del alcalde, el primer regidor asumirá el pleno ejercicio de las funciones políticas, administrativas y ejecutivas del despacho de alcaldía.
Así, dicha encargatura involucra todas las funciones propias del cargo, tal como se ha mencionado en el considerando precedente.
2.9. En ese sentido, y conforme al criterio jurisprudencial (ver SN 1.4. y 1.5.), el ejercicio de dichas atribuciones realizadas por el señor regidor, en el tiempo que asumió la encargatura, esto es, del 11 al 15 de junio de 2024, resultan válidas y no constituyen fundamento de vacancia, por la causal establecida en el artículo 11 de la LOM (ver SN 1.2.), ello debido a que se configura el supuesto de excepción, previsto en el artículo 24 de la LOM (ver SN 1.3.), al haber actuado por ausencia voluntaria de la alcaldesa titular.
2.10. Siendo así, las actuaciones propias del despacho de alcaldía que el señor regidor llevó a cabo ante la ausencia de la alcaldesa titular, entre ellos, el haber ordenado al gerente municipal –el 12 de junio de 2024– tramitar un pago a los trabajadores del Sindicato de Obreros de la Municipalidad Distrital de Surquillo, por concepto de laudo arbitral, no pueden ser calificadas como configuradoras de la causal de vacancia, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM (ver SN 1.2.).
2.11. En consecuencia, corresponde desestimar el recurso de apelación y confirmar el acuerdo de concejo venido en grado.
2.12. Por otro lado, cabe precisar que no corresponde a este Supremo Tribunal Electoral determinar la regularidad o irregularidad del mandato de pago dispuesto por el señor regidor en favor de los trabajadores del Sindicato de Obreros de la Municipalidad Distrital de Surquillo, por concepto de laudo arbitral.
2.13. La notificación de la presente resolución debe diligenciarse según a lo dispuesto en el artículo 16 del Reglamento (ver SN 1.6.).
Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
1. Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por don José Ignacio Caballero Vizcarra; en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo N° 39-2024-MDS, del 25 de setiembre de 2024, que desaprobó su solicitud de vacancia presentada en contra de don Manuel Fernando Franco Tragodara, regidor del Concejo Distrital de Surquillo, provincia y departamento de Lima, por la causal de ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.
2. PRECISAR que los pronunciamientos que emita el Jurado Nacional de Elecciones serán notificados conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica, aprobado por la Resolución N° 0929-2021-JNE.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
SS.
BURNEO BERMEJO
MAISCH MOLINA
RAMÍREZ CHÁVARRY
TORRES CORTEZ
OYARCE YUZZELLI
Clavijo Chipoco
Secretaria General (e)
1 Aprobado por la Resolución N° 0929-2021-JNE, publicada el 5 de diciembre de 2021 en el diario oficial El Peruano.
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