Resolución de Consejo Directivo que resuelve el recurso de reconsideración interpuesto por Consorcio Eléctrico Villacurí S.A.C. contra la Resolución N° 172-2024-OS/CD, mediante la cual, se fijaron las tarifas por el uso del SCTLN “Línea de Transmisión en 220 kV Felam - Tierras Nuevas y subestaciones asociadas”
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN
EN ENERGÍA Y MINERÍA
OSINERGMIN N° 198-2024-OS/CD
Lima, 10 de diciembre de 2024
CONSIDERANDO:
1. ANTECEDENTES
Que, con fecha 30 de setiembre de 2024, el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (“Osinergmin”), publicó la Resolución N° 172-2024-OS/CD (“Resolución 172”), mediante la cual, se fijaron las tarifas por el uso del Sistema Complementario de Transmisión de Libre Negociación “Línea de Transmisión en 220 kV Felam - Tierras Nuevas y subestaciones asociadas” de Consorcio Eléctrico de Villacurí S.A.C. (“LT Felam - Tierras Nuevas”);
Que, con fecha 22 de octubre de 2024, la empresa Consorcio Eléctrico de Villacurí S.A.C. (“Coelvisac”), dentro del término de ley, presentó recurso de reconsideración contra la Resolución 172, siendo materia del presente acto administrativo el análisis y decisión de dicho recurso impugnativo.
2. RECURSO DE RECONSIDERACIÓN
Que, Coelvisac solicita la modificación de la resolución impugnada, de acuerdo con los siguientes extremos:
1. Se fijen las compensaciones que debe pagar la empresa H2Olmos S.A. (“H2Olmos”) por la capacidad de 7,5 MVA durante la vigencia de la concesión de riego, y se fije la remuneración por el uso de terceros del exceso de 7,5 MVA desde abril de 2017;
2. Se reconozca la inversión del Sistema de Doble Barra 220 kV con interruptor de acoplamiento;
3. Se fije el costo medio anual (“CMA”) en dólares americanos;
4. Se determinen los montos dejados de percibir por el servicio de transmisión, con el resarcimiento de una tasa de interés del 12%.
2.1 SOBRE LA CAPACIDAD RESERVADA Y LA FIJACIÓN A H2OLMOS
2.1.1 Sustento del Petitorio
Que, la recurrente indica que, de acuerdo con lo estipulado en: el Contrato del Proyecto Irrigación Olmos suscrito entre H2Olmos y el Gobierno Regional de Lambayeque (“Contrato de Concesión”) y su Quinta Adenda, el Contrato de Obligación de hacer del Proyecto Energético Tierras Nuevas, (“Contrato de Obligación de Hacer”), y el Contrato de Transferencia de Alícuota y su respectiva Adenda 1, suscritos entre H2Olmos y Coelvisac; existe un pacto remunerativo que entró en vigencia a partir de la puesta en servicio de la LT Felam - Tierras Nuevas, el cual no tiene variación hasta la finalización de la concesión de riego de H2Olmos prevista para el año 2035;
Que, afirma que, H2Olmos tiene reservada una alícuota de 5%, respecto de la inversión total de la LT 220 kV Felam - Tierras Nuevas, equivalente a 7,5 MVA (respecto de los 150 MVA de la línea de transmisión). Considera que dicha alícuota es un bien de la concesión de riego para uso propio de H2Olmos y de sus usuarios de riego, cuyos flujos dinerarios, esta empresa ha cedido a favor de Coelvisac durante dicho periodo;
Que, agrega que, podría existir la posibilidad de que la alícuota del 5% se incremente, sin embargo, ello será analizado por un experto designado por H2Olmos y el Gobierno Regional de Lambayeque, y, en caso de incrementarse, esta nueva alícuota entraría en vigencia a partir de la finalización de la concesión de riego de H2Olmos, no existiendo riesgo de duplicidad de pago;
Que, sostiene la recurrente que, el Regulador carece de competencia para interpretar y modificar los aspectos remunerativos acordados por las partes; por tanto, la decisión considerar 15 MVA (equivalente a 10% de la capacidad total) como capacidad reservada para uso de H2Olmos y de sus usuarios de riego, constituiría un error que atenta contra la legalidad, el deber de motivación y el principio contenido en el artículo 1361 del Código Civil, por el cual, deben respetarse los acuerdos según sus términos;
Que, adicionalmente precisa que, la decisión de Osinergmin de considerar 15 MVA: anula la intervención del experto previsto contractualmente entre H2Olmos y el Gobierno Regional, libera a los terceros usuarios convirtiéndolos en free riders, deja sin resarcimiento a Coelvisac si al finalizar la concesión de riego no procede incremento alguno del 5%, y carece de fundamento legal, debido a que recién luego incrementarse la alícuota al terminar la concesión de riego procederá una regulación según el artículo 27.2.c de la Ley N° 28832;
Que, finalmente, Coelvisac menciona que la regulación en curso se sustenta en la negativa de H2Olmos y del cliente libre (usuario de riego) Agrolmos S.A. de pagar las tarifas por la LT Felam - Tierras Nuevas, por lo que el Regulador está facultado dentro de su participación subsidiaria para fijar las compensaciones a ser pagadas por H2Olmos y las tarifas a ser pagadas por el Área de Demanda 2 (similar al caso de la LT Trujillo Norte - Cajamarca, donde los terceros pagan por el uso indiferentemente de los acuerdos); caso contrario, sostiene que se infringiría el principio de predictibilidad.
2.1.2 Análisis de Osinergmin
Que, esta pretensión ha sido planteada anteriormente por Coelvisac dentro del proceso administrativo en curso y, en gran medida, en su recurso reitera los argumentos ya presentados; por lo que resulta aplicable lo analizado por Osinergmin en el numeral 3.3 del Informe N° 567-2024-GRT que integra la Resolución N° 157-2024-OS/CD y en el numeral 3.1.2 del Informe N° 672-2024-GRT que integra la Resolución 172;
Que, Coelvisac en su recurso reconoce expresamente que por la capacidad de 7,5 MVA, “existe un pacto remunerativo [con H2Olmos] en vigencia a partir de la puesta en servicio del Sistema Complementario de Transmisión de Libre Negociación (SCTLN), el cual no va a tener variación hasta la finalización de la concesión de riego” y a su vez, expone que, “la alícuota [7,5 MVA] es un bien de la concesión de riego, cuyos flujos dinerarios H2Olmos los ha cedido a Coelvisac,… y ante la negativa de pago [que dio admisibilidad a la regulación], Osinergmin está facultado subsidiariamente a establecer la compensación de H2Olmos”;
Que, resulta suficiente este entendimiento de la recurrente para descartar cualquier participación de Osinergmin a efectos de fijar una tarifa para H2Olmos, dado que existe un pacto remunerativo hasta el año 2035 y el Regulador, en virtud del artículo 27.2.c de la Ley N° 28832, interviene subsidiariamente cuando no existe tal acuerdo; esto es, al darse este pacto remunerativo se cumple lo que justamente la ley lo denomina “libre negociación”. Ante tal concepto, las partes son libres de fijar la respectiva remuneración en ejercicio de su libertad de contratación, sea a modo gratuito u oneroso, determinado o determinable, o con pagos periódicos o al final; sustrayendo en ese caso la posibilidad de que el Regulador defina o modifique tal condición;
Que, no es correcta la interpretación de asumir que la “negativa de pago” es la causal que justifica la intervención subsidiaria de la Autoridad, pues lo que justifica dicha intervención es la falta de acuerdo remunerativo. Osinergmin es un regulador de tarifas, pudiendo intervenir por la ausencia de remuneración, no es un ejecutor coactivo de deudas privadas para subsidiariamente intervenir ante impagos. Ello se condice estrictamente con lo solicitado a Coelvisac en el Oficio N° 218-2024-GRT (Revisión de Admisibilidad), donde se le requirió “la acreditación del agotamiento de un trato directo que concluya en una falta de acuerdo remunerativo”, a diferencia de lo indicado por la recurrente. La falta de pago es una condición distinta que le da la facultad al acreedor de ejercer una acción frente al deudor dentro del derecho privado; lo que está fuera de la competencia del Regulador;
Que, si la solicitud tarifaria de la recurrente se hubiera justificado exclusivamente en la falta de pago de H2Olmos, jurídicamente el proceso a solicitud de parte no hubiera podido continuar hasta una determinación tarifaria. El trámite fue admitido, entre otros motivos, ante la identificación y alegación de Coelvisac: de usuarios libres que venían utilizando las instalaciones y manifestaron su negativa de acordar una remuneración a satisfacción de ambas partes; y, de usuarios regulados que venían utilizando las instalaciones sin remunerarlas, para los cuales (usuarios regulados) no les es exigible el agotamiento de un acuerdo;
Que, reiterando lo indicado durante el proceso regulatorio, Osinergmin no está facultado para intervenir en los acuerdos contractuales suscritos por agentes privados, ya que ello es parte de la libre negociación y surge por su voluntad de determinar las disposiciones que los obligan mutuamente según sus intereses. En el caso de los SCTLN, este organismo no dispone sobre el diseño de la obra ni tampoco tiene injerencia en la remuneración establecida, por tanto no le corresponde redefinir una remuneración de parte de H2Olmos a Coelvisac. En este caso, de existir uso sobre el exceso de lo ya remunerado, solo ante ello, Osinergmin interviene;
Que, el Regulador es la autoridad a la que le corresponde ejercer un poder público, dentro de los límites del ordenamiento jurídico. Frente a un uso acreditado y al tener el deber de fijar tarifas donde no las hay; consecuentemente, está premunido de las atribuciones de identificar los acuerdos remunerativos existentes y sobre qué capacidad están circunscritos; para lo cual, debe evaluar los contratos y delimitar su ámbito de acción regulatoria. Esta potestad recae en quien le corresponde ejercer el poder público, es decir, no lo definirá la parte interesada, según su particular interpretación;
Que, la capacidad disponible a ser regulada es aquella sin carga ni compromiso remunerativo que implique una eventual duplicidad de pago. Si los 7,5 MVA iniciales fueran incluidos para que sean pagados por el Área de Demanda 2, evidentemente dicha capacidad estaría siendo remunerada dos veces (en la tarifa de agua y en las tarifas eléctricas); lo propio ocurre con los 7,5 MVA adicionales que cuentan con una remuneración reservada al final de la concesión con intereses;
Que, en la cláusula 3.5 de la Quinta Adenda del Contrato de Concesión y en la cláusula 4 del Contrato de Transferencia de Alícuota se ha establecido que el Concedente (Gobierno Regional Lambayeque) tendrá derecho a revisar la alícuota de 5% (equivalente a la capacidad inicial de 7.5 MVA) como un Bien de la Concesión; para tales efectos, un experto determinará el porcentaje del incremento de la alícuota;
Que, adicionalmente, en la cláusula segunda de la Adenda 1 del Contrato de Transferencia de Alícuota se dispuso que, en el caso de que el experto determine un incremento del 5% sobre la alícuota, H2Olmos deberá pagar a Coelvisac el monto de USD 250 000 y, en caso que, el incremento de la alícuota sea menor, H2Olmos pagaría un monto proporcional;
Que, en lo señalado no se desconoce que habrá un experto que determine el incremento; ni que dicho incremento puede ser menor a 7,5 MVA; ni que el pago será al final de la concesión; y tampoco que la nueva capacidad se integrará desde ese momento como Bien de la Concesión. Todos esos acuerdos no son modificados por Osinergmin, se aplicarán y seguirán siendo vinculantes para las partes;
Que, el criterio adoptado por Osinergmin, para los efectos regulatorios al momento en que le corresponde decidir, es que resulta indiferente si el incremento de la capacidad será posterior o que actualmente ese incremento no sea definitivo como un Bien de la Concesión, pues lo que tiene que ser definitivo al momento del acto administrativo es la capacidad disponible sin carga, ni reserva, ni compromiso remunerativo;
Que, para la capacidad adicional, el pacto establecido es de USD 250 mil más intereses. Este reconocimiento de intereses representa una compensación al haberse establecido un pago al final del periodo, en resarcimiento de no haberse ejecutado dicho pago durante la vigencia del contrato, por la capacidad adicional en cuestión;
Que, en el recurso de reconsideración se sostiene que, en caso al finalizar la concesión de riego no proceda incremento alguno del 5%, Coelvisac quedaría sin resarcimiento económico. En sentido contrario, la recurrente está reconociendo que, de proceder el incremento del 5% [7,5 MVA adicionales] con el pago subsecuente sí tendrá resarcimiento económico. Es decir, para Coelvisac remunerar ahora en las tarifas por ese 7,5 MVA adicional y luego ser resarcido económicamente al final de la concesión por ese mismo 7,5 MVA adicional, es un escenario propicio a sus intereses -los cuales procura-, más no lo es para el interés público, al que debe sujetarse la Administración (art. 3.3 del TUO de la LPAG);
Que, en ese sentido, de presentarse esas dos alternativas excluyentes, ha sido criterio del Regulador que el riesgo recaiga en el agente que construyó una infraestructura por libre negociación, que acordó voluntariamente el contenido de dicha cláusula y ha asumido el riesgo de demanda. El usuario no es parte interviniente en estos acuerdos ni le corresponde asumir el riesgo de efectuar un doble pago, o resarcir al final del periodo en caso no ocurra un incremento de la alícuota;
Que, la razonabilidad determina que, en la medida que los usuarios de riego superaron la capacidad eléctrica inicial -remunerada- que fuera puesta a su disposición, y si el Concedente puede sin pago alguno (sino de H2Olmos) incrementar una instalación como parte de la concesión (como fue concebida en el inicio con 15 MVA); resultará altamente probable que ello ocurra, no debiendo tratarse esta capacidad adicional que ya cuenta con un pago definido, de una capacidad que hubiera sido objeto de una regulación de precios anterior;
Que, no existe una vulneración a la legalidad, pues Osinergmin está interviniendo en aquello en donde la ley lo autoriza, lejos de afectar los términos contractuales se ha sujetado a sus condiciones para los efectos regulatorios, sobre los cuales tiene competencia; asimismo ha motivado su decisión en el procedimiento administrativo y, si la recurrente no coincide con ésta, ello no representa ni la ausencia ni una motivación aparente;
Que, la decisión de Osinergmin no convierte a usuarios en free riders; por el contrario, ya que, el uso por el exceso de lo que tiene acuerdo remunerativo está siendo regulado con la finalidad de que el usuario pague por el servicio que utiliza; no obstante, respecto de aquello que está dentro del referido acuerdo remunerativo, no corresponde ser asociado como un free rider, debido a que existe una remuneración pactada que valida el uso de hasta esa capacidad [15 MVA], con cargo a la Concesión de Irrigación, lo que finalmente es asumido por los usuarios directa o indirectamente;
Que, finalmente, no se presenta una afectación al principio de predictibilidad ni al de igualdad, dado que, entre otros, la LT Trujillo Norte - Cajamarca Norte es un Sistema Secundario de Transmisión Libre (“SSTL”) y no un SCTLN, por lo que no tiene similitud con la presente regulación y sus particularidades que está referida a un SCTLN;
Que, la regla expresa para el caso de los SSTL, según el encargo normativo previsto en el numeral VIII) del literal e) del artículo 139 del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, es que Osinergmin establezca la responsabilidad de pago en proporción a la demanda de los Usuarios que pagan la instalación y de los terceros que se conecten a partir de dicha fecha, bajo el criterio de buscar la eficiencia económica; y si los terceros son usuarios regulados participarán en la responsabilidad de pago sólo si su demanda supera el 5% de la demanda total de dicho SSTL; situación diferente al caso materia de la presente regulación;
Que, en consecuencia, le corresponde a Osinergmin regular tarifariamente el uso del exceso de la capacidad de los 15 MVA de la LT Felam - Tierras Nuevas;
Que, por lo expuesto, este extremo del petitorio es infundado.
2.2 SOBRE EL RECONOCIMIENTO DEL SISTEMA DOBLE BARRA 220 KV
2.2.1 Sustento del Petitorio
Que, según Coelvisac, la configuración del Sistema de Barras de la SET Felam se ajusta a lo establecido en el Procedimiento Técnico del Coes N° 20 “Ingreso, Modificación y Retiro de Instalaciones en el SEIN” aprobado mediante Resolución N° 035-2013-OS/CD (“PR-20”) y a la calificación efectuada por el Coes en su Informe COES/DP-SNP-EPO-035-2013;
Que, la recurrente indica que, en la SET Felam se ha implementado un sistema de doble barra 220 kV con interruptor y seccionador de transferencia, en cumplimiento de la establecido en el numeral 2.1.2 del PR-20, por lo que corresponde el reconocimiento de dicha inversión. Para sustentar su solicitud, presenta una gráfica de categorización de líneas Sistema de Transmisión Troncal Regional (“STTN”) y STTR elaborada por el Coes y además indica que la inversión base asciende a USD 9 170 892.
2.2.2 Análisis de Osinergmin
Que, a diferencia de lo alegado por Coelvisac, en el Informe COES/DP-SNP-EPO-035-2013 no se ha establecido que la instalación Felam - Tierras Nuevas deba ser calificada como un STTR. Por tanto, con la información proporcionada por Coelvisac hasta la publicación de la Resolución 172, esta instalación podía ser considerada como un Sistema de Transmisión Local (“STL”), dado que cumplía con sus características;
Que, con su recurso de reconsideración Coelvisac ha incluido un cuadro de categorización de las instalaciones SSTN y STTR elaborado por el Coes, el cual, ha sido verificado por el Regulador. Además, la LT 220 kV La Niña-Chiclayo Oeste (que ha sido seccionada por la SET Felam) también está listada como parte del STTR, y la SET Lambayeque Oeste incluida en el Plan de Transmisión 2021-2030 también secciona la LT 220 kV La Niña-Chiclayo Oeste y se encuentra categorizada como un STTR. Por lo tanto, corresponde considerar a la SET Felam como un sistema de doble barra con simple interruptor y seccionador de transferencia, aplicándole el módulo con características similares en la Base de Datos, correspondiente a un sistema de doble barra con transferencia;
Que, según el PR-20 para los STTR se debe considerar una corriente de cortocircuito de 31,5 kA. Para la valorización de las celdas de línea en la SET Felam, se ha considerado elementos con la corriente de 40 kA, debido a la ausencia de módulos estándar de celdas de línea con sistema de doble barra y seccionador de transferencia que soportan 31,5 kA. Por tanto, la valorización correcta considerando el cortocircuito de 31,5 kA, sin modificar el módulo de servicios auxiliares asciende a USD 9 032 341;
Que, por lo expuesto, este extremo del petitorio es fundado en parte, en tanto se acepta la configuración del sistema de barras propuesta; sin embargo, no se reconoce la valorización presentada por Coelvisac; cambios que corresponderán ser consignados en resolución complementaria.
2.3 SOBRE LA FIJACIÓN DEL COSTO MEDIO ANUAL EN DÓLARES AMERICANOS
2.3.1 Sustento del Petitorio
Que, argumenta Coelvisac que, la actualización del CMA en dólares se realiza mediante una fórmula que no solo toma en cuenta la depreciación de la moneda nacional e internacional, sino también la inflación interna y la variación del precio internacional del cobre y el aluminio. Esto se hace con el objetivo de que el CMA, expresado en dólares, siempre refleje un “Valor Nuevo de Reemplazo”;
Que, agrega que, según la metodología establecida en la Norma “Tarifas y Compensaciones para Sistemas Secundarios de Transmisión y Sistemas Complementarios de Transmisión”, aprobada con Resolución N° 217-2013-OS/CD y modificatorias (“Norma Tarifas”), el CMA en dólares se actualiza en cada período regulatorio utilizando su fórmula correspondiente. Luego, este valor actualizado se multiplica por el tipo de cambio del último día del mes anterior al inicio del período regulatorio, con el fin de determinar las tarifas y compensaciones en soles;
Que, la recurrente sostiene que Osinergmin está efectuando un procedimiento de desactualización del CMA debido a un error matemático, lo que generaría un perjuicio injustificado a los titulares de las instalaciones de transmisión. Coelvisac advierte que este enfoque podría desincentivar las inversiones en el sector de transmisión;
Que, Coelvisac aclara que, según la Norma Tarifas, el CMA del SCTLN Felam - Tierras Nuevas, actualizado en dólares, debe convertirse a soles usando el tipo de cambio correspondiente al último día hábil del mes anterior a su aplicación (31 de octubre de 2024).
2.3.2 Análisis de Osinergmin
Que, de acuerdo con lo establecido en el numeral II) del literal d) del artículo 139 del RLCE, el CMA de las instalaciones de transmisión aplicables se establecerá de forma definitiva en base a los costos estándares de mercado vigentes a la fecha de su entrada en operación comercial. Además, el CMA se actualizará en cada proceso regulatorio conjuntamente con la fijación de peajes y compensaciones;
Que, en virtud de lo dispuesto en el numeral 24.5 de la Norma Tarifas, el CMA se actualiza en cada fijación tarifaria considerando las fechas de la puesta en servicio de las instalaciones. Asimismo, de acuerdo con lo establecido en el numeral 24.6 de la Norma Tarifas y, teniendo en cuenta que la Base de Datos de Módulos Estándar se refleja en dólares, el CMA es calculado en dicha moneda. Sin embargo, pese a que su cálculo se efectúa en dólares, el CMA se expresa en moneda nacional considerando el tipo de cambio vigente en el último día hábil de marzo del año tarifario, tal como lo establece el numeral 24.6 citado;
Que, si se aplicara la propuesta de Coelvisac, que consiste en fijar el CMA en dólares y convertirlo a soles en cada fijación tarifaria utilizando directamente el tipo de cambio de la fijación, se generaría una doble aplicación del mismo tipo de cambio, puesto que la fórmula de actualización ya incluye el efecto de tipo de cambio. También generaría inconsistencias en la aplicación del numeral 24.8 de la Norma Tarifas. Esto se debe a que se utilizaría el mismo factor tanto para los SST, calculados en soles, como para los SCT, calculados en dólares;
Que, para garantizar la consistencia en la aplicación del numeral 24.8 de la Norma Tarifas, el CMA de los SCT también debe fijarse en soles, al igual que en los SST. Esto está alineado con lo establecido en el numeral 24.1.3 de la misma norma, donde se especifica claramente que el CMA de los SST se expresa en soles;
Que, la fijación del CMA en soles responde a una metodología que se viene aplicando en todos los procesos de fijación de peajes y compensaciones (incluyendo los procesos fijación de tarifas por el uso del SCT de libre negociación) desde el periodo 2013-2017;
Que, por lo expuesto, este extremo del petitorio es infundado.
2.4 SOBRE LOS MONTOS DEJADOS DE PERCIBIR POR EL SERVICIO DE TRANSMISIÓN Y LA APLICACIÓN DE LA TASA DEL 12%
2.4.1 Sustento del Petitorio
Que, la recurrente señala que, el valor del dinero en el tiempo no es el mismo, debido al efecto de la depreciación de la moneda y otras variables; e indica que el criterio de oportunidad del capital está referido a la disponibilidad del dinero para, entre otros, reinvertirlo;
Que, sostiene que, para evitar estas pérdidas monetarias se establecen mecanismos de actualización o compensación, a través de tasas de interés o de descuento que garanticen la recuperación de la inversión y cubran los costos anuales de operación y mantenimiento en el tiempo de vida de la instalación establecido en 30 años, en concordancia con la Ley de Concesiones Eléctricas y el RLCE;
Que, Coelvisac menciona que, el que no paga oportunamente por el servicio de transmisión otorgado, además, de los beneficios que le genera este servicio cada mes, dispone de un excedente (disponibilidad del capital no pagado) para reinvertirlo y generar más riqueza para sus propios intereses. La recurrente explica que lo único que se está solicitando es el resarcimiento de la pérdida económico-financiera que se ha originado en perjuicio de la empresa;
Que, en ese sentido, menciona que existe un daño a Coelvisac, el cual se ha mantenido durante diez años y debe resarcirse con una tasa de interés de 12%, conforme lo establece la normativa y regulaciones anteriores; lo que deriva en USD 10,7 millones de sólo intereses (2,2 mill. para el AD2 y 8.5 mill para H2Olmos, aprox.). Agrega que, no reconocer montos no percibidos anteriores de intereses constituiría un acto discriminatorio y atentaría contra el principio de imparcialidad, además de tratarse de una ausencia de motivación.
2.4.2 Análisis de Osinergmin
Que, esta pretensión también ha sido planteada por Coelvisac dentro del proceso administrativo en curso, y en su recurso, mayoritariamente reitera tales argumentos; por lo que, resulta aplicable lo ya analizado por Osinergmin en el numeral 3.4 del Informe N° 567-2024-GRT que integra la Resolución N° 157-2024-OS/CD (publicada el 15/08/2024) y en el numeral 3.3.2 del Informe N° 672-2024-GRT que integra la Resolución 172 (publicada el 30/09/2024);
Que, la recurrente tuvo el conocimiento del procedimiento a seguir desde el año 2014; si consideró que prestaba un servicio a ser remunerado, estaba en su esfera de decisión solicitar la fijación tarifaria y no lo hizo sino hasta el año 2024, por lo que, no le corresponde obtener una ventaja compensatoria cuando las razones de la demora le son atribuibles; caso contrario, se podría configurar el ejercicio abusivo de un derecho, lo cual está proscrito por el ordenamiento jurídico;
Que, la tasa de interés solicitada del 12% prevista en la ley, tiene como objetivo compensar una inversión o capital puesto en una infraestructura, y no sobre un monto dejado de percibir en función del valor del dinero en el tiempo. En estricto, una tasa de actualización o de descuento no es una tasa de interés de deudas. Incluso, el artículo 11.5 de Reglamento de Transmisión hace referencia a una tasa muy distinta a la que plantea Coelvisac; sin embargo, dicho artículo condiciona su aplicación a si “hubiere lugar”, lo cual, ha sido descartado por Osinergmin;
Que, Coelvisac para sustentar un derecho a percibir un resarcimiento por el valor del dinero en el tiempo, alega que, “el que no paga oportunamente por el servicio otorgado dispone de un excedente para sus propios intereses”. La recurrente omite señalar que, aquel que no ha pagado sería el usuario del servicio de electricidad, a quien no se le efectuó cobro alguno, dado que no ha existido previamente una regulación tarifaria aprobada; todo ello, como consecuencia directa de que Coelvisac no presentó su solicitud de fijación tarifaria, como trámite a iniciativa de parte, según ordena el RLCE;
Que, ha sido responsabilidad exclusiva de Coelvisac ejercer su derecho de iniciar en su debida oportunidad el procedimiento administrativo, según fuera advertido expresamente en el artículo 3 de la Resolución N° 257-2014-OS/CD, notificada mediante Oficio N° 1151-2014-GRT el 23 de diciembre de 2014;
Que, incluso, mediante Carta CEV 381-2015/GPR.DGP, de fecha 30 de enero de 2015, la recurrente planteó su solicitud de regulación tarifaria de la LT Felam -Tierras Nuevas, la cual se iniciaba dentro del procedimiento contenido en el Anexo A.3 Procedimiento para Fijación de Precios Regulados. Ante ello, la empresa manifestó su negativa de continuar, por lo cual, este procedimiento de naturaleza a solicitud de parte, no prosiguió;
Que, a saber, nadie puede alegar a su favor su propia culpa o dolo. Mediante Sentencia de fecha 04 de marzo de 2013, recaída en el Expediente N° 0394-2013-PA/TC, el Tribunal Constitucional indicó que, en el derecho rige el principio “nema auditur propriam turpitudinem allegans”, que significa que nadie puede utilizar su propia mala conducta o culpa en su beneficio, precisando en su caso analizado que, si la parte demandada no presentó el recurso legalmente previsto, debe asumir las consecuencias procesales de dicha falta (fundamento 5);
Que, tampoco se puede ejercer un derecho de forma abusiva, pues ello, se encuentra prohibido tanto en la Constitución como en el Código Civil. En efecto, el máximo intérprete de la Constitución en la Sentencia de fecha 12 de agosto de 2023 recaída en el Expediente N° 03410-2022-PHD/TC LIMA, señala que el artículo 103 in fine de la Constitución es enfático en estipular que ella no ampara el abuso del derecho. El abuso se produce cuando, dadas las circunstancias de un caso, es posible verificar que el ejercicio de un derecho es lícito solamente en apariencia, puesto que, aunque la conducta se ajusta a la tipicidad de la norma, objetivamente, [la conducta] no ha tenido por propósito contribuir a la finalidad institucional por la que el derecho existe, sino alcanzar una finalidad subalterna, como, por ejemplo, causar un daño o la procura de un beneficio indebido;
Que, el Tribunal Constitucional también ha definido al abuso del derecho como una conducta tendiente a “desnaturalizar las finalidades u objetivos que sustentan la existencia de cada atributo, facultad o libertad reconocida [en las normas] sobre las personas”; e indica que “los derechos no pueden usarse de forma ilegítima(...), sino de manera compatible con los valores del propio ordenamiento”, según la Sentencia de fecha 10 de junio de 2010, recaída en el Expediente N° 05296-2007-PA/TC;
Que, en el caso concreto, el derecho que utiliza Coelvisac es el que le otorgaría la potestad de recibir un interés compensatorio por el servicio no pagado que brindó, previamente a su solicitud de fijación tarifaria. No obstante, su finalidad según solicita expresamente es, cargar las tarifas en USD 10,7 millones de sólo intereses (monto similar a la inversión total del proyecto) por la aplicación de una tasa de interés del 12%, cuando la responsabilidad del transcurso del tiempo sin la fijación tarifaria recae exclusivamente en Coelvisac, al no solicitarla sino hasta el año 2024. En consecuencia, le corresponde a Osinergmin desestimar dicha solicitud en los términos planteados;
Que, de ese modo, no se ha vulnerado el principio de imparcialidad ni se ha presentado un acto discriminatorio o ausente de motivación, pues el presente caso no tiene identidad con otro semejante en donde el solicitante demora 5 años o más en solicitar la tarifa, para luego formularla con una tasa de 12%; asimismo se han justificado detalladamente las razones que sustentan la decisión del Regulador;
Que, por lo expuesto, este extremo del petitorio es infundado.
Que, se han emitido los Informes N° 829-2024-GRT y N° 833-2024-GRT de la División de Generación y Transmisión Eléctrica y de la Asesoría Legal de la Gerencia de Regulación de Tarifas, respectivamente, los cuales complementan la motivación que sustenta la decisión de Osinergmin, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el numeral 4 del artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General; y
De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos; en el Reglamento General del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM; en el Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas y en su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 009-93-EM; en el Reglamento de Organización y Funciones de Osinergmin, aprobado con Decreto Supremo N° 010-2016-PCM; en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado con Decreto Supremo N° 004-2019-JUS; así como, en sus respectivas normas modificatorias y complementarias;
Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de Osinergmin en su Sesión N° 39-2024 de fecha 10 de diciembre de 2024.
SE RESUELVE:
Artículo 1.- Declarar fundado en parte el extremo 2 del petitorio del recurso de reconsideración interpuesto por Consorcio Eléctrico de Villacurí S.A.C. contra la Resolución N° 172-2024-OS/CD, por las razones expuestas en el numeral 2.2.2 de la parte considerativa de la presente resolución.
Artículo 2.- Declarar infundados los extremos 1, 3 y 4 del petitorio del recurso de reconsideración interpuesto por Consorcio Eléctrico de Villacurí S.A.C. contra la Resolución N° 172-2024-OS/CD, por las razones expuestas en los numerales 2.1.2, 2.3.2 y 2.4.2 de la parte considerativa de la presente resolución.
Artículo 3.- Incorporar los Informes N° 829-2024-GRT y N° 833-2024-GRT, como parte integrante de la presente resolución.
Artículo 4.- Disponer que las modificaciones en la fijación de las tarifas correspondientes por el uso del Sistema Complementario de Transmisión de Libre Negociación “Línea de Transmisión en 220 kV Felam - Tierras Nuevas y subestaciones asociadas”, aprobada con la Resolución N° 172-2024-OS/CD, como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 1 de la presente resolución, sean consignadas en resolución complementaria.
Artículo 5.- Disponer la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano y en el portal: https://www.gob.pe/osinergmin; y consignarla junto con los Informes N° 829-2024-GRT y N° 833-2024-GRT, en la página Web institucional de Osinergmin: https://www.osinergmin.gob.pe/Resoluciones/Resoluciones-GRT-2024.aspx.
OMAR CHAMBERGO RODRÍGUEZ
Presidente del Consejo Directivo
2352624-1