Convocan a ciudadana para que asuma el cargo de regidora del Concejo Provincial de Tambopata, departamento de Madre de Dios
Resolución N° 0368-2024-JNE
Expediente N° JNE.2024002702
TAMBOPATA - MADRE DE DIOS
VACANCIA
APELACIÓN
Lima, ocho de noviembre de dos mil veinticuatro
VISTO: en audiencia pública virtual del 7 de noviembre de 2024, debatido y votado en la sesión privada de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por doña Nieves Checca Cuchuyrumi, regidora del Concejo Provincial de Tambopata, departamento de Madre de Dios (en adelante, señora regidora), en contra del Acuerdo de Concejo N° 334-2024-CMPT-SO, del 8 de agosto de 2024, que aprobó el recurso de reconsideración presentado por doña Margot Milagros Vásquez Álvarez (en adelante, señora solicitante) en contra del Acuerdo de Concejo N° 301-2024-CMPT-SE, del 16 de julio de 2024, y declaró la vacancia de la referida regidora, por la causa de nepotismo, prevista en el numeral 8 del artículo 22 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM).
Oído: el informe oral.
Primero.- ANTECEDENTES
1.1. El 6 de mayo de 2024, la señora solicitante pidió la vacancia de la señora regidora, por la causa de nepotismo, prevista en el numeral 8 del artículo 22 de la LOM, argumentando, esencialmente, lo siguiente:
a) Doña Yulissa Marjorie Checca Cuchuyrumi (en adelante, doña Yulissa Checca) es hermana de la autoridad cuestionada.
b) El señor alcalde de la Municipalidad Provincial de Tambopata, por ley, es el encargado de designar a un representante que asume la presidencia del Directorio de la Sociedad de Beneficencia de Puerto Maldonado.
c) En ese contexto, la señora regidora influyó en el señor alcalde para que su hermana sea contratada como asistente administrativo en la Sociedad de Beneficencia de Puerto Maldonado durante el año 2023 hasta febrero de 2024. Dicha injerencia se debe a que ambas autoridades mantienen un vínculo por pertenecer a un mismo partido político.
d) Posteriormente, se contrató a doña Yulissa Checca en la Empresa Prestadora de Servicios de Saneamiento - Empresa Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de Tambopata S. A. (EMAPAT S. A.), cuyo presidente de la Junta General de Accionistas es el señor alcalde. Así, se evidencia nuevamente la influencia de la señora regidora en el alcalde para que se contrate a su hermana.
Al respecto, la señora solicitante adjuntó, entre otros, los siguientes documentos:
a) Certificado de inscripción de la señora regidora.
b) Certificado de inscripción de doña Yulissa Checca.
c) Orden de Servicio N° 043, emitida por la Sociedad de Beneficencia de Puerto Maldonado, a favor de doña Yulissa Checca.
d) Convenio de prácticas profesionales, emitido por EMAPAT S. A., a favor de doña Yulissa.
1.2. El 31 de mayo de 2024, la señora regidora presentó sus descargos con los siguientes argumentos:
a) La señora solicitante no ha presentado medios probatorios que acrediten que la suscrita ejerció injerencia para que se contrate a su hermana.
b) Su hermana no fue contratada por EMAPAT S. A., sino que realizó sus prácticas profesionales en dicha empresa; por lo tanto, no calzaría en los alcances de la Ley N° 26771.
c) Nunca solicitó que se contrate a su hermana.
1.3. En la Sesión Extraordinaria N° 016-2024 del 15 de julio de 2024, el Concejo Provincial de Tambopata acordó desaprobar la solicitud de vacancia, por siete (7) votos a favor y cuatro (4) votos en contra, no alcanzando el quorum de los dos tercios que exige el artículo 23 de la LOM. Dicha decisión se formalizó en el Acuerdo de Concejo N° 301-2024-CMPT-SE, del 16 de julio de 2024.
Cabe precisar que, a la referida sesión extraordinaria de concejo, asistieron once (11) miembros del concejo municipal (inclusive la autoridad cuestionada, quien sí emitió voto).
1.4. El 19 de julio de 2024, la señora solicitante presentó recurso de reconsideración en contra del Acuerdo de Concejo N° 301-2024-CMPT-SE, con similares argumentos a su solicitud de vacancia, agregando que:
a) Presentó como prueba nueva el Acta de la Sesión Extraordinaria N° 016-2024, del 15 de julio de 2024, en la que la señora regidora afirmó que su hermana sí tuvo una orden de servicio; por tanto, ha reconocido un vínculo laboral con el Estado.
b) La señora regidora tenía pleno conocimiento de la contratación de su pariente; pese a ello, lo permitió.
1.5. El 5 de agosto de 2024, la señora regidora presentó sus descargos respecto al recurso de reconsideración:
a) El artículo 126 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, TUO de la LPAG) establece que las pruebas nuevas deben ser admitidas si aportan elementos de juicio que no pudieron ser presentados anteriormente por causas no imputables al administrado.
b) Del mismo modo, en la Resolución N° 5678-2021-JNE, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones rechazó una prueba nueva por no cumplir con el criterio de novedad, pues la información presentada ya había sido evaluada en el procedimiento original.
c) En este caso, no se ha negado la existencia del vínculo laboral de su familiar con la Sociedad de Beneficencia de Puerto Maldonado, pero sí se ha aclarado que la suscrita no tuvo ningún tipo de injerencia en dicha contratación.
d) La Sociedad de Beneficencia de Puerto Maldonado está dirigida por un directorio y por la gerencia, mas no por las autoridades municipales que fueron elegidas por voto popular.
e) Además, en la sesión extraordinaria en la que se trató el pedido de vacancia, se aclaró que la Sociedad de Beneficencia de Puerto Maldonado está adscrita al Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, y tiene autonomía económica y financiera conforme lo establece el Decreto Supremo N° 004-2017. Por tanto, no forma parte del organigrama de la Municipalidad Provincial de Tambopata.
f) En suma, la supuesta prueba nueva que presentó la señora solicitante no reúne las condiciones establecidas para su admisibilidad, por lo que debe desestimare el recurso de reconsideración.
1.6. En la Sesión Extraordinaria N° 019-2024, del 7 de agosto de 2024, el Concejo Provincial de Tambopata acordó aprobar el recurso de reconsideración, por ocho (8) votos a favor y cuatro (4) votos en contra; por lo tanto, se declaró la vacancia de la señora regidora. Dicha decisión se formalizó en el Acuerdo de Concejo N° 334-2024-CMPT-SO, del 8 de agosto de 2024.
Cabe precisar que, a la referida sesión extraordinaria, asistieron todos los miembros del concejo municipal (inclusive la autoridad cuestionada, quien sí emitió voto).
Segundo.- SÍNTESIS DE AGRAVIOS
2.1. El 2 de setiembre de 2024, la señora regidora presentó recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo N° 334-2024-CMPT-SO, con similares argumentos de sus descargos y agregando lo siguiente:
a) Los regidores no tienen competencia en el funcionamiento de la Sociedad de Beneficencia de Puerto Maldonado.
b) En cuanto a la contratación de su hermana en la Sociedad de Beneficencia de Puerto Maldonado, señaló que no se cumplen el segundo y tercer elemento de la causa de nepotismo, pues dicha institución no es parte de la Municipalidad Provincial de Tambopata y no existe ningún medio probatorio que acredite que la suscrita haya ejercido alguna injerencia para la citada contratación.
c) Por otro lado, su hermana no fue contratada por EMAPAT S. A., sino que realizó sus prácticas profesionales en dicha empresa, en mérito a un convenio. En ese sentido, no recibió remuneración, sino una subvención económica. Por lo tanto, no se cumple con el segundo elemento de la causa de nepotismo
d) Asimismo, existieron irregularidades en el procedimiento de vacancia, pues la solicitud ingresó el 6 de mayo de 2024, pero la sesión extraordinaria se llevó a cabo el 16 de julio del mismo año.
e) En la sesión extraordinaria del 7 de agosto de 2024, tras la participación del asesor legal, el concejo acordó declarar fundado el recurso de reconsideración y, en lugar de votar nuevamente por el pedido de vacancia, se acordó vacar automáticamente a la suscrita, vulnerando su derecho de defensa.
2.2. Con el escrito presentado el 7 de noviembre de 2024, la señora regidora presentó alegatos para mejor resolver.
CONSIDERANDOS
Primero.- SUSTENTO NORMATIVO (en adelante, SN)
En la Constitución Política del Perú
1.1. El artículo 181 establece que el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones (JNE), con criterio de conciencia, resuelve con arreglo a la ley y a los principios generales del derecho.
1.2. El numeral 8 del artículo 139 precisa:
Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia
Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
[…]
8. El principio de no dejar administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.
En la LOM
1.3. El numeral 4 del artículo 10 señala que corresponde a los regidores la obligación de desempeñar funciones de fiscalización de la gestión municipal.
1.4. El numeral 8 del artículo 22 determina la siguiente causa de vacancia:
Artículo 22.- Vacancia del cargo de alcalde o regidor
El cargo de alcalde o regidor se declara vacante por el concejo municipal, en los siguientes casos:
[…]
8. Por nepotismo, conforme a la ley de la materia.
1.5. El artículo 24, respecto a los reemplazos de autoridades, indica que:
En caso de vacancia o ausencia del alcalde lo reemplaza el Teniente Alcalde que es el primer regidor hábil que sigue en su propia lista electoral.
En caso de vacancia del regidor, lo reemplaza:
1. Al Teniente Alcalde, el regidor hábil que sigue en su propia lista electoral.
2. A los regidores, los suplentes, respetando la precedencia establecida en su propia lista electoral.
1.6. El artículo 35 estipula:
Artículo 35.- Actividad empresarial municipal
Las empresas municipales son creadas por ley, a iniciativa de los gobiernos locales con acuerdo del concejo municipal con el voto favorable de más de la mitad del número legal de regidores. Dichas empresas adoptan cualquiera de las modalidades previstas por la legislación que regula la actividad empresarial y su objeto es la prestación de servicios públicos municipales.
1.7. El numeral 3 del artículo 56 refiere que:
Artículo 56.- Bienes de propiedad municipal
Son bienes de las municipalidades:
[…]
3. Las acciones y participaciones de las empresas municipales.
En el Código Civil
1.8. El artículo 236 dispone el parentesco por consanguinidad:
Artículo 236.- Parentesco consanguíneo
El parentesco consanguíneo es la relación familiar existente entre las personas que descienden una de otra o de un tronco común.
El grado de parentesco se determina por el número de generaciones.
En la línea colateral, el grado se establece subiendo de uno de los parientes al tronco común y bajando después hasta el otro. Este parentesco produce efectos civiles sólo hasta el cuarto grado.
En la Ley N° 312991
1.9. El artículo 1 preceptúa:
Modifícase el artículo 1 de la Ley 26771, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público en casos de parentesco, modificado por la Ley 30294, en los siguientes términos:
“Artículo 1. Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho, convivencia o ser progenitores de sus hijos.
Para los efectos de la presente ley, el parentesco por afinidad se entiende también respecto del concubino, conviviente y progenitor del hijo.
Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría y otros de naturaleza similar” [resaltado agregado].
En el Decreto Legislativo N° 1411, que regula la naturaleza jurídica, funciones, estructura orgánica y otras actividades de las Sociedades de Beneficencia
1.10. El artículo 2 menciona que las Sociedades de Beneficencia tienen por finalidad prestar servicios de protección social de interés público en su ámbito local provincial, a las niñas, niños, adolescentes, mujeres, personas con discapacidad y personas adultas mayores que se encuentren en situación de riesgo o vulnerabilidad, de manera complementaria a los servicios que presta el Estado, bajo los enfoques de derechos, género, intercultural e intergeneracional.
1.11. El artículo 3 regula la naturaleza jurídica de las Sociedades de Beneficencia:
3.1 Las Sociedades de Beneficencia son personas jurídicas de derecho público interno, de ámbito local provincial. Cuentan con autonomía administrativa, económica y financiera.
3.2 Las Sociedades de Beneficencia son creadas por Ley, previo informe favorable del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables y se encuentran bajo su rectoría.
1.12. El artículo 4 define el funcionamiento de las Sociedades de Beneficencia:
Las Sociedades de Beneficencia, no se constituyen como entidades públicas, se rigen por lo establecido en la presente norma y para su adecuado control, por las normas de los sistemas administrativos de defensa judicial del Estado y control; así como por las normas que regulan los bienes estatales en lo que respecta a la disposición de bienes inmuebles de las Sociedades de Beneficencia; y de manera subsidiaria por las normas del Código Civil y la Ley General de Sociedades.
Las actividades comerciales de las Sociedades de Beneficencia se rigen exclusivamente por el Código Civil y demás normas del sector privado.
El Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables emitirá los lineamientos necesarios para la implementación de buenas prácticas de gestión, mecanismos de integridad y lucha contra la corrupción, transparencia, recursos humanos, entre otros temas que resulten necesarios para la buena gestión de las Sociedades de Beneficencia.
En el TUO de la LPAG
1.13. El artículo 99 prevé:
Artículo 99.- Causales de abstención
La autoridad que tenga facultad resolutiva o cuyas opiniones sobre el fondo del procedimiento puedan influir en el sentido de la resolución, debe abstenerse de participar en los asuntos cuya competencia le esté atribuida, en los siguientes casos:
[…]
3. Si personalmente, o bien su cónyuge, conviviente o algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tuviere interés en el asunto de que se trate o en otro semejante, cuya resolución pueda influir en la situación de aquel.
En la jurisprudencia del Pleno del JNE
1.14. En reiterada y uniforme jurisprudencia (Resoluciones N° 1041-2013-JNE, N° 1017-2013-JNE, N° 1014-2013-JNE, N° 388-2014-JNE y N° 2925-2018-JNE), el órgano colegiado ha concluido que para la acreditación de la causa de nepotismo es necesario que se configuren de manera concomitante los siguientes tres requisitos esenciales:
a) La relación de parentesco de la autoridad cuestionada con los presuntos parientes, la cual debe encontrarse hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
b) Que el familiar haya sido contratado, nombrado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal.
c) Que la autoridad municipal haya realizado la contratación, el nombramiento o la designación, o ejercido injerencia en la contratación de su familiar.
Dicho análisis tripartito es secuencial, esto es, no se puede pasar al análisis de un elemento si primero no se ha acreditado la existencia del anterior.
1.15. Con relación al tercer elemento, referido a la injerencia, conforme a lo estipulado en la Resolución N° 137-2010-JNE (Expediente N° J-2009-0791), y reiterado mediante Resoluciones N° 0191-2017-JNE, N° 0096-2017-JNE, N° 370-2019-JNE, N° 146-2020-JNE y N° 408-2021-JNE, el JNE considera la posibilidad de que los regidores puedan cometer nepotismo por medio de la injerencia sobre el alcalde o los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación.
1.16. En el considerando 3.1. y siguientes de la Resolución N° 0850-2021-JNE, del 26 de setiembre de 2021, reiterados en la Resolución N° 0961-2022-JNE, del 25 de junio de 2022, el Pleno del JNE precisa en torno al uso y valoración de la prueba indiciaria.
1.17. En la Resolución N° 0844-2021-JNE, del 24 de setiembre de 2021, el Pleno del JNE señaló que:
2.13. En ese sentido, queda claro que las Sociedades de Beneficencia no son parte de la estructura orgánica de una municipalidad provincial ni son parte de la gestión municipal, tampoco pueden ser equiparadas a una empresa municipal o de nivel municipal de la jurisdicción, pues las empresas persiguen fines económicos, en tanto que la finalidad de una Sociedad de Beneficencia es la prestación de servicios de protección social de interés público [resaltado agregado].
En el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del JNE2 (en adelante, Reglamento sobre la Casilla Electrónica)
1.18. El artículo 16 contempla:
Artículo 16.- Sujetos obligados al uso de la Casilla Electrónica
Todas las partes de los procesos electorales y no electorales, jurisdiccionales o de índole administrativa, serán notificadas con los pronunciamientos o actos administrativos emitidos por el JNE y el JEE, según corresponda, únicamente a través de sus respectivas casillas electrónicas habilitadas.
En caso de que los sujetos antes mencionados no soliciten sus credenciales y habiliten su Casilla Electrónica, se entenderán por notificados con el pronunciamiento o el acto administrativo, según corresponda, a través de [la] publicación en el portal electrónico institucional del Jurado Nacional de Elecciones (www.jne.gob.pe), surtiendo efectos legales a partir del día siguiente de su publicación.
Las personas que presentan peticiones, que son de competencia del JNE, también son consideradas como sujetos obligados al uso de la Casilla Electrónica, por lo que les resultan aplicables las disposiciones previstas en los párrafos precedentes.
Segundo.- ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO
2.1. Antes del examen de la materia en controversia, de la calificación del recurso de apelación se advierte que este cumple con las exigencias previstas en los artículos 358 y 366 del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente en esta instancia.
Sobre la participación de las autoridades cuestionadas en la sesión de concejo municipal
2.2. De manera previa al análisis de la cuestión de fondo, es necesario señalar que el TUO de la LPAG (ver SN 1.13.) establece que la autoridad administrativa debe abstenerse de participar en asuntos de su competencia cuando tenga un interés en el tema que se trate o cuyo resultado de la cuestión a definir afecte su situación. Para el caso de los procedimientos de vacancia y suspensión municipal, este Supremo Tribunal Electoral es de la opinión de que los alcaldes y regidores de las municipalidades del país no deben participar en la deliberación ni votación de los mencionados procedimientos dirigidos en su contra, sin que ello afecte su derecho de defensa, pues resulta evidente la ausencia de objetividad del voto que emitan, dado que previsiblemente se manifestarán en contra de un probable resultado que les afecte en su situación, temporal o permanente, a nivel municipal.
2.3. En ese sentido, se verifica que, en la Sesión Extraordinaria N° 016-2024, del 15 de julio de 2024, así como en la Sesión Extraordinaria N° 019-2024, del 7 de agosto de 2024, la señora regidora votó en contra de su propia vacancia, en contravención al deber de abstención por parte de la autoridad cuestionada (ver SN 1.13.); sin embargo, dado que con ello no se altera el sentido de la decisión adoptada por el concejo municipal, en atención del principio de economía procesal, se continuará con el análisis del caso materia de alzada.
Sobre la causa de vacancia por nepotismo
2.4. En aplicación del artículo 181 de la Constitución Política del Perú (ver SN 1.1.), a este órgano colegiado no solo le corresponde aplicar el Derecho, entendido como el conjunto de normas que integran el ordenamiento jurídico nacional (iurisdictio), sino también apreciar los hechos de los casos sometidos a su conocimiento haciendo uso del criterio de conciencia.
2.5. Dicha norma constitucional le otorga al Pleno del JNE la potestad de no limitarse, en la actividad jurisdiccional que desarrolla, a la mera aplicación de las normas jurídicas a los casos concretos, sino que debe poner especial énfasis en su labor de apreciar los hechos teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias sociales, políticas e incluso individuales que los rodean, siempre en armonía con el resto de principios y valores que rigen el sistema jurídico peruano.
2.6. Esa atribución tiene como correlato la posibilidad del uso de la prueba indiciaria. De ahí que, aunque en nuestro sistema existe la libertad probatoria, a la vez reconoce que el juez cuenta con libertad en la apreciación de la prueba, sistema de valoración conforme al cual una prueba por sí misma no tiene un valor superior o inferior frente a otras, sino que serán las circunstancias del caso las que le brinden al juez un margen para apreciar la prueba y determinar su valor como parte del proceso demostrativo de los hechos.
2.7. En efecto, nuestro sistema de valoración probatoria no se alinea con aquellos sistemas de prueba legal o tasada, en los que las pruebas tienen un valor predeterminado que define una jerarquía frente a otros medios de prueba, sino que le corresponde al juez determinar su validez y pertinencia en cada asunto concreto. Por ello, los jueces deben hacer uso de todas las herramientas hermenéuticas posibles para llegar a la convicción de la existencia o no de un hecho, de modo tal que sus decisiones se sustenten en un conjunto objetivo de razonamientos que permitan arribar a dicha conclusión.
2.8. Precisamente, producto del reconocimiento de la libertad probatoria de las partes, así como del margen de apreciación o valoración de los hechos, se acepta la existencia de la denominada prueba indiciaria o también llamada prueba indirecta.
2.9. La prueba indiciaria presenta un contenido complejo al estar constituida por tres elementos fundamentales: a) el indicio o hecho base de la presunción, b) el hecho presumido o conclusión y c) el nexo o relación causal que une el indicio o hecho base con su correspondiente conclusión.
2.10. En ese sentido, el indicio será considerado como el dato real y cierto que ostenta una aptitud significativa para conducir hacia otro dato por descubrir y vinculado con la materia sujeta a probanza. Así, el juez, a través del razonamiento efectuado a partir de la observación de las reglas lógicas que considere pertinentes al caso concreto, establece las diversas relaciones existentes entre los indicios que se presentan y el hecho desconocido que es materia de análisis. Y será consecuencia de dicho análisis concatenado y la deducción realizada que, de ser el caso, concluirá demostrando un hecho.
2.11. Bajo esta línea de ideas, en los fundamentos 24 y 25 de la sentencia emitida en el Expediente N° 728-2008-PHC/TC, el Tribunal Constitucional se pronunció sobre la legitimidad constitucional del uso de la prueba indiciaria o indirecta, señalando lo siguiente:
[…] En consecuencia, a través de la prueba indirecta, se prueba un “hecho inicial - indicio”, que no es el que se quiere probar en definitiva, sino que se trata de acreditar la existencia del “hecho final - delito” a partir de una relación de causalidad “inferencia lógica”.
[…]
[A] través de la prueba indirecta (prueba indiciaria o prueba por indicios), será preciso empero que cuando esta sea utilizada quede debidamente explicitada en la resolución judicial; pues no basta con expresar que la conclusión responde a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos, sino que dicho razonamiento lógico debe estar debidamente exteriorizado en la resolución que la contiene.
2.12. De esta manera, el Tribunal Constitucional ha reconocido la legitimidad del uso de la prueba indiciaria como método de apreciación de los hechos por parte de los jueces del país, facultad que con mayor énfasis es aplicable respecto de los jueces electorales, habida cuenta del reconocimiento expreso de que estos aprecian los hechos con criterio de conciencia, según lo dispone el artículo 181 de la Norma Constitucional.
2.13. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la actividad jurisdiccional del Pleno del JNE se circunscribe a las materias sobre las que el ordenamiento jurídico le ha otorgado competencia para conocer, entre las que se encuentran los procesos de vacancia y suspensión de autoridades regionales y municipales, circunscripciones territoriales en las que, en su mayoría, es notoria la carencia de formalidades propias de sistemas institucionales debidamente organizados y eficaces, en donde existe plena certeza de los actos jurídicos y administrativos que se llevan a cabo (ver SN 1.16.).
2.14. En mérito a lo antes expuesto, en el presente caso, conforme a la jurisprudencia emitida por el Supremo Tribunal Electoral (ver SN 1.14. y 1.15.), se analizarán los tres elementos que configuran la causa de nepotismo, y se realizará un estudio conjunto y concordado de todos los instrumentales obrantes en el presente expediente.
Análisis del primer hecho
2.15. Se le atribuye a la señora regidora haber ejercido injerencia en la contratación de doña Yulissa Checca, su hermana, como asistente administrativo en la Sociedad de Beneficencia de Puerto Maldonado durante el 2023 hasta febrero de 2024. Al respecto, la señora solicitante alega que esta injerencia se dio en razón de que el señor alcalde de la Municipalidad Provincial de Tambopata es quien designa al representante y presidente del directorio de dicha sociedad y, además, porque ambas autoridades ediles tienen cercanía por pertenecer a un mismo partido político.
Primer elemento
2.16. En cuanto a este elemento, es decir, la existencia de la relación de parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad (ver SN 1.9.) entre la señora regidora y doña Yulissa Checca, la señora solicitante alega que dicho vínculo estaría fundamentado en que ambas son hermanas.
2.17. Al respecto, de la revisión de los actuados y de la consulta en línea del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec), se observa lo siguiente:
2.18. La información antes mencionada permite realizar el siguiente gráfico:
2.19. En consecuencia, del análisis de la información obrante en el expediente y la obtenida a través de la consulta en línea del Reniec, se concluye que, en efecto, la señora regidora y doña Yulissa Checca sí tienen vínculo de parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, de conformidad con lo regulado en el artículo 236 del Código Civil (ver SN 1.8.). Además, en sus descargos, la señora regidora ha reconocido que doña Yulissa Checca es su hermana.
2.20. En tal orden, se determina la existencia del primer elemento para la configuración de la causa de nepotismo, por lo que resulta necesario continuar con el análisis de los elementos restantes que exige esta.
Segundo elemento
2.21. Respecto a dicho elemento, este órgano colegiado ha determinado, en reiterada jurisprudencia, que el vínculo contractual con la entidad edil proviene de un contrato laboral o civil. Así, para determinar su existencia, no es necesario que el acuerdo de voluntades conste en un documento, ya que el contrato puede celebrarse en forma escrita o verbal y el vínculo puede acreditarse con otros medios de prueba, tales como planillas de pago, recibos, órdenes de servicio, memorandos y otros, en aplicación del principio de primacía de la realidad (Resoluciones N° 0823-2011-JNE, N° 801-2012-JNE, N° 1146-2012-JNE y N° 1148-2012-JNE).
2.22. Sobre el particular, la señora solicitante presentó como medio probatorio copia de la Orden de Servicio N° 043, del 2 de febrero de 2024, emitida por la Sociedad de Beneficencia de Puerto Maldonado, a favor de doña Yulissa Checca.
2.23. Al respecto, es pertinente precisar que las sociedades de beneficencia, según los artículos 3 y 4 del Decreto Legislativo N° 1411 (ver SN 1.11. y 1.12.), no son parte de la estructura orgánica de una municipalidad provincial ni son parte de la gestión municipal.
Además, de acuerdo con el artículo 2 del precitado decreto legislativo (ver SN 1.10.), las sociedades de beneficencia tampoco pueden ser equiparadas a una empresa municipal o de nivel municipal de la jurisdicción, pues las empresas persiguen fines económicos, en tanto que su finalidad es la prestación de servicios de protección social de interés público (ver SN 1.17.).
2.24. En esa línea, el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1411 (ver SN 1.12.) establece, entre otros, que los lineamientos para la buena gestión de recursos humanos de las Sociedades de Beneficencia son dictados por el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables.
2.25. En esa medida, la contratación de doña Yulissa Checca no se llevó a cabo respecto a un puesto en una unidad orgánica que forme parte de la estructura municipal, así como tampoco respecto a una empresa pública de la Municipalidad Provincial de Tambopata. Por el contrario, dicha contratación fue efectuada por una persona jurídica de derecho público que cuenta con autonomía administrativa, económica y financiera, y no está adscrita a la referida municipalidad, sino al Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables.
2.26. Por consiguiente, al no existir un vínculo contractual entre la pariente de la señora regidora y la municipalidad provincial en la que esta ejerce su cargo, no se acredita el segundo elemento de la causa de nepotismo y, por lo tanto, no corresponde continuar con el análisis del tercer elemento.
2.27. Consecuentemente, corresponde estimar el recurso de apelación en este extremo.
Análisis del segundo hecho
2.28. Se le atribuye a la señora regidora haber ejercido injerencia en el señor alcalde para que doña Yulissa Checca, su hermana, labore en la EMAPAT S. A., cuyo presidente de la Junta General de Accionistas es, precisamente, el titular de la Municipalidad Provincial de Tambopata.
Primer elemento
2.29. En cuanto a este elemento, en el considerando 2.19. del presente pronunciamiento se concluyó que sí existe un vínculo de parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad entre la señora regidora y doña Yulissa Checca, pues son hermanas.
2.30. Por lo tanto, se tiene por acreditado la existencia del primer elemento para la configuración de la causa de nepotismo, por lo que resulta necesario continuar con el análisis de los elementos restantes que exige esta.
Segundo elemento
2.31. En cuanto a dicho elemento, la señora regidora ha argumentado que doña Yulissa Checca, su hermana, no fue contratada por EMAPAT S. A., sino que se incorporó a dicha empresa municipal como practicante profesional, por lo que no suscribió un contrato sino un convenio de prácticas profesionales. En ese sentido, la autoridad cuestionada concluye que no se acredita el segundo elemento de la causa de nepotismo.
2.32. Al respecto, cabe precisar que EMAPAT S. A. es una empresa municipal que ha sido creada por ley a iniciativa de la municipalidad provincial con acuerdo del concejo, tal como lo determina el artículo 35 de la LOM (ver SN 1.6.). Siendo así, las acciones y participaciones de EMAPAT S. A. son bienes de la Municipalidad Provincial de Tambopata, de acuerdo con lo establecido en el numeral 3 del artículo 56 de la LOM (ver SN 1.7.). Por lo tanto, dicha empresa municipal es materia de fiscalización por parte de los señores regidores, tanto más si forma parte del organigrama3 de la citada entidad edil.
2.33. En cuanto a las modalidades formativas de trabajo, estas están reguladas por las siguientes normas:
a. Decreto Legislativo 14014, que aprueba el régimen especial que regula las modalidades formativas de servicios en el sector público.
De acuerdo con el numeral 2.1. del artículo 2, el ámbito de aplicación de esta norma comprende a todas las entidades del sector público, independientemente del régimen laboral al cual se encuentren sujetas. No obstante, el numeral 2.2. del precitado artículo indica que no se encuentran comprendidas las empresas públicas del Estado, las que se rigen por lo dispuesto en la Ley N° 28518, Ley sobre modalidades formativas laborales.
b. Ley N° 285185, Ley sobre modalidades formativas laborales.
El numeral I.2 del artículo I del Título Preliminar refiere que toda persona tiene derecho de acceder en igualdad y sin discriminación alguna a la formación profesional y que su participación en las diversas modalidades formativas le permita mejorar su empleabilidad en el mercado laboral.
2.34. De lo expuesto, se infiere que el acceso a las modalidades formativas de trabajo en las empresas municipales se rige por lo dispuesto en la Ley N° 28518, que prevé que dicho acceso debe realizarse en condiciones de igualdad y sin discriminación.
Para tal efecto, corresponde que se privilegie la meritocracia y las capacidades que objetivamente posean las personas, y no consideraciones subjetivas o de otra índole, que restrinja el acceso en condiciones de igualdad, y debilite el control y supervisión de las tareas programadas de capacitación y formación profesional por falta de imparcialidad. Más aun cuando nos encontramos ante empresas municipales cuyas acciones y participaciones son bienes públicos.
2.35. Ahora, aun cuando la Ley N° 26771 no señale expresamente que el nepotismo se pueda configurar cuando un familiar se vea favorecido por acceder a las modalidades formativas de trabajo, cabe mencionar que el tercer párrafo del artículo 1 de la precitada ley, modificada a la Ley N° 31299, estipula que la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público en casos de parentesco se extiende a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría y otros de naturaleza similar (ver SN 1.9.).
2.36. En esa medida, teniendo en cuenta que para acceder a una modalidad formativa de trabajo en una entidad o empresa pública se requiere la suscripción de un convenio que señale las condiciones en que la persona realizará su proceso formativo, cuál será el área u órgano encargado de dicho proceso y cuál será el monto de la subvención económica que recibirá por realizar las tareas y actividades encomendadas, resulta razonable concluir que un convenio de modalidad formativa de trabajo puede ser considerado dentro de los alcances dispuestos en el tercer párrafo del artículo 1 de la Ley N° 26771, ley de nepotismo, tanto más si dicha formación le permite a la persona obtener experiencia y, por ende, una ventaja frente a sus potenciales competidores.
Precisamente, los artículos 2 y 3 de la Ley N° 31396 establecen el reconocimiento de las prácticas profesionales realizadas en las entidades comprendidas en el Decreto Legislativo N° 1401 y en la Ley N° 28518 como experiencia laboral para su desempeño en la actividad pública y privada.
2.37. En el caso concreto, obra el convenio de prácticas profesionales suscrito, el 14 de febrero de 2024, entre EMAPAT S. A. y doña Yulissa Checca, en su condición de bachiller en Administración y Negocios Internacionales, en el que se consigna que las prácticas se realizarán en la Gerencia de Operaciones, en el plazo de seis (6) meses, de lunes a viernes, desde las 7:00 hasta las 15:00 horas, con una subvención económica de S/ 1 500.00.
2.38. Por consiguiente, queda acreditado el vínculo entre doña Yulissa Checca y EMAPAT S. A., empresa municipal de propiedad de la Municipalidad Provincial de Tambopata; por ende, se demuestra la configuración del segundo elemento de la causa de nepotismo.
2.39. Luego de haber determinado la existencia de los dos primeros elementos de la causa imputada, corresponde establecer -en tercer y último lugar- la posible injerencia que la señora regidora pudo haber ejercido en el acceso a la práctica profesional de su hermana, doña Yulissa Checca.
Tercer elemento
2.40. Con relación a la injerencia de la autoridad cuestionada en la contratación de su pariente, conforme a la línea jurisprudencial indicada (ver SN 1.15.), el JNE admite la posibilidad de que los regidores puedan cometer nepotismo por medio de la injerencia sobre el alcalde o los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación. Consecuentemente con ello, es posible, para este órgano colegiado, declarar la vacancia de los regidores por la comisión de nepotismo si es que se comprueba que estos han ejercido injerencia para la contratación de sus parientes.
2.41. Se debe resaltar que puede incurrirse en injerencia i) por una o varias acciones concretas realizadas por la autoridad municipal, al ejercer actos que influyan en la contratación de un pariente, o ii) por omitir acciones de oposición pese al conocimiento que tenga sobre la contratación de su pariente, en contravención de su deber genérico de fiscalización de la gestión municipal, establecido por el numeral 4 del artículo 10 de la LOM (ver SN .1.3.).
2.42. En la Resolución N° 0370-2019-JNE, del 12 de diciembre de 2019, este Máximo Órgano Electoral concluyó lo siguiente:
6. Es menester resaltar que puede incurrirse en injerencia no solo por una o varias acciones realizadas por la autoridad municipal, al ejercer actos que influyan en la contratación de un pariente, sino también por omisión, si se tiene en cuenta que los regidores tienen un rol de garantes, pues su deber es el de fiscalizar la gestión municipal y oponerse oportunamente a la contratación de un pariente por parte de la comuna [resaltado agregado].
2.43. En el caso de autos, no obra medio de prueba que acredite la influencia que habría desplegado la señora regidora para que doña Yulissa Checca acceda a la modalidad formativa de prácticas profesionales en una empresa de la municipalidad; no obstante, cabe señalar que, por su propio carácter ilícito, es claro que la injerencia que pudieran ejercer los regidores no quedará registrada en un documento expreso6. Es por ello que debe atenderse a la ausencia de oposición a la contratación por parte de la señora regidora. No oponerse significa que bien la propició o bien la consintió, siendo en ambos casos constitutivo de nepotismo.
2.44. Teniendo en cuenta ello, corresponde entonces determinar si la cuestionada autoridad estuvo en la posibilidad de conocer que su pariente estaba siendo beneficiada con la realización de prácticas profesionales en una empresa municipal y, por ende, de oponerse de manera específica, inmediata, oportuna y eficaz a dicha situación.
2.45. De la revisión de los actuados, se advierte que:
a) No existe medio probatorio que acredite que la señora regidora haya formulado objeción o haya adoptado alguna medida destinada a impedir que la EMAPAT S. A., empresa de la Municipalidad Provincial de Tambopata, beneficie a doña Yulissa Checca con la modalidad formativa de prácticas profesionales ni que, una vez materializada, haya realizado actos destinados a que la ejecución de dicha práctica profesional quede sin efecto de manera oportuna. Tanto más si se considera que, para la señora regidora, el acceso a la referida modalidad formativa no calzaría dentro de los supuestos de nepotismo.
b) En esa línea, es pertinente recalcar que las acciones y participaciones de EMAPAT S. A. son bienes de la Municipalidad Provincial de Tambopata, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 56 de la LOM (ver SN 1.7.). Por lo tanto, dicha empresa municipal es materia de fiscalización por parte de los señores regidores, tanto más si forma parte del organigrama de la citada entidad edil.
La señora regidora conocía que su hermana realizaba actividades en EMAPAT S. A., por lo que debió asumir su función de fiscalización -prevista en el numeral 4 del artículo 10 de la LOM (ver SN 1.3.)- y así poner en conocimiento de todas las autoridades y funcionarios los actos que contravengan la ley para que adopten las medidas que correspondan; sin embargo, no lo hizo.
2.46. Esta inacción por parte de la mencionada autoridad pone en evidencia una clara omisión de su función fiscalizadora. Por ende, sobre la base de los elementos descritos, este Supremo Tribunal Electoral considera que la señora regidora ejerció injerencia indirecta para que su hermana realice sus prácticas profesionales en una empresa de la municipalidad, por cuanto no cumplió diligentemente su labor de fiscalización; de esta forma, ha quedado también acreditado el tercer elemento de configuración de la causa de vacancia por nepotismo.
2.47. De ese modo, habiéndose acreditado la causa de vacancia por nepotismo referida a la contratación de doña Yulissa Checca, hermana de la señora regidora, corresponde desestimar el recurso de apelación y confirmar la declaratoria de la vacancia de la citada autoridad edil.
2.48. Como consecuencia de ello, debe dejarse sin efecto la credencial que le fue otorgada y, de conformidad con el artículo 24 de la LOM (ver SN 1.5.), debe convocarse a doña Elkyn Fraysinetn Marichi Guzmán, identificada con DNI N° 60288561, candidata no proclamada por la organización política Avanza País - Partido de Integración Social, a fin de que asuma el cargo de regidora del Concejo Provincial de Tambopata, por el periodo de gobierno municipal 2023-2026.
2.49. Dicha convocatoria se realiza de conformidad con el Acta de Proclamación de Resultados de Cómputo y de Autoridades Municipales Provinciales Electas, del 4 de noviembre de 2022, emitida por el Jurado Electoral Especial de Tambopata, con motivo de las Elecciones Regionales y Municipales 2022.
2.50. La notificación de la presente resolución debe diligenciarse conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica (ver SN 1.18.).
Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, con el fundamento de voto del señor magistrado don Aarón Oyarce Yuzzelli, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
1.- Declarar FUNDADO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por doña Nieves Checca Cuchuyrumi, regidora del Concejo Provincial de Tambopata, departamento de Madre de Dios; en consecuencia, corresponde REVOCAR el Acuerdo de Concejo N° 334-2024-CMPT-SO, del 8 de agosto de 2024, que aprobó el recurso de reconsideración presentado por doña Margot Milagros Vásquez Álvarez en contra del Acuerdo de Concejo N° 301-2024-CMPT-SE, del 16 de julio de 2024, y, REFORMÁNDOLO, declarar infundada la solicitud de vacancia de la mencionada regidora, por la causa de nepotismo, prevista en el numeral 8 del artículo 22 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, en el extremo referido a la contratación de doña Yulissa Marjorie Checca Cuchuyrumi en la Sociedad de Beneficencia de Puerto Maldonado.
2.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por doña Nieves Checca Cuchuyrumi, regidora del Concejo Provincial de Tambopata, departamento de Madre de Dios; en consecuencia, corresponde CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo N° 334-2024-CMPT-SO, del 8 de agosto de 2024, que aprobó el recurso de reconsideración presentado por doña Margot Milagros Vásquez Álvarez en contra del Acuerdo de Concejo N° 301-2024-CMPT-SE, del 16 de julio de 2024, y declaró la vacancia de la referida regidora, por la causa de nepotismo, prevista en el numeral 8 del artículo 22 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, en el extremo referido a que doña Yulissa Marjorie Checca Cuchuyrumi fue beneficiada para realizar sus prácticas profesionales en la Empresa Prestadora de Servicios de Saneamiento - Empresa Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de Tambopata S. A. (EMAPAT S. A.).
3.- DEJAR SIN EFECTO la credencial otorgada a doña Nieves Checca Cuchuyrumi, regidora del Concejo Provincial de Tambopata, departamento de Madre de Dios, emitida con motivo de las Elecciones Regionales y Municipales 2022.
4.- CONVOCAR a doña Elkyn Fraysinetn Marichi Guzmán, identificada con DNI N° 60288561, para que asuma el cargo de regidora del Concejo Provincial de Tambopata, departamento de Madre de Dios, a fin de completar el periodo de gobierno municipal 2023-2026, para lo cual se le otorgará la credencial que la faculte como tal.
5.- PRECISAR que los pronunciamientos que emita el Jurado Nacional de Elecciones serán notificados conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica, aprobado mediante la Resolución N° 0929-2021-JNE.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
SS.
SALAS ARENAS
MAISCH MOLINA
RAMÍREZ CHÁVARRY
OYARCE YUZZELLI
Marallano Muro
Secretaria General
Expediente N° JNE.2024002702
TAMBOPATA - MADRE DE DIOS
VACANCIA
APELACIÓN
Lima, ocho de noviembre de dos mil veinticuatro
EL FUNDAMENTO DE VOTO DEL SEÑOR MAGISTRADO AARÓN OYARCE YUZZELLI, MIEMBRO DEL PLENO DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES, ES EL SIGUIENTE:
Si bien comparto la decisión adoptada por mis colegas, en el presente caso me permito exponer algunas consideraciones adicionales, las cuales están esencialmente referidas a la facultad que les reconoce la ley a los alcaldes provinciales para la designación de determinados directores en las sociedades de beneficencia de su circunscripción. A continuación, expongo entonces mi punto de vista en torno a tal cuestión particular:
CONSIDERANDOS
1. Es cierto que, conforme a los artículos 3 y 4 del Decreto Legislativo N° 1411, que regula la naturaleza jurídica, funciones, estructura orgánica y otras actividades de las sociedades de beneficencia, estas entidades gozan de autonomía administrativa, económica y financiera, por lo que no forman parte de la estructura orgánica de la municipalidad provincial ni de la gestión municipal; sin embargo, no se puede obviar que, conforme al artículo 8, numeral 8.2., de dicho cuerpo legal, la designación de dos de sus directores, que incluye la presidencia, es atribución del titular del gobierno local provincial (alcalde) donde está ubicada la sociedad de beneficencia.
2. Esto significa que, aunque la sociedad de beneficencia tiene autonomía como entidad jurídica respecto de la municipalidad provincial de la jurisdicción, la propia ley le reconoce al alcalde de esta última atribución en la conformación de parte de su directorio y, por lo tanto, de una facultad derivada de esta designación, tal como es su libre remoción sin la necesidad de que exprese justificación alguna.
3. En ese sentido, aunque el cargo de director de la sociedad de beneficencia no forme parte del organigrama del municipio o no tenga rango de empresa municipal, en tanto persona jurídica autónoma, esto no debe llevarnos a pensar a priori en que no existe un vínculo sui generis entre la sociedad de beneficencia y la municipalidad provincial, pues no puede desconocerse que la libre designación de dos directores se atribuye al alcalde en forma exclusiva y excluyente en tanto titular del gobierno local provincial.
4. Es a razón de ese vínculo particular que la ley considera que el cargo de presidente de directorio de una sociedad de beneficencia es un cargo de confianza. Es más, el artículo 8, numeral 8.3, del Decreto Legislativo N° 1411 precisa que el formar parte del directorio no genera una relación laboral entre el director y la propia beneficencia. Esta es la razón por la que el alcalde provincial puede removerlo sin mayor justificación que la pérdida de confianza.
5. Adicionalmente, con relación al vínculo que se menciona entre la comuna y la sociedad de beneficencia, no debe perderse de vista que la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1411 prevé una transferencia de recursos de parte de la primera en favor de la segunda. Es más, el artículo 16 de la Ley de N° 31638, Ley de Presupuesto del Sector Público Para el Año Fiscal 2023, autorizó para dicho año la realización de transferencias presupuestales de los municipios provinciales en favor de las sociedades de beneficencia cuyas funciones y competencias han sido transferidas por el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables.
6. El vínculo analizado tiene por finalidad manifestar que la libre disponibilidad del cargo de director de una sociedad de beneficencia por parte de la municipalidad provincial no se encuentra exento de control, por más que en el presente caso -en el extremo de la contratación de la hermana de la regidora como asistente administrativa por parte de la Sociedad de Beneficencia de Puerto Maldonado- no configure la causa de vacancia que se imputa. Aceptar lo contrario, esto es, la disposición de tales puestos a cargo de la municipalidad provincial sin que exista responsabilidad desde el ámbito electoral, nos llevaría a asumir que los alcaldes o regidores provinciales tampoco serían responsables ante esta instancia por la designación, en representación de la comuna provincial, de sus familiares -dentro de los parámetros que se encuentran proscritos por la Ley N° 26771, modificada por la Ley N° 31299- en un directorio de una sociedad de beneficencia.
S.
OYARCE YUZZELLI
Marallano Muro
Secretaria General
1 Ley que modifica la Ley N° 26771, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público en casos de parentesco; y la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, para ampliar los supuestos de nepotismo a la contratación de progenitores de los hijos, velando por los principios de meritocracia, buena administración y correcto uso y asignación de los recursos públicos, publicada en el diario oficial El Peruano, el 21 de julio de 2021.
2 Aprobado mediante la Resolución N° 0929-2021-JNE, publicada el 5 de diciembre de 2021 en el diario oficial El Peruano.
3 Disponible en: https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/6097143/5011370-organigrama-2021-mpt.pdf?v=1711134796
4 Publicado en el diario oficial El Peruano el 11 de setiembre de 2018.
5 Publicada en el diario oficial El Peruano el 24 de mayo de 2005.
6 Ver considerando 13 de la Resolución N° 0137-2010-JNE, del 3 de marzo de 2010, y considerando 2.4. de la Resolución N° 423-2022-JNE, del 12 de abril de 2022.
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