Declaran infundada solicitud de vacancia presentada en contra de alcalde de la Municipalidad Distrital de Pariahuanca
Resolución Nº 0325-2024-JNE
Expediente Nº JNE.2024000990
PARIAHUANCA - CARHUAZ - ÁNCASH
VACANCIA
APELACIÓN
Lima, veintidós de octubre de dos mil veinticuatro
VISTO: en audiencia pública virtual de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por don Reynaldo David Flores Coleto, alcalde de la Municipalidad Distrital de Pariahuanca, provincia de Carhuaz, departamento de Áncash (en adelante, señor alcalde) en contra del Acuerdo de Concejo Nº 014-2024-MDP/CM, del 18 de marzo de 2024, que aprobó la solicitud de vacancia presentada en su contra por don Lucio Guillermo Quijano Lige (en adelante, señor solicitante), por nepotismo, causa prevista en el numeral 8 del artículo 22 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM).
Oído: el informe oral.
PRIMERO. ANTECEDENTES
Solicitud de vacancia
1.1. El 3 de enero de 2024, el señor solicitante peticionó ante el Jurado Nacional de Elecciones (JNE) que traslade su pedido de vacancia formulado en contra del señor alcalde por la causa prevista en el numeral 8 del artículo 22, de la LOM, bajo los siguientes argumentos:
a) El señor alcalde incurrió en la causa de nepotismo al haber contratado a don Zenón Ezequiel Sánchez Pallaca (en adelante, don Zenón Sánchez) en el cargo de controlador de la cantera municipal de la Municipalidad Distrital de Pariahuanca.
b) Doña Lina Justina Coleto Pallaca, madre del señor alcalde, es hija de don Alejandro Coleto y de doña Francisca Pallaca, por lo que esta última –abuela materna del señor alcalde– es hermana de doña Guillerma Agripina Pallaca, quien es madre de don Zenón Sánchez.
c) Por tanto, don Zenón Sánchez, al ser primo hermano de doña Lina Justina Coleto Pallaca, viene a ser tío por línea materna del señor alcalde. Siendo así, es posible afirmar la existencia del vínculo de parentesco consanguíneo de tercer grado entre don Zenón Sánchez y el señor alcalde.
d) El señor alcalde, mediante la Orden de Servicio Nº 084-2023, del 2 de mayo de 2023, autorizó la contratación de don Zenón Sánchez como controlador de la cantera municipal, por el periodo de mayo a julio de 2023 con un honorario mensual de S/ 800.
e) El señor alcalde no ha realizado ningún acto oportuno y eficaz a través del cual haya dado muestra de impedir la contratación de su tío materno, tampoco ha implementado acto alguno destinado a dejar sin efecto dicha contratación; por lo que ha incurrido en injerencia por omisión de acciones de oposición en la referida contratación.
A fin de acreditar los hechos alegados, el señor solicitante presentó como medios probatorios los siguientes documentos:
- Copia certificada del acta de nacimiento del señor alcalde.
- Copia certificada del acta de nacimiento de doña Lina Justina Coleto Pallaca.
- Copia certificada del acta de nacimiento de doña Francisca Pallaca.
- Copia certificada del acta de nacimiento de doña Guillerma Agripina Pallaca.
- Copia certificada del acta de nacimiento de don Zenón Sánchez.
- Copia certificada de la Orden de Servicio Nº 054-2023, del 2 de mayo de 2023.
- Reporte del buscador de proveedores del Estado de la Osce con relación a don Zenón Sánchez.
- Carta Nº 056-2023-MDP/A, del 18 de agosto de 2023, emitida por el señor alcalde.
- Informe Nº 01-2023-MDP/ZESP-CC del 1 de junio de 2023 emitido por don Zenón Sánchez.
- Informe Nº 115-2023-MDP/NOCHT-JUAyCP, del 17 de julio de 2023, emitido por la jefa de Unidad de Abastecimiento y Control Patrimonial de la Municipalidad Distrital de Pariahuanca.
Decisión del concejo municipal
1.2. En la Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal Nº 002-2024-MDP/CM, del 18 de marzo de 2024, el Concejo Distrital de Pariahuanca aprobó la solicitud de vacancia presentada en contra del señor alcalde, con cinco (5) votos a favor y uno (1) en contra, este último corresponde al sentido de la votación del señor alcalde.
1.3. La decisión se formalizó con el Acuerdo de Concejo Nº 014-2024-MDP/CM, de la misma fecha.
SEGUNDO. SÍNTESIS DE AGRAVIOS
2.1. El 10 de abril de 2024, el señor alcalde interpuso recurso de apelación en contra del acuerdo antes mencionado, señalando que:
a. Respecto al parentesco consanguíneo, según el artículo 236 del Código Civil, este consiste en la relacion familiar existente entre personas que descienden una de otra o de un tronco común; asimismo, indica que el grado de parentesco se determina por el número de generaciones.
b. Don Zenón Sánchez es hijo de doña Guillerma Agripina Pallaca, quien viene a ser su tía abuela, al ser hermana de la abuela de doña Francisca Pallaca.
c. Por lo que don Zenón Sánchez no es su primo hermano, no les une el vínculo de tercer grado de consanguinidad, tal como señala el señor solicitante; lo cual desacredita el primer elemento respecto a la existencia de parentesco de tercer grado y tampoco se acredita siquiera un cuarto grado de consanguinidad.
Asimismo, adjuntó, entre otros, los siguientes medios probatorios:
a) Copia certificada del Acta de nacimiento de doña Ermelinda Santa Coleto Pallaca.
b) Copia certificada del Acta de nacimiento de don Reynaldo Alfonso Flores de Paz.
c) Copia certificada del Acta de nacimiento de don Mamerto Máximo Coleto Pallaca.
d) Copia certificada del Acta de nacimiento de don Fortunato Coleto Pallaca.
1.2. Mediante el escrito del 3 de octubre de 2024, el señor alcalde acreditó como su abogado defensor a don Julio Cesar Castiglioni Ghiglino, y solicitó que se le conceda el uso de la palabra en la audiencia pública virtual de la fecha.
CONSIDERANDOS
PRIMERO. SUSTENTO NORMATIVO (en adelante, SN)
En la Constitución Política del Perú
1.1. El artículo 181 establece que el Pleno del JNE, con criterio de conciencia, resuelve con arreglo a la ley y a los principios generales del derecho.
1.2. El numeral 8 del artículo 22 refiere como causa de vacancia lo siguiente:
Artículo 22.- VACANCIA DEL CARGO DE ALCALDE O REGIDOR
El cargo de alcalde o regidor se declara vacante por el concejo municipal, en los siguientes casos:
[…]
8. Nepotismo, conforme a ley de la materia.
En el Código Civil
1.3. El artículo 236 determina que:
Artículo 236.- Parentesco consanguíneo
El parentesco consanguíneo es la relación familiar existente entre las personas que descienden una de otra o de un tronco común. El grado de parentesco se determina por el número de generaciones. En la línea colateral, el grado se establece subiendo de uno de los parientes al tronco común y bajando después hasta el otro. Este parentesco produce efectos civiles sólo hasta el cuarto grado.
En la Ley Nº 312991
1.4. El artículo 1 contempla:
Artículo 1.- Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho, convivencia o ser progenitores de sus hijos.
Para los efectos de la presente ley, el parentesco por afinidad se entiende también respecto del concubino conviviente y progenitor del hijo.
Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar [resaltado agregado].
En el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General2 (en adelante, TUO de la LPAG)
1.5. En el artículo 99 se indica:
Artículo 99.- Causales de abstención
La autoridad que tenga facultad resolutiva o cuyas opiniones sobre el fondo del procedimiento puedan influir en el sentido de la resolución, debe abstenerse de participar en los asuntos cuya competencia le esté atribuida, en los siguientes casos:
[…]
3. Si personalmente, o bien su cónyuge, conviviente o algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tuviere interés en el asunto de que se trate o en otro semejante, cuya resolución pueda influir en la situación de aquel.
En el Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil (en adelante, TUO del CPC)
1.6. El artículo 374 prevé que:
Artículo 374.- Medios probatorios en la apelación de sentencia
Las partes o terceros legitimados pueden ofrecer medios probatorios en el escrito de formulación de la apelación o en el de absolución de agravios, únicamente en los siguientes casos:
1. Cuando los medios probatorios estén referidos a la ocurrencia de hechos relevantes para el derecho o interés discutido, pero acaecidos después de concluida la etapa de postulación del proceso; y
2. Cuando se trate de documentos expedidos con fecha posterior al inicio del proceso o que comprobadamente no se hayan podido conocer y obtener con anterioridad [resaltado agregado].
Jurisprudencia emitida por el JNE
1.7. En los considerandos 2.5. y 2.6. de la Resolución Nº 0010-2024-JNE se declaró:
2.5. En reiterada y uniforme jurisprudencia (Resoluciones Nº 1041-2013-JNE, del 19 de noviembre de 2013; Nº 1017-2013-JNE y Nº 1014-2013-JNE, ambas del 12 de noviembre de 2013; y Nº 388-2014-JNE, del 13 de mayo de 2014), este órgano colegiado ha señalado que la determinación de la causa de nepotismo requiere de la identificación de tres elementos, ordenados de manera secuencial, en la medida en que uno constituye el supuesto necesario del siguiente. Estos son:
a) La existencia de una relación de parentesco dentro de los parámetros que prohíbe la ley.
b) Que el familiar haya sido contratado, nombrado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal.
c) Que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o ejercido injerencia con la misma finalidad.
2.6. Es menester recalcar que dicho análisis tripartito es de naturaleza secuencial, esto es, que no se puede pasar al análisis del segundo elemento si primero no se ha acreditado la existencia del anterior.
1.8. En el considerando 9 de la Resolución N.° 0307-2017-JNE y el considerando 11 de la Resolución N.° 0430-2017-JNE, argumentos reiterados en la Resolución N.° 0119-2018-JNE, se determinó:
9. Por lo tanto, podemos concluir que el parentesco que existe entre el alcalde Gilmar Henry Luna Boyer y los señores César Augusto Chicata Camacho y Carlos Alberto Chicata Camacho, al ser dentro del quinto grado de consanguinidad, no vulnera lo dispuesto en la Ley N.° 26771, modificada por la Ley N.° 30294, y en consecuencia, no se configura la causal de nepotismo alegada, por lo que este extremo del pedido de vacancia debe ser desestimado [énfasis agregado].
[…]
11. Al respecto, si bien en el caso en concreto se ha corroborado el vínculo consanguíneo, debe tenerse presente que la Ley N.° 26771, modificada por Ley N.° 30294, establece como prohibición, el nombrar y contratar como personal del sector público a parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, siendo así, el vínculo consanguíneo de quinto grado, entre el alcalde Juan Mío Sánchez y Percy Sánchez Mío, no se encuentra dentro de los alcances de la prohibición [énfasis agregado].
En el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del JNE3 (en adelante, Reglamento)
1.9. El artículo 16 contempla:
Todas las partes de los procesos electorales y no electorales, jurisdiccionales o de índole administrativa, serán notificadas con los pronunciamientos o actos administrativos emitidos por el JNE y el JEE, según corresponda, únicamente a través de sus respectivas casillas electrónicas habilitadas.
En caso de que los sujetos antes mencionados no soliciten sus credenciales y habiliten su Casilla Electrónica, se entenderán por notificados con el pronunciamiento o el acto administrativo, según corresponda, a través de su publicación en el portal electrónico institucional del Jurado Nacional de Elecciones (www.jne.gob.pe), surtiendo efectos legales a partir del día siguiente de su publicación […] [resaltado agregado].
SEGUNDO. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO
2.1. Antes del examen de la materia en controversia, de la calificación del recurso, se advierte que este cumple con las exigencias previstas en los artículos 358 y 366 del TUO del CPC, aplicable supletoriamente en esta instancia.
Sobre la participación de la autoridad cuestionada en la sesión de concejo municipal
2.2. De manera previa al análisis de la cuestión de fondo, es necesario señalar que el TUO de la LPAG (ver SN 1.5.) establece que la autoridad administrativa debe abstenerse de participar en asuntos de su competencia cuando tenga un interés en el tema que se trate o cuyo resultado de la cuestión a definir afecte su situación. Para el caso de los procedimientos de vacancia y suspensión municipal, este Supremo Tribunal Electoral es de la opinión de que los alcaldes y regidores de las municipalidades del país no deben participar en la deliberación ni votación de los mencionados procedimientos dirigidos en su contra, sin que ello afecte su derecho de defensa, pues resulta evidente la ausencia de objetividad del voto que emitan, dado que previsiblemente se manifestarán en contra de un probable resultado que les afecte en su situación, temporal o permanente, a nivel municipal.
2.3. En ese sentido, se verifica que, en la Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal Nº 002-2024-MDP/CM, del 18 de marzo de 2024, el señor alcalde votó en contra de su propia vacancia, en contravención al deber de abstención por parte de la autoridad cuestionada (ver SN 1.5.); sin embargo, dado que con ello no se altera el sentido de la decisión adoptada por el concejo municipal, en atención del principio de economía procesal, se continuará con el análisis del caso materia de alzada.
Respecto a la documentación presentada ante esta instancia
2.4. El señor alcalde, a través de su recurso de apelación, adjuntó entre otros documentos, las actas de nacimiento listadas en la síntesis de agravios del presente pronunciamiento, ello a fin de que sean valoradas por este órgano electoral en el presente procedimiento de vacancia.
2.5. Sobre el particular, se debe tener en cuenta dichos medios probatorios solo pueden ser ofrecidos cuando estén referidos a la ocurrencia de hechos relevantes suscitados después de concluida la etapa de postulación del proceso, o cuando se traten de documentos expedidos con fecha posterior al inicio del proceso o que comprobadamente no se hayan podido conocer y obtener con anterioridad, conforme lo regulado en el artículo 374 del TUO del CPC (ver SN 1.6.).
2.6. Por tal razón, en tanto que los citados medios probatorios ofrecidos –por el señor alcalde– con la presentación de su recurso de apelación no se encuentran comprendidos en los supuestos establecidos en la precitada norma, no corresponde en esta instancia admitirlos, incorporarlos y valorarlos, pues no solo implicaría la contravención al citado precepto normativo, sino la vulneración del derecho al debido procedimiento en sus vertientes de derecho a la defensa la igualdad de armas y la contradicción que asiste a las partes de la relación jurídica procesal instaurada.
Sobre la cuestión de fondo: causa de vacancia por nepotismo
2.7. En el presente caso, conforme a la jurisprudencia emitida por el Supremo Tribunal Electoral (ver SN 1.7.), se analizarán los tres elementos que configuran la causa de nepotismo, y se realizará un estudio conjunto y concordado de todos los instrumentales obrantes en el presente expediente.
Existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad (primer elemento)
2.8. En el presente caso, se cuestiona que el señor alcalde favoreció la contratación de don Zenón Sánchez en la Municipalidad Distrital de Pariahuanca, de quien se afirma es su tío materno esto es, que tienen un parentesco de consanguinidad en el tercer grado.
2.9. Al respecto, a efectos de acreditar el primer elemento de la causa imputada, esto es, la existencia de una relación de parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad, entre el señor alcalde y don Zenón Sánchez, obran en autos los siguientes documentos:
a) Acta de nacimiento del señor alcalde en la que se indica como su madre a doña Lina Justina Coleto Pallaca.
b) Acta de nacimiento de doña Lina Justina Coleto Pallaca, en la que se registra como su madre a doña Francisca Pallaca.
c) Acta de nacimiento de doña Francisca Pallaca, en la cual se señala como su padre a don Miguel Pallaca y como madre a doña Ambrocia Meyhuay.
d) Acta de nacimiento de doña Guillerma Agripina Pallaca Meyhuay, en la cual se consigna como padre a don Miguel Pallaca y como madre a doña Ambrocia Meyhuay.
e) Acta de nacimiento de don Zenón Sánchez, en la cual se registra como madre a doña Guillerma Agripina Pallaca Meyhuay.
1.10. De la información contenida en los documentos antes mencionados, se muestra a continuación el siguiente gráfico:
2.11. De acuerdo con el gráfico expuesto, y conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Civil (ver SN 1.3.), para establecer el parentesco por consanguinidad, en el tronco común, es necesario subir hasta don Miguel Pallaca, bisabuelo del señor alcalde, para luego descender a su tía abuela, doña Guillerma Agripina Pallaca Meyhuay, y llegar finalmente al hijo de esta última, don Zenón Sánchez, quien se ubica en línea colateral; de tal modo, se computan cinco grados consanguíneos que los separan. En ese sentido, resulta equívoco lo alegado por el señor solicitante, quien en su petición de vacancia arguye la existencia del tercer grado de consanguinidad entre el señor alcalde y don Zenón Sánchez.
2.12. Por lo tanto, toda vez que la familiaridad por consanguinidad que se busca demostrar supera al cuarto grado prohibido por la Ley Nº 31299 (ver SN 1.4.), no se configura el primer elemento de la causa de nepotismo. Dicho criterio viene siendo adoptado por el Supremo Tribunal Electoral en reiterada y uniforme jurisprudencia (ver SN 1.8.).
2.13. Siendo así, dado que los elementos que configuran la referida causa de vacancia son concomitantes, corresponde estimar el recurso de apelación y revocar el acuerdo de concejo venido en grado.
2.14. La notificación de la presente resolución debe diligenciarse conforme a lo dispuesto en el Reglamento (ver SN 1.9.).
Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, bajo la presidencia de la señora magistrada Martha Elizabeth Maisch Molina, por ausencia del presidente titular, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
1. Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por don Reynaldo David Flores Coleto, alcalde de la Municipalidad Distrital de Pariahuanca, provincia de Carhuaz, departamento de Áncash; en consecuencia, REVOCAR el Acuerdo de Concejo Nº 014-2024-MDP/CM, del 18 de marzo de 2024, que aprobó su vacancia; y, REFORMÁNDOLO, declarar infundada la solicitud de vacancia presentada en su contra, por nepotismo, causa prevista en el numeral 8 del artículo 22 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.
2. PRECISAR que los pronunciamientos que emita el Jurado Nacional de Elecciones serán notificados conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica, aprobado mediante la Resolución Nº 0929-2021-JNE.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
SS.
MAISCH MOLINA
RAMÍREZ CHÁVARRY
TORRES CORTEZ
OYARCE YUZZELLI
Marallano Muro
Secretaria General
1 Ley que modifica la Ley N.º 26771, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público en casos de parentesco; y la Ley N.º 30057, Ley del Servicio Civil, para ampliar los supuestos de nepotismo a la contratación de progenitores de los hijos, velando por los principios de meritocracia, buena administración y correcto uso y asignación de los recursos públicos, publicada en el diario oficial El Peruano, el 21 de julio de 2021.
2 Aprobado por el Decreto Supremo N.º 004-2019-JUS.
3 Aprobado mediante la Resolución N.º 0929-2021-JNE, publicada el 5 de diciembre de 2021 en el diario oficial El Peruano.
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