Resolución de Consejo Directivo que declara improcedente el recurso de reconsideración interpuesto por ADINELSA y no haber nulidad en las Resoluciones N° 052-2024-OS/CD y N° 109-2024-OS/CD, que modificaron los Peajes y Compensaciones de los SST y SCT para el periodo mayo 2024 - abril de 2025

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA

INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA

OSINERGMIN N° 178-2024-OS/CD

Lima, 24 de octubre de 2024

1.- CONSIDERANDO

Que, con fecha 15 de abril de 2024, el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (“Osinergmin”), publicó en el diario oficial El Peruano, la Resolución N° 052-2024-OS/CD (“Resolución 052”), mediante la cual, se fijó el Cargo Unitario de Liquidación de los Sistemas Secundarios de Transmisión (“SST”) y Sistemas Complementarios de Transmisión (“SCT”) para el periodo mayo 2024 – abril 2025, como consecuencia de la liquidación anual de los Ingresos por el Servicio de Transmisión Eléctrica de SST y SCT;

Que, con fecha 30 de mayo de 2024, Osinergmin publicó en el diario oficial El Peruano la Resolución N° 109-2024-OS/CD (“Resolución 109”), mediante la cual, se modificaron los Peajes Acumulados por Nivel de Tensión y los cargos unitarios de liquidación como consecuencia de los recursos de reconsideración interpuestos contra la Resolución 052. Adicionalmente, mediante Resolución N° 131-2024-OS/CD, publicada el 12 de julio de 2024, se efectuaron modificaciones a la Resolución 052;

Que, con fecha 11 de septiembre de 2024, la Empresa de Administración de Infraestructura Eléctrica S.A. (“Adinelsa”) presentó su solicitud de nulidad de oficio contra la Resolución 052 y Resolución 109; cuyo análisis es objeto de la presente resolución.

2.- SOLICITUD DE NULIDAD

Que, Adinelsa solicita, se declare la nulidad parcial de la Resoluciones 052 y 109, que incorporan a los Informes Técnicos N° 216 y 416-2024-GRT, y en consecuencia, se le exima de cualquier obligación de pago en favor de Pluz Energía Perú S.A.A. (“Pluz”) o, en su defecto, se precise que cualquier obligación pendiente debe ser asumida exclusivamente con el patrimonio de Empresa de Servicios Eléctricos Municipales de Paramonga S.A. (“Emsemsa”).

3.- ARGUMENTOS DE LA SOLICITUD DE NULIDAD

Que, Adinelsa sostiene que las facturas de Pluz intentan imponerle una obligación de pago que originalmente pertenecía a Emsemsa, relacionada con el pago de los peajes de SST y SCT, y que éstas han sido devueltas, debido a la ausencia de lineamientos claros sobre sus funciones y responsabilidades como interventor administrativo temporal de la Concesión y ante la negativa de Emsemsa a cooperar en el proceso de intervención;

Que, Adinelsa indica que con las Resoluciones 052 y 109 se ha incurrido en causales de nulidad de oficio, tales como la contravención a las normas y el defecto de los requisitos de validez del acto administrativo. En particular, menciona que se ha vulnerado el principio de legalidad y ejercicio legítimo del poder, previstos en el artículo IV del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado con Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (“TUO de la LPAG”), al interpretar de manera extensiva los artículos 37 de la Ley de Concesiones Eléctricas (“LCE”) y 76 del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, aprobado con Decreto Supremo N° 009-93-EM (“RLCE”);

Que, manifiesta que Osinergmin excede claramente las competencias legalmente atribuidas al interpretar que Adinelsa tiene la responsabilidad de pagar las deudas de Emsemsa y también constituye un abuso de poder, desviando la finalidad de la intervención, que debe ser garantizar la continuidad del servicio público y no asumir las obligaciones financieras del concesionario;

Que, finalmente, señala que el 15 de noviembre de 2023, Emsemsa comunicó a Adinelsa sobre el proceso judicial iniciado contra el Minem para declarar la nulidad de la Resolución Ministerial N° 232-2023-MINEM/DM. Al respecto, la recurrente señala que, en virtud del referido proceso judicial en trámite, la obligación de pago de dicha deuda corresponde ser asumida por Emsemsa y no por Adinelsa, siendo que –en cualquier caso– el acreedor “tiene expedito el derecho a emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello a que está obligado”.

4.- ANÁLISIS DE OSINERGMIN

4.1. Encauzamiento de la solicitud de nulidad

Que, Adinelsa interpuso una solicitud de nulidad “de oficio”, correspondiendo encauzarla como un recurso de reconsideración, en aplicación de la potestad prevista en el artículo 86.3 del TUO de la LPAG;

Que, dicho encauzamiento se efectúa debido a que la facultad de los administrados para solicitar la nulidad de los actos administrativos, se circunscribe a la interposición de recursos administrativos, conforme a lo estipulado en el artículo 11.1 del TUO de la LPAG. No existe la figura jurídica de “solicitud de nulidad de oficio” toda vez que el ejercicio de la atribución exorbitante de la Administración de revisar sus actuaciones de oficio se contrapone a una solicitud a instancia de parte, como en este caso;

Que, asimismo, el encauzamiento como recurso de reconsideración se justifica en tanto se impugna una resolución del Consejo Directivo, órgano que actúa como instancia única, máxima y exclusiva en materia regulatoria, según el artículo 2 del Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 042-2005-PCM, los artículos 27 y 52.k del Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM, y los artículos 3.b y 7.b del Reglamento de Organización y Funciones de Osinergmin, aprobado con Decreto Supremo N° 010-2016-PCM.

4.2. Evaluación de procedencia

Que, de conformidad con los artículos 120.1 y 217.1 del TUO de la LPAG, frente a un acto que supone que viola, afecta, desconoce o lesiona un derecho o un interés legítimo, procede su contradicción administrativa, para revocar, modificar, anular o suspender sus efectos, mediante el respectivo recurso administrativo;

Que, de acuerdo con el artículo 218.2 del TUO de la LPAG y el artículo 74 de la LCE, el plazo para presentar un recurso de reconsideración contra una resolución tarifaria, es de 15 días hábiles. Este plazo, según los artículos 142.1, 147.1 y 151 del TUO de la LPAG, es máximo, perentorio e improrrogable, y su vencimiento conlleva al decaimiento del derecho;

Que, la Resolución 052 y la Resolución 109 fueron publicadas el 15 de abril y 30 de mayo de 2024, respectivamente. El plazo para su impugnación venció el 07 de mayo de 2024 y el 21 de junio de 2024 -si por primera vez se considerara que hubiera causado alguna afectación-, respectivamente; constituyéndose en actos firmes y con la vía administrativa agotada con la Resolución N° 131-2024-OS/CD, publicada el 12 de julio de 2024;

Que, Adinelsa, pese a que, durante el plazo autorizado por ley, dejó consentir las resoluciones antes citadas, recién las impugnó con fecha 11 de septiembre de 2024, utilizando la figura de nulidad de oficio, cuando lo que la norma le autorizaba a realizar, si consideraba que alguna de las mencionadas resoluciones le causaba un perjuicio, era impugnarlas directamente mediante la interposición de un recurso de reconsideración dentro del plazo legal establecido, lo cual no hizo;

Que, conforme lo dispone el artículo 222 del TUO de la LPAG, una vez vencido el plazo para interponer los recursos administrativos, se pierde el derecho a articularlos quedando firme el acto. Para Adinelsa, las Resoluciones 052 y 109 -y los informes que las integran-, junto con sus criterios y disposiciones, se consideran actos firmes.

Que, así, en el marco de lo previsto en los artículos 120.1, 217, 147.1, 151, 222 y 228.1 TUO de la LPAG, Adinelsa pudo contradecir en la vía administrativa el acto consideraba le afectaba, siendo el efecto de dejar vencer el plazo, el decaimiento del derecho, y una vez agotada la vía administrativa, la competencia recae en la vía judicial contencioso administrativa;

Que, finalmente, en relación con el proceso judicial en curso, y en contraposición a lo afirmado por la recurrente, el acto de intervención administrativa, conforme al artículo 76 RLCE, debe mantener su vigencia y efectos sin suspenderse por la existencia de un proceso judicial, con el fin de garantizar la continuidad y estabilidad del servicio público eléctrico. En efecto, dado que no se advierte ningún supuesto de suspensión del acto administrativo, Osinergmin considera como válidos los efectos de la Resolución Ministerial N° 315-2023-MINEM/DM y, por tanto, Adinelsa continúa siendo el interventor administrativo de la Concesión, según se encuentra establecido en los artículos 50, 158 y 226 del TUO de la LPAG. Una alegada falta de lineamientos (del MINEM) o de cooperación (de Emsemsa) no justifica jurídicamente el incumplimiento a los deberes normativos;

Que, por lo expuesto, el recurso de reconsideración interpuesto por Adinelsa debe ser declarado improcedente.

4.3. Sobre las obligaciones de Adinelsa

Que, sin perjuicio de la improcedencia indicada, Osinergmin, en materia tarifaria, no solo tiene la función de fijar los peajes de transmisión, sino que, al amparo de lo previsto en el artículo 139 del RLCE, también cuenta con el deber de considerar los “ingresos que debieron ser facturados” durante el proceso de liquidación, identificando a los beneficiarios de los peajes y a quienes deben transferirlos. De ese modo, habiendo el Minem determinado que, desde agosto de 2023, Adinelsa es la administradora de la concesión en la zona de Paramonga, asumiendo las obligaciones administrativas y operativas necesarias para su funcionamiento, y en tanto, la caducidad de Emsemsa implica legalmente el cese inmediato de sus derechos; por tanto, desde agosto de 2023, Adinelsa es la titular de los ingresos (acreencias) y responsable de las obligaciones (deudas) -que podrá cargar a los ingresos o patrimonio de la concesión según lo habilite la normativa-, conforme se detalla en el Informe Técnico - Legal N° 764-2024-GRT (integrante de la decisión);

Que, el Consejo Directivo, dentro de su exclusivo ámbito de competencia, decidió, en el proceso regulatorio, que Adinelsa es la responsable de transferir los peajes determinados desde agosto de 2023. Esta decisión es válida y eficaz conforme a los artículos 9 y 16 del TUO de la LPAG. Ni en la Resolución 052 ni en la 109, se configuran las causales de nulidad previstas en el artículo 10 del TUO de la LPAG, pues no se afectó el principio de legalidad ni el ejercicio legítimo del poder, en tanto cumplieron con cada uno de los requisitos de validez: i) fueron emitidas por el órgano competente; ii) con objeto y contenido inequívoco; iii) persiguen una finalidad pública; iv) se encuentran debidamente motivadas; y v) han cumplido el procedimiento previsto para su formación, pudiendo, de ser el caso, ser objeto de impugnación en su plazo;

Que, por lo expuesto, no se presenta ningún vicio administrativo que acarree la nulidad de la Resolución 052 o de la Resolución 109 (ni de la Resolución N° 131-2024-OS/CD) y, por tanto, corresponderá declarar no haber nulidad en dichos actos administrativos.

Que, se ha expedido el Informe Técnico - Legal N° 764-2024-GRT de la División de Generación y Transmisión Eléctrica y de la Asesoría Legal de la Gerencia de Regulación de Tarifas, el mismo que complementa la motivación que sustenta la decisión de Osinergmin, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el numeral 4 del artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; y,

De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 042-2005-PCM; en el Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM; en el Reglamento de Organización y Funciones de Osinergmin, aprobado con Decreto Supremo N° 010-2016-PCM; y en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS; así como en sus normas modificatorias y complementarias;

Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de Osinergmin en su Sesión N° 034-2024, de fecha 24 de octubre de 2024.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar improcedente el recurso de reconsideración interpuesto por la Empresa de Administración de Infraestructura Eléctrica S.A. contra la Resolución N° 052-2024-OS/CD y la Resolución N° 109-2024-OS/CD y no haber nulidad en dichas resoluciones, por las razones expuestas en el numeral 4 de la presente resolución.

Artículo 2.- Incorporar el Informe Técnico - Legal N° 764-2024-GRT, como parte integrante de la presente resolución.

Artículo 3.- Disponer la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano y en el portal: https://www.gob.pe/osinergmin, y consignarla junto con el Informe Técnico - Legal N° 764-2024-GRT, en la Web de Osinergmin: https://www.osinergmin.gob.pe/Resoluciones/Resoluciones-GRT-2024.aspx.

OMAR CHAMBERGO RODRIGUEZ

Presidente del Consejo Directivo

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