Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL PERÚ S.A.C. contra la Resolución N° 077-2024-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00196-2024-CD/OSIPTEL

Lima, 22 de julio de 2024

EXPEDIENTE	N° 053-2023-GG-DFI/PAS
MATERIA	Recurso de Apelación interpuesto por la empresa VIETTEL PERÚ S.A.C. contra la Resolución N° 077-2024-GG/OSIPTEL.
ADMINISTRADO	VIETTEL PERÚ S.A.C.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa VIETTEL PERÚ S.A.C., (en adelante, VIETTEL) contra la Resolución N° 077-2024-GG/OSIPTEL.

(ii) El Informe Nº 199-OAJ/2024 del 28 de junio de 2024, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 00053-2023-GG-DFI/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1.1. Mediante carta N° 1619-DFI/2023 notificada el 22 de junio de 2023, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a VIETTEL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), al haberse verificado que, durante el periodo del 01 de abril al 30 de noviembre de 2021, habría incurrido en la comisión de la siguiente infracción tipificada en las Normas Complementarias para la Implementación del Registro Nacional de Equipos Terminales Móviles para la Seguridad (en adelante, Normas Complementarias del RENTESEG)1:

Conducta Imputada	Norma Incumplida	Tipificación	Calificación de la infracción
Respecto a los abonados que fueron detectados utilizando un servicio vinculado a uno o más equipos terminales móviles con IMEI inválido por más de una vez: i) Habría realizado la contratación de 19 líneas de servicio público móvil sin que los abonados hayan acudido a una oficina o centro de atención al cliente. ii) No habría realizado la verificación de validez del IMEI en la contratación de 12 líneas de servicio público móvil.	Literal (vii) de la Séptima Disposición Complementaria Transitoria de las Normas Complementarias del RENTESEG	Penúltimo párrafo de lo dispuesto en la Séptima Disposición Complementaria Transitoria de las Normas Complementarias del RENTESEG	Grave

1.2. El 03 de julio de 2023, VIETTEL presentó sus descargos y los amplió el 24 de octubre de 2023.

1.3. El 22 de noviembre de 2023, la DFI remitió el Informe N° 226-DFI/2023 (en adelante, el Informe Final de Instrucción) a la Gerencia General; el mismo que fue puesto en conocimiento de VIETTEL con carta Nº 707-GG/2023, notificada el 6 de diciembre de 2023, a fin de que formule sus descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles.

1.4. El 26 de febrero de 2024, VIETTEL presentó descargos adicionales.

1.5. El 13 de marzo de 2024, la Primera Instancia emitió la Resolución N° 077-2024-GG/OSIPTEL, a través de la cual determinó lo siguiente:

Conducta Imputada	Tipificación	Sanción
Respecto a los abonados que fueron detectados utilizando un servicio vinculado a uno o más equipos terminales móviles con IMEI inválido por más de una vez: i) Realizó la contratación de 19 líneas de servicio público móvil sin que los abonados hayan acudido a una oficina o centro de atención al cliente. ii) No verificó la validez del IMEI en la contratación de 12 líneas de servicio público móvil.	Penúltimo párrafo de lo dispuesto en la Séptima Disposición Complementaria Transitoria de las Normas Complementarias del RENTESEG	54,6 UIT

1.6. Con fecha 5 de abril de 2024, VIETTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 077-2024-GG/OSIPTEL.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (en adelante, RGIS)2 y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia.

III. ANALISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

3.1 Sobre la presunta vulneración al Principio de Razonabilidad.

VIETTEL indica que corresponde al Osiptel aplicar el Principio de Razonabilidad, previsto en el artículo 248 del TUO de la LPAG, para lo cual debe motivar adecuadamente los criterios de graduación de la sanción. Asimismo, señala que no ha quedado demostrado cómo, en atención al test de razonabilidad, la sanción impuesta es la medida más adecuada.

De la revisión de la Resolución N° 077-2024-GG/OSIPTEL, se observa que la Primera Instancia sí realizó evaluación del test de proporcionalidad3, concluyendo que la imposición de la sanción de multa cumple con los sub principios de idoneidad o adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, en la medida que:

i. Sobre el juicio de idoneidad o adecuación, se precisó que, en el marco de la potestad sancionadora del Osiptel, la sanción administrativa cumple con el propósito de disuadir o desincentivar la comisión de infracciones por parte del administrado. En efecto, la imposición de una sanción no solo tiene un propósito represivo, sino también preventivo, por lo que se espera que, de imponerse la sanción, la empresa operadora asuma, en adelante, un comportamiento diligente, adoptando para ello las acciones que resulten necesarias, de tal modo que no incurra en nuevas infracciones. En otros términos, la sanción tiene un efecto disciplinador.

Del mismo modo, se debe advertir que el objetivo y finalidad de la intervención del ente regulador es cautelar los bienes jurídicos e intereses protegidos por el literal vii de la Séptima Disposición Complementaria Transitoria de las Normas Complementarias del RENTESEG.

Así, en línea con lo indicado por la Primera Instancia, debe resaltarse que través de dicha disposición se busca evitar que aquellos abonados que fueron detectados utilizando un servicio público móvil asociado a un equipo terminal con IMEI inválido, por más de una vez, puedan reiterar dicha conducta, en atención a ello, se establece que las empresas operadoras deben implementar mecanismos de seguridad adicional en la contratación de nuevos servicios públicos móviles, vinculados a la exigencia de que la contratación se efectúe de manera presencial en una oficina o centro de atención al cliente, la inspección física del nuevo equipo terminal, cotejando la coincidencia del TAC del equipo terminal móvil con sus respectivas características físicas, la verificación que el IMEI no sea inválido y solo proceder con la contratación en caso se verifique que el IMEI es válido.

ii. Sobre el juicio de necesidad, contrario a lo que sostiene VIETTEL, la Primera Instancia sí evaluó que no existan medidas alternativas igualmente eficaces o que sean menos gravosas que permitan alcanzar el mismo fin. Así, descartó la aplicación de las siguientes medidas:

- Comunicación preventiva, toda vez que la misma se emite en el marco de acciones de monitoreo, acciones de naturaleza distinta a la supervisión que dio inicio al presente PAS, así como ante la detección de problemas, siendo que -en este caso- se detectó incumplimiento normativo.

- Medida de advertencia, en tanto la infracción del presente PAS no se encontraba en los supuestos aplicables del artículo 30 del Reglamento de Fiscalización4.

- Medida correctiva5, se indicó que para su aplicación no solo se evalúa y/o verifica que existe probabilidad de detección alta, reducido beneficio ilícito y ausencia de factores agravantes, sino también la trascendencia del bien jurídico protegido y afectado en el caso concreto. Sin perjuicio de ello, se resaltó que, el beneficio ilícito no es reducido - con lo cual, no se podría obtener como resultado sanciones de cuantía considerablemente baja o nula - y que la probabilidad de detección no es alta, sino media, de acuerdo a los criterios de la Metodología de Cálculo para la Determinación de Multas en los Procedimientos Administrativos Sancionadores tramitados ante el OSIPTEL6 (en adelante, Metodología de Cálculo de Multas)7.

iii. Respecto al juicio de proporcionalidad, de la revisión Resolución N° 077-2024-GG/OSIPTEL, se advierte que la Primera Instancia sí evaluó y sustentó cada uno de los criterios de graduación previstos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, considerando además la formula y parámetros previstos en la Metodología de Cálculo de Multas. Asimismo, la sanción impuesta se encuentra dentro de los límites mínimo y máximo, correspondientes a las infracciones graves, según lo previsto en el artículo 25 de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Osiptel (en adelante, LDFF).

Ahora bien, con relación a los cuestionamientos efectuados por VIETTEL sobre el sustento para la aplicación de los criterios de graduación de la sanción cabe advertir que, en atención a lo antes mencionado, la Primera Instancia determinó la imposición de una sanción de multa de 54,6 UIT por el incumplimiento de literal (vii) de la Séptima Disposición Complementaria Transitoria de las Normas Complementarias del RENTESEG, habiendo adjuntado la cuantificación de la referida multa en la notificación de la resolución impugnada, de modo tal que la empresa pueda advertir la correcta aplicación de cada uno de los parámetros empleados.

Así, sobre el beneficio ilícito, este es reflejado por el beneficio extraordinario que el infractor obtiene producto de realizar la conducta infractora. Este posee dos elementos que se estimaron:

(a) El costo evitado, para lo cual se han empleado los parámetros Mantygest (Mantenimiento y gestión de sistemas) y Conopro (Conocimiento del proceso regulatorio), y representan los gastos que el operador infractor hubiera incurrido para cumplir con cada una de las obligaciones establecidas a la empresa operadora.

En este punto cabe resaltar que son dos distintos tipos de conductas advertidas en el presente caso, por lo que, el costo evitado ha sido calculado considerando cada una de estas:

- Sobre la contratación de líneas de servicio público móvil sin que los abonados hayan acudido a una oficina o centro de atención al cliente: Dicha conducta importa que, por una parte la empresa operadora no ha realizado una adecuada gestión de sus sistemas para identificar a los abonados que fueron detectados utilizando un servicio público móvil asociado a un equipo terminal con IMEI inválido, de modo tal que deban verse en la necesidad de acudir a una oficina o centro de atención al cliente para la contratación de los servicios públicos móviles. Se debe considerar que, si los sistemas de la empresa operadora permiten que realicen la contratación de dichos servicios a través de otros canales, estos no se verán en la necesidad de acudir a una oficina o centro de atención al cliente. Por otra parte, la conducta importa que la empresa operadora no ha incurrido en un costo para dar a conocer internamente la normativa y obligaciones y así minimizar la comisión de infracciones.

• No verificar de validez del IMEI en la contratación de líneas de servicio público móvil: Dicha conducta importa que, por una parte, la empresa operadora no ha realizado una adecuada gestión de sus sistemas para exigir la validación del IMEI en la contratación de líneas del servicio público móvil por parte de aquellos abonados que fueron detectados utilizando un servicio público móvil asociado a un equipo terminal con IMEI inválido. Así debe considerarse que, si los sistemas de la empresa operadora permiten que realicen la contratación de dichos servicios, sin exigir la validación correspondiente, se generarán más incumplimientos. Por otra parte, del mismo modo, la conducta importa que VIETTEL no ha incurrido en un costo para dar a conocer internamente la normativa y obligaciones y así minimizar la comisión de infracciones.

(b) El ingreso ilícito, el cual es estimado a través de los ingresos obtenidos por cada línea activada indebidamente por VIETTEL a través de la comisión de la infracción, para lo cual se utilizó el parámetro Benlin.

Al respecto, debe resaltarse que, en la medida que la contratación para los abonados que fueron detectados utilizando un servicio público móvil asociado a un equipo terminal con IMEI inválido, en más de una oportunidad, solo se permite, entre otros, cuando esta se realiza en una oficina o centro de atención al cliente y previa verificación de la validez del IMEI, aquellas contrataciones que no cumplen con dichos requisitos, importan que la empresa operadora está recibiendo un ingreso por dichas líneas que, de no haber incurrido en infracción a la norma, no percibirían.

Ahora bien, cabe indicar que, conforme a lo establecido en la Metodología de Cálculo de Multas, el valor estimado del beneficio ilícito es llevado a valor presente y ponderado por una ratio que considera la probabilidad de detección de la conducta infractora, en este caso, es media.

Sobre la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, en línea con lo señalado por la Primera Instancia, no debe perderse de vista la relevancia de cautelar los bienes jurídicos e intereses protegidos en la Séptima Disposición Complementaria Transitoria de las Normas Complementarias del RENTESEG, a fin de desincentivar el uso de terminales móviles con IMEI inválidos.

Respecto al perjuicio económico causado, cabe indicar que tal como ha indicado la Primera Instancia no existen elementos objetivos que permitan determinar el mismo. En este punto, cabe indicar que el enfoque empleado para el cálculo de la multa es el beneficio ilícito y no el del daño causado8.

Por lo expuesto, tanto el inicio del PAS como la imposición de la multa administrativa se dieron enmarcados en las disposiciones vigentes y sin advertirse ningún exceso de punición, garantizando el Principio de Razonabilidad, por lo que el Osiptel ha actuado en ejercicio legítimo de sus facultades.

En consecuencia, quedan desvirtuados los argumentos planteados por VIETTEL en este extremo.

3.2 Sobre la presunta vulneración al Principio del Debido Procedimiento y la Debida Motivación

VIETTEL considera que no se habría realizado una adecuada motivación sobre los criterios de razonabilidad estimados en la graduación de la impuesta, en concordancia con el debido procedimiento. En su opinión, la motivación contenida en la Resolución Impugnada es aparente, por cuanto pretende dar la apariencia de cumplimiento formal de la norma, sin brindar las razones de fondo que motivarían la responsabilidad de VIETTEL.

Al respecto, conforme a lo señalado en el numeral 3.1 de la presente resolución, la Primera Instancia sí cumplió con motivar debidamente la aplicación de cada uno de los criterios de graduación de la sanción impuesta por el incumplimiento del literal vii) de la Séptima Disposición Complementaria Transitoria de Normas Complementarias del RENTESEG.

En virtud a lo señalado, el hecho que la administrada no se encuentre de acuerdo con los argumentos expuestos en la Resolución Impugnada, no implica que la misma no se encuentre debidamente motivada.

Por lo tanto, toda vez que la resolución impugnada se encuentra debidamente motiva, no se ha vulnerado el Principio del Debido Procedimiento y, en consecuencia, no corresponde declarar su nulidad.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe Nº 199-OAJ/2024 del 28 de junio de 2024, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual –conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

Conforme lo dispuesto en el Artículo Tercero de la Resolución de Consejo Directivo Nº 00085-2024-CD/OSIPTEL que modifica el Reglamento General de Infracciones y Sanciones aprobado mediante Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL; y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº 998/24 de fecha 11 de julio de 2024.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL PERÚ S.A.C. contra la Resolución N° 077-2024-GG/OSIPTEL, y, en consecuencia CONFIRMAR la sanción de multa de 54,6 UIT, por la comisión de la infracción tipificada como grave en el penúltimo párrafo de la Séptima Disposición Complementaria Transitoria de las Normas Complementarias del RENTESEG, toda vez, que incumplió con lo dispuesto en el literal (vii) de la Séptima Disposición Complementaria Transitoria de la referida norma; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2.- DESESTIMAR la solicitud de nulidad presentada por VIETTEL PERÚ S.A.C.

Artículo 3.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución y del Informe Nº 199-OAJ/2024 a la empresa apelante; 

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”

(iii) La publicación de la presente Resolución, con el Informe N° 199-OAJ/2024 y la Resolución N° 077-2024-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional; y, 

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del Osiptel, para los fines respectivos. 

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

Consejo Directivo

1 Aprobadas por la Resolución N° 007-2020-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

2 Aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias. La denominación del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones fue sustituida por “Reglamento General de Infracciones y Sanciones”, a través de la Resolución N° 259-2021-CD/OSIPTEL.

3 STC sobre Expedientes Nº 535-2009-PA/TC, Nº 034-2004-AI/TC y Nº 045- 2004-PI/TC.

4 Disposición vigente a la fecha de inicio de la supervisión, el cual correspondía aplicar en tanto la supervisión se encontraba en curso a la fecha de entrada en vigencia de las modificaciones introducidas al referido Reglamento, a través de la Resolución N° 00259-2022- CD/OSIPTEL

5 En virtud de lo dispuesto por a Exposición de Motivos de la Resolución N° 00056-2017-CD/OSIPTEL —que modificó el RGIS—.

6 Aprobada mediante Resolución N° 229-2021-CD/OSIPTEL y publicada el 11 de diciembre del 2021 en el Diario Oficial El Peruano.

7 Aplicada en virtud del Principio de Retroactividad Benigna.

8 De acuerdo con el numeral 4.4 de la Metodología de Cálculo de Multas, dependiendo de la naturaleza de la infracción y de la información disponible, puede optarse por la aplicación de una multa óptima con base en el daño causado, o una multa disuasiva con base en el beneficio ilícito.

2309362-1