Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución N° 00173-2024-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE APELACIONES

Nº 00009-2024-TA/OSIPTEL

Lima, 2 de julio de 2024

EXPEDIENTE N°	00077-2023-GG-DFI/PAS
MATERIA	Recurso de Apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución de Gerencia General N° 00173-2024-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	ENTEL PERÚ S.A.

VISTOS:

(i) El Expediente Nº 0077-2023-GG-DFI/PAS, y;

(ii) El Recurso de Apelación presentado el 5 de junio de 2024 por la empresa ENTEL PERÚ S.A. (en adelante, ENTEL), contra la Resolución de Gerencia General N°00173-2024-GG/OSIPTEL, emitida por la Gerencia General.

I. ANTECEDENTES

1.1. La Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI), mediante carta N° C.1800-DFI/2023, notificada el 12 de julio de 2023, comunicó a ENTEL el inicio del presente procedimiento administrativo sancionador (PAS), por la comisión de las siguientes infracciones:

N°	CONDUCTAS INFRACTORAS	NORMA Y/O MANDATO INCUMPLIDO	TIPIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN	CALIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN
1	No realizó la contratación de servicios públicos móviles en los canales de contratación previstos por la Norma de Condiciones de Uso, al haber realizado 20 contrataciones en la vía pública y/o de manera ambulatoria entre el 29 de marzo y el 6 de junio de 2023	Segundo párrafo del numeral 2.8 del Anexo 5 de la Norma de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (en adelante, Norma de Condiciones de Uso)1	Segundo párrafo del Anexo 9 de la Norma de las Condiciones de Uso	Muy Grave
	No validó la identidad de los intervinientes en las contrataciones del servicio móvil (vendedores) mediante la verificación biométrica de huella dactilar, en 209 844 líneas, en el periodo entre el 15 de marzo y el 2 de abril de 2023.	Punto 2 del segundo párrafo del numeral 2.8 del Anexo 5 de la Norma de Condiciones de Uso
2	Entregó información incompleta respecto de los requerimientos de información efectuados con carácter de obligatorio y con plazo perentorio, establecido en las acciones de fiscalización de fechas 4 y 11 de abril del 2023. Asimismo, por no haber entregado información requerida con carácter de obligatoria, en el plazo perentorio establecido en la acción de fiscalización del 24 de mayo de 2023.	Literal a) del artículo 7 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (en adelante, RGIS)2	Literal a) del artículo 7 del RGIS	Muy Grave

1.2. ENTEL a través del escrito N°EGR-155/2023-AER, recibido el 11 de agosto de 2023, remitió sus descargos al inicio del presente PAS.

1.3. Con fecha 21 de noviembre de 2023, la DFI remitió el Informe N° 00224-DFI/2023 (Informe Final de Instrucción) a la Gerencia General; el mismo que fue puesto en conocimiento de ENTEL con carta N° C.708-GG/2023, notificada el 6 de diciembre de 2023, para que formule sus descargos en el plazo de cinco (5) días hábiles.

1.4. A través del escrito N° EGR-003-2024-AER, recibido el 8 de enero de 2024, ENTEL presentó sus descargos al Informe Final de Instrucción.

1.5. Mediante la Resolución N° 00114-2024-GG/OSIPTEL (en adelante, RESOLUCIÓN 114), notificada el 3 de abril de 2024, la Gerencia General resolvió, entre otros, lo siguiente:

“(…)

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- SANCIONAR a la empresa ENTEL PERÚ S.A. con una multa de 350 UIT, por la comisión de la infracción calificada como MUY GRAVE, tipificada en el segundo párrafo del Anexo 9 de la Norma de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 172-2022-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, al haber incumplido con las obligaciones dispuestas en el segundo párrafo y en el Punto 2 del segundo párrafo del numeral 2.8 del Anexo 5 de la misma norma; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2°.- SANCIONAR a la empresa ENTEL PERÚ S.A. con una multa de 240.7 UIT, por la comisión de la infracción calificada como MUY GRAVE tipificada en el artículo 7 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, al haber incumplido con lo establecido en el literal a) del artículo 7 de la misma norma; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución

(…)”.

1.6. ENTEL, por medio de la carta N° EGR-107-2024-AER, recibida el 24 de abril de 2024, interpuso Recurso de Reconsideración contra la RESOLUCIÓN 114.

1.7. Mediante Resolución de Gerencia General N° 00173-2024-GG/OSIPTEL (en adelante, RESOLUCIÓN 173), notificada el 16 de mayo de 2024, la Primera Instancia resolvió declarar infundado el Recurso de Reconsideración.

1.8. El 5 de junio de 2024, ENTEL interpuso Recurso de Apelación contra la RESOLUCIÓN 173.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General3 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Respecto de los argumentos desarrollados por ENTEL, cabe señalar lo siguiente:

3.1. RESPECTO DE LA VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE DEBIDO PROCEDIMIENTO.-

ENTEL sostiene que, durante la fiscalización, se han utilizado actas de levantamiento de información, a pesar que dicho instrumento no tiene la finalidad de recabar el resultado de las acciones de fiscalización en campo.

En esa línea, señala que dichas actas se encuentran dirigidas a efectuar fiscalizaciones en gabinete y no en aquellas situaciones donde la entidad produce medios de prueba que sirven de imputación. Por ello, indica que se han utilizado instrumentos de fiscalización no previstos por la norma, vulnerándose el principio de Debido Procedimiento, lo cual acarrea la nulidad del presente PAS.

En específico, ENTEL sostiene que, si bien la fiscalización encubierta es una manifestación del principio de Discrecionalidad de la autoridad, ello no la excluye del cumplimiento de las disposiciones normativas, tal como, el TUO de la LPAG y el Reglamento General de Fiscalización, por lo que, se debió identificar en el acta al empleado de su representada con el que se atendió la fiscalización, así como, entregar una copia del acta a dicha persona, a fin que puedan efectuar observaciones a la acción de fiscalización.

Sostiene también ENTEL, que dichos requisitos se encuentran regulados en el artículo 27 del Reglamento General de Fiscalización, el cual sanciona con nulidad la ausencia del contenido mínimo del acta de fiscalización. Finalmente, señala que la entidad no ha actuado de manera congruente con las expectativas legítimas que tuvo su representada, sobre la base de las disposiciones normativas y las fiscalizaciones anteriores realizadas por el propio regulador.

Ahora bien, respecto de los argumentos expuestos por ENTEL, este Tribunal debe señalar que, de acuerdo al artículo 240 del TUO de la LPAG, la Administración Pública en el ejercicio de la actividad de fiscalización, se encuentra facultada para realizar acciones que se encuentren establecidas en sus leyes especiales.

Sobre el particular, de acuerdo con el artículo 9 de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Osiptel4 (en adelante, LDFF), este Organismo Regulador tiene la facultad de establecer procedimientos especiales de fiscalización para facilitar el desarrollo de sus acciones fiscalizadoras, los cuales deben ser aprobados por Resolución de Consejo Directivo.

En ese marco, por Resolución de Consejo Directivo N°096-2015-CD/OSIPTEL, se aprobó el Reglamento General de Fiscalización, el cual, en su artículo 17, establece las modalidades en las que se desarrollan las acciones de fiscalización, las cuales pueden corresponder a acciones de fiscalización desde las instalaciones del Osiptel o fuera de ellas, con o sin aviso previo.

Asimismo, en el artículo 22 del referido Reglamento, se establecen los mecanismos a través de los cuales se pueden desarrollar las acciones de fiscalización, tales como, requerimientos de información, llamadas de prueba, levantamientos de información, conexiones remotas a los sistemas o bases de datos de las entidades fiscalizadas, entre otros.

Cabe señalar que, conforme con el artículo 3 de la LDFF, el ejercicio de la función fiscalizadora se rige -entre otros- por el principio de Discrecionalidad, en virtud del cual el Osiptel establece los planes y métodos de trabajo que considere necesarios para el objeto de su fiscalización, siendo que pueden tener el carácter de reservados frente a la entidad fiscalizada.

En ese sentido, en atención al referido principio, la DFI consideró que correspondía realizar la fiscalización para verificar el cumplimiento de la prohibición de venta ambulatoria de servicios públicos móviles, fuera de las instalaciones del Osiptel y sin previo aviso, a través del mecanismo de levantamiento de información, en concordancia con los artículos 17 y 22 del Reglamento General de Fiscalización.

Es importante señalar que, de acuerdo con el artículo 25 del mencionado Reglamento, el levantamiento de información es un mecanismo de fiscalización que permite -a través de la visualización, captura de pantalla, de audio o de video, etc.- la recolección de información contenida en una página web, aplicativo, acceso remoto, u otras fuentes que guarden relación con el objeto de la fiscalización5.

Justamente, en el presente caso, se aprecia que las acciones de fiscalización fueron ejecutadas utilizando el mecanismo de levantamiento de información en lugares públicos. De esta forma, el fiscalizador, a través del acta de levantamiento y sus anexos, dejó constancia de los hechos que recopiló a través de grabación de audio y fotografía, a partir de los cuales –en conjunto- se advierte la existencia de vendedores de ENTEL que realizaban contrataciones del servicio móvil en la vía pública y/o en forma ambulatoria.

A fin de ejemplificar lo antes descrito, a continuación se muestra un extracto del acta de levantamiento de información del 6 de junio de 2023, efectuada en el departamento de Lima6, donde se aprecia que el fiscalizador señaló que el vendedor se encontraba en la vía pública, que el lugar en el que se efectuó la contratación se encontraba en la vía pública, el tipo de aplicación (APP) sobre el cual se realizó la contratación, entre otros:

“(…) Para tales efectos, el Supervisor que suscribe la presente acta, procedió a realizar la acción de fiscalización mediante el mecanismo de levantamiento de información de los hechos recopilados en la grabación del audio y fotografía, adjunto a la presente, para lo cual se encontraba en la vía pública en la ubicación que se detalla en el primer párrafo de la presente acta, procediendo a dirigirse unos metros hacia el lugar donde se encuentra el VENDEDOR de LA EMPRESA en la cuadra 4 de la avenida Argentina, específicamente en los exteriores del centro comercial “Mesa Redonda”, provincia de Lima y departamento de Lima, a fin de solicitarle la contratación de un servicio público móvil prepago, tal como se detalla a continuación:

1) El vendedor se encontraba en la vía pública: sí (x) no ( )

2) El lugar en el que se efectúa la contratación se encuentra en la vía pública: sí (x) no ()

3) Se procedió a solicitar al vendedor la contratación de un servicio público móvil prepago a nombre del supervisor, verificándose lo siguiente:

El vendedor validó su identidad mediante la verificación biométrica de huella dactilar de forma previa a la contratación del servicio: sí ( ) no ( x)

El vendedor hizo uso del sistema de verificación biométrica de huella dactilar para la verificación de identidad del solicitante del servicio: sí (x ) no ( )

4) La contratación se realizó a través de:

App móvil para la venta – contratación (APP de ventas masivo) (x)

App de autoactivación ( )

5) En caso se hubiera usado el APP móvil para la venta-contratación (App de ventas masivo):

El vendedor hizo uso del sistema de verificación biométrica de huella dactilar para la verificación de identidad del solicitante del servicio a través de un lector biométrico conectado al celular del vendedor: sí (x ) no ( )

Se deja constancia de que se efectuó la contratación de la línea N°9369XXXXX

De esta manera se adjunta un (1) CD que contiene un (1) audio y una (1) fotografía a la presente acta (…)”. El énfasis es nuestro.

Por otro lado, debemos señalar que la figura del levantamiento de información recogida en el artículo 25 del Reglamento General de Fiscalización, así como, la acción de fiscalización regulada en el artículo 27 de dicho Reglamento, constituyen modalidades de fiscalización con reglas diferenciadas.

El artículo 27 del Reglamento General de Fiscalización regula el contenido mínimo del acta de fiscalización, estableciendo –entre otros- que dicho instrumento debe contener la identificación del representante de la empresa o persona con quien se atiende la fiscalización (bajo sanción de nulidad), y que debe entregarse una copia de dicha acta a la referida persona. Sin embargo, ello no es aplicable para el caso del acta de levantamiento de información, toda vez que dicho documento tiene su regulación especial en el artículo 25 de la mencionada norma, de la cual no se desprenden dichos requisitos.

Lo antes expuesto, no significa que ambas figuras no compartan la misma finalidad referida a recabar distintos hechos a fin de poder determinar el cumplimiento o incumplimiento de las distintas obligaciones a las que se encuentra sujeta la empresa operadora, siendo que la utilización de una u otra figura dependerá de la obligación fiscalizada y de lo que determine el Osiptel con arreglo a los principios de Discrecionalidad, Costo-Eficiencia, Razonabilidad y Proporcionalidad.

En efecto, considerando la naturaleza del tipo de fiscalización a ejecutar, existen supuestos específicos donde resulta materialmente compleja la recolección de la información de la persona que interviene en la fiscalización del lado de la empresa operadora (vgr. en mediciones de señal que se realizan en zonas alejadas, donde no existe oficinas comerciales que permitan la presencia de representantes de la empresa operadora; en zonas críticas donde podría estar en riesgo la integridad del personal del Osiptel, entre otros). Por ello, el Reglamento estableció la regulación especial antes descrita, respecto de las actas de levantamiento de información, la cual permite obtener con mayor facilidad medios probatorios que acrediten el cumplimiento o incumplimiento de la conducta investigada, en circunstancias como las descritas.

Justamente, los levantamientos de información para verificar el cumplimiento de la obligación analizada, se efectuaron en zonas críticas o de mediana y alta peligrosidad, siendo que, en dichos lugares, ante la ausencia de condiciones de seguridad, se facilitan la comercialización y contratación de servicios móviles en la vía pública.

En tal sentido, en virtud de los principios antes referidos, la DFI decidió se efectúe la actividad de fiscalización a través de levantamientos de información, considerando además que existía el riesgo que, en las inmediaciones de las zonas donde se desarrolló la conducta investigada, se presenten conatos de violencia a partir de la presencia de fiscalizadores del Osiptel verificando el desarrollo de conductas como las analizadas en el presente PAS.

Bajo dicho escenario, este Colegiado considera que el hecho que ENTEL no haya suscrito el acta de levantamiento de información, realizado observaciones, ni haber recibido copia del mismo in situ, no vulnera de modo alguno su derecho de defensa ni el principio de Debido Procedimiento. En efecto, se aprecia que durante el periodo de trámite del expediente de fiscalización, la empresa operadora tuvo la oportunidad de cuestionar las mencionadas actas (de así considerarlo), a tenor de lo señalado en el artículo 172 del TUO de la LPAG, según el cual, los administrados pueden en cualquier momento formular alegaciones, aportar los documentos u otros elementos de juicio, los que deben ser analizados por la entidad administrativa, al resolver.

Finalmente, a diferencia de lo sostenido por ENTEL, no es la primera vez que la DFI utiliza el mecanismo de actas de levantamiento de información para verificar el cumplimiento de las obligaciones asociadas a la contratación de servicios públicos móviles a través de los canales reportados al Osiptel, tal como se puede apreciar de los expedientes N°0009-2023-DFI, 00022-2023-DFI, 000172-2023-DFI, 000246-2023-DFI, entre otros, iniciados a ENTEL.

En ese sentido, corresponde desestimar en este extremo el Recurso de Apelación.

3.2. RESPECTO DE LA VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD Y VERDAD MATERIAL. -

ENTEL sostiene que se han vulnerado los principios de Razonabilidad y Verdad Material, por lo que solicita se declare la nulidad de la resolución impugnada. Así, señala que la Gerencia General descalificó las nuevas pruebas aportadas al PAS, señalando que éstas corresponden a un periodo posterior a la comisión de la infracción, no valorando que dichos documentos demostraban que cesó la venta ambulatoria de servicios móviles.

Asimismo, indica que ENTEL ha cesado la conducta relacionada a la falta de verificación biométrica de los vendedores nacionales y extranjeros que intervienen en las contrataciones de servicios públicos móviles en las siguientes fechas: i) 8 de febrero de 2023 para vendedores nacionales y ii) 1 de mayo de 2023 para vendedores extranjeros.

Ahora bien, respecto del argumento de la empresa operadora relacionado con el cese de la infracción de venta ambulatoria de servicio móviles, este Colegiado advierte que ENTEL, en su Recurso de Reconsideración, presentó como nuevas pruebas: i) la política que prohíbe la venta ambulatoria de los servicios de ENTEL, aprobada el 17 de abril de 2024 y, ii) un correo electrónico del 19 de abril de 2024, donde comunica a las áreas de ventas, comercial y regulatorio dicha política.

A diferencia de lo sostenido por ENTEL, se aprecia que la Gerencia General, en la resolución impugnada, admitió los documentos como nuevas pruebas y consideró a éstos en la evaluación del material probatorio que aportaba la empresa operadora con la pretensión de demostrar el cese de la conducta infractora, asociada a la venta ambulatoria de servicios móviles.

En esa línea, del análisis efectuado por este Tribunal a los documentos antes señalados, se concluye que los mismos no demuestran el cese de la conducta infractora, siendo que no acreditan que se haya implementado dicha política en los procesos operativos y comerciales de la empresa operadora; asimismo, cabe señalar que no se ha remitido material probatorio del cual se pueda apreciar la efectividad de las medidas implementadas por ENTEL a partir de la política emitida. Por tanto, corresponde desestimar lo sostenido por la empresa en este extremo.

Sin perjuicio de ello, siendo que la referida política ha sido emitida luego de haberse determinado la responsabilidad administrativa de ENTEL y a un año de haberse cometido la infracción, se espera que, como consecuencia de la implementación de tales medidas y de su efectividad, se evidencie –en el periodo de fiscalización correspondiente- el cumplimiento del marco normativo vigente por parte de la empresa operadora y el ajuste de su conducta.

Por su parte, respecto del argumento de ENTEL asociado al cese de la conducta infractora correspondiente a la falta de verificación biométrica de los vendedores durante la contratación, debemos señalar que, en su Recurso de Apelación, la empresa operadora únicamente incorpora una tabla de datos, donde se aprecian las fechas en que –a tenor de lo indicado por ENTEL- se implementó el sistema de verificación biométrica de identidad de sus vendedores.

En ese sentido, dado que la empresa operadora no ha remitido material probatorio que permita evaluar la implementación y el uso de dicho sistema de verificación de identidad de sus vendedores en cada contratación, no corresponde que este Tribunal analice la procedencia del cese de la conducta infractora respecto de esta infracción. Por tanto, corresponde desestimar lo sostenido por la empresa en este extremo.

Cabe precisar que, a partir de la RESOLUCIÓN 114, se advierte que la Gerencia General desarrolló a través de los juicios de adecuación, necesidad y proporcionalidad, los motivos que sustentan la necesidad que, en este caso, se adopte una medida disuasiva para corregir la conducta advertida en el presente PAS.

En específico, conforme se advierte de la resolución antes referida, la Gerencia General descartó la aplicación de una medida correctiva en el caso de la infracción de venta ambulatoria y falta de verificación de la identidad del vendedor, considerando que – a tenor de lo sugerido por la Exposición de Motivos de la Resolución N°00056-2017-CD/OSIPTEL- dada la naturaleza de las obligaciones incumplidas, la probabilidad de detección es muy baja y media, respectivamente, así como, el beneficio ilícito de ambos incumplimientos, no es reducido7. En ese sentido, en este caso, no correspondía la aplicación de la referida medida administrativa.

Asimismo, dicha resolución precisa que, si bien la probabilidad de detección es muy alta en el caso de la infracción de falta de entrega y entrega de información incompleta, al igual que las infracciones antes mencionadas, el beneficio ilícito no es reducido, tal como expone la Gerencia General en el acápite III de la RESOLUCIÓN 114. En ese sentido, dicha órgano, concluyó que no correspondía la imposición de una medida correctiva.

Como consecuencia del análisis efectuado por la Gerencia General, dicha unidad orgánica procedió a imponer las multas señaladas en los artículos 1 y 2 de la referida resolución8, lo cual se encuentra dentro del rango establecido por la LDFF. Adicionalmente, se desprende de la RESOLUCIÓN 114 que las multas fueron determinadas, luego de haberse analizado los criterios de graduación del principio de Razonabilidad, establecidos en el artículo 248 del TUO de la LPAG.

Por lo expuesto, en el presente PAS, no se han vulnerado los principios de Razonabilidad y Verdad Material, por lo que, corresponde desestimar la solicitud de nulidad formulada por ENTEL en su Recurso de Apelación.

3.3. RESPECTO DEL SOBREDIMENSIONAMIENTO DEL CÁLCULO DE LA MULTA IMPUESTA POR LA RESOLUCIÓN 114. -

ENTEL señala que, conforme se desprende de los documentos adjuntos a su Recurso de Apelación, su representada ejecutó múltiples acciones para cesar la venta ambulatoria, habiendo incurrido en recursos económicos para cumplir la normativa.

En ese sentido, en aplicación del principio de Razonabilidad y, en virtud del análisis de dichos documentos, solicita que se recalcule la multa al encontrarse sobredimensionada, en tanto, en el presente caso, no existieron costos evitados o postergados por su representada.

Al respecto, este Tribunal advierte que la empresa operadora, a diferencia de lo sostenido en su Recurso de Apelación, no ha adjuntado la documentación señalada en dicho escrito, por lo que no es posible verificar lo argumentado por ENTEL en el referido recurso.

Sin perjuicio de ello, este Colegiado considera oportuno precisar que se espera que las empresas operadoras, como titulares de una concesión otorgada por el Estado para la prestación de un servicio público, ejecuten acciones e inversiones que permitan cumplir sus compromisos contractuales y obligaciones normativas, a fin de brindar un servicio de calidad a los usuarios.

Consideramos importante resaltar que, en las infracciones analizadas en el presente PAS, sí existieron costos evitados que, de haber sido asumidos oportunamente por la empresa operadora, hubiera mitigado el riesgo que las infracciones analizadas se cometan.

De este modo, correspondía que la empresa operadora haya efectuado el mantenimiento y gestión de un sistema que permita validar la identidad de los vendedores mediante la verificación de huella dactilar, contrastada con la base de datos del RENIEC o una base de datos alterna, así como, realizar la capacitación -oportuna y efectiva- al personal de la empresa, para que cumpla con la normativa de las Condiciones de Uso9.

Por tanto, corresponde desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, en este extremo.

3.4. RESPECTO DE LA VULNERACIÓN AL DEBER DE MOTIVACIÓN. –

ENTEL sostiene que de la RESOLUCIÓN 114 y de la RESOLUCIÓN 173, no se advierte que la Gerencia General haya motivado suficientemente el uso de las actas de levantamiento de información en el presente caso.

Señala que no se ha efectuado una respuesta detallada por parte de la Gerencia General sobre sus argumentos y menos aún sobre la legalidad de la aplicación de dichas actas y formas de fiscalización.

En esa línea, indica que la autoridad administrativa no ha valorado todos los argumentos expuestos por su representada, lo que implica la existencia de vicios en la motivación de los actos administrativos emitidos en el presente PAS, por lo que solicita la nulidad de los mismos.

Respecto de la motivación insuficiente de las resoluciones emitidas por la Gerencia General en el presente PAS, debemos señalar que, de acuerdo a lo sostenido por el Tribunal Constitucional10, el derecho a la motivación de las resoluciones, no requiere que de manera pormenorizada, todas las alegaciones de las partes tengan que ser objeto de un pronunciamiento expreso y detallado.

En esa línea, el supremo intérprete de la Constitución, señala que lo que exige el derecho de motivación es que el razonamiento empleado por el juez guarde relación con el problema que le corresponde resolver, de tal forma que la motivación suficiente corresponda al “mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión esté debidamente motivada”.

Así, el Tribunal Constitucional sostiene que, resguardar el derecho de motivación no implica dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas. Por ello, la insuficiencia de la motivación, resulta relevante si es que la ausencia de argumento resulta “manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está diciendo”.

Considerando lo expuesto, debemos señalar que se advierte que la Gerencia General, tanto en la RESOLUCIÓN 114 y en la RESOLUCIÓN 173, ha desarrollado el sustento normativo y jurídico de su decisión, lo que incluye el análisis de los aspectos relevantes expuestos por la empresa en sus descargos y Recurso de Reconsideración, por lo que, el hecho que ENTEL no esté de acuerdo con dicho razonamiento, no significa que el mismo adolezca de motivación.

Asimismo, este Colegiado se ha pronunciado sobre el sustento jurídico para el uso de las actas de levantamiento de información utilizadas en el expediente de fiscalización, lo cual se desprende de los fundamentos desarrollados en la presente resolución.

En ese sentido, corresponde desestimar en este extremo el Recurso de Apelación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal a) del artículo 25-B de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, modificado a través del Decreto Supremo N° 140-2023-PCM;

SE RESUELVE:

Artículo 1.- DESESTIMAR la solicitud de nulidad formulada por ENTEL PERÚ S.A.

Artículo 2.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución Nº N°00173-2024-GG/OSIPTEL y, en consecuencia, confirmar todos sus extremos, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 3.- Notificar la presente Resolución a la empresa ENTEL PERÚ S.A.

Artículo 4.- Disponer la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”; así como en el portal web institucional: www.osiptel.gob.pe, en conjunto con las Resoluciones N° 00173-2024-GG/OSIPTEL y N° 00114-2024-GG/OSIPTEL.

Artículo 5.- Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas, para los fines respectivos.

Regístrese y comuníquese.

Con el voto favorable de los miembros del Tribunal de Apelaciones del Osiptel: Gustavo Nilo Rivera Ferreyros, Renzo Rojas Jiménez y Carlos Antonio Rouillon Gallangos; en la Sesión N° 006 del 26 de junio de 2024.

GUSTAVO NILO RIVERA FERREYROS

Presidente del Tribunal de Apelaciones

Tribunal De Apelaciones

1 Aprobada con Resolución N° 172-2022-CD/OSIPTEL.

2 Aprobado con Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL.

3 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS

4 Ley N°27336.

5 Por Resolución de Consejo Directivo Nº00259-2021-CD/OSIPTEL, publicada en el diario oficial El Peruano el 07 enero 2022, se modificó el Reglamento General de Fiscalización. En su artículo Segundo, dicha resolución dispuso que todo término vinculado a la denominación “supervisión”, consignado en el Reglamento General de Fiscalización, deberá entenderse vinculado a la denominación “fiscalización”.

6 Folio 87 del expediente de fiscalización.

7 De acuerdo a la Exposición de Motivos de la Resolución N°00056-2017-CD/OSIPTEL –que modificó el RGIS-se sugiere que las medidas correctivas se apliquen en casos de infracciones administrativas de reducido beneficio ilícito, cuya probabilidad de detección sea elevada y en la que no se han presentado factores agravantes.

8 La Gerencia General sancionó a ENTEL con una multa de 350 UIT, por haber incumplido con las obligaciones dispuestas en el segundo párrafo y en el Punto 2 del segundo párrafo del numeral 2.8 del Anexo 5 de la Norma de las Condiciones de Uso. Asimismo, sancionó con una multa de 240.7 UIT, al haber incumplido con lo establecido en el literal a) del artículo 7 del RGIS.

9 El costo evitado de las infracciones analizadas en el presente PAS se encuentra desarrollado en el acápite III de la RESOLUCIÓN 114.

10 Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el expediente 07025-2013-AA/TC. Disponible en: https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2017/07025-2013-AA.pdf

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