Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución Nº 00029-2024-TRASU/PAS/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE APELACIONES

Nº 00007-2024-TA/OSIPTEL

Lima, 26 de junio de 2024

EXPEDIENTE N°	023-2023/TRASU/STSR-PAS
MATERIA	Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 00029-2024-TRASU/PAS/OSIPTEL
ADMINISTRADO	TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

VISTOS:

(i) El Expediente Nº 023-2023/TRASU/STSR-PAS, y;

(ii) El Recurso de Apelación presentado el 27 de mayo del 2024 por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA), contra la Resolución N° 00029-2024-TRASU/PAS/OSIPTEL (en adelante, RESOLUCIÓN 29) de fecha 3 de mayo de 2024, emitida por el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios (en adelante, TRASU).

I. ANTECEDENTES

1.1. Mediante carta N° 00520-STSR/2023, notificada el 6 de setiembre de 2023, la Secretaría Técnica del TRASU comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de las siguientes infracciones:

Conducta	Norma incumplida	Norma que tipifica	Tipo de infracción
Habría incumplido sesenta y ocho (68) cartas de Silencio Administrativo Positivo (SAP)	Artículo 34-B1 del Reglamento para la Atención de Gestiones y Reclamos de Usuarios de Servicios Públicos de Telecomunicaciones (en adelante, Reglamento de Reclamos)2	Numeral 57 del Anexo 1 del Reglamento de Reclamos.	Grave
Habría incumplido sesenta y nueve (69) cartas de Solución Anticipada del Recurso de Apelación (SARA)	Artículo 643 del Reglamento de Reclamos	Numeral 14 del Anexo 1 del Reglamento de Reclamos	Grave

Dichos incumplimientos fueron detectados con motivo de la evaluación de las denuncias presentadas por los usuarios durante el periodo de julio a diciembre de 2022.

Asimismo, se otorgó a la empresa operadora el plazo de veinte (20) días hábiles para presentar descargos.

1.2. Mediante carta N° TDP-5118-AG-ADR-23, recibida el 20 de diciembre de 2023, TELEFÓNICA remitió sus descargos.

1.3. A través de carta N° 00216-STSR/2024, notificada el 12 de marzo de 2024, la Secretaría Técnica del TRASU remitió a TELEFÓNICA el Informe Final de Instrucción Nº 00017-STSR/2024, otorgándole el plazo de cinco (5) días hábiles para que formule sus descargos.

1.4. Mediante carta N° TDP-1158-AG-ADR-24, recibida el 18 de marzo de 2024, TELEFÓNICA solicitó la ampliación del plazo para remitir sus descargos, siendo dicha petición concedida a través de la carta N° 246-STSR/2024, notificada el 20 de marzo de 2024. Cabe señalar, que TELEFÓNICA no presentó descargos al Informe Final de Instrucción.

1.5. Mediante la RESOLUCIÓN 29, notificada el 6 de mayo de 2024, el TRASU sancionó a TELEFÓNICA de la siguiente manera:

Norma incumplida	Conducta sancionada	Multa	Calificación
Artículo 34-B del Reglamento de Reclamos	Incumplimiento de sesenta y cuatro (64) cartas de Silencio Administrativo Positivo (SAP).	51 UIT	Grave
Artículo 64 del Reglamento de Reclamos	Incumplimiento de sesenta y ocho (68) cartas de Solución Anticipada del Recurso de Apelación (SARA).	51 UIT	Grave

1.6. El 27 de mayo de 2024, TELEFÓNICA, mediante carta N° TDP-2092-AR-ADR-24, interpuso Recurso de Reconsideración contra la RESOLUCIÓN 29.

1.7. Mediante Resolución N° 00038-2024-TRASU/PAS/OSIPTEL, notificada el 3 de junio del 2024, el TRASU dispuso encauzar el recurso de Reconsideración interpuesto por TELEFÓNICA como Recurso de Apelación, y elevar los actuados al Tribunal de Apelaciones para que se pronuncie sobre dicha impugnación.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones4 (en adelante, RGIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General5 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. CUESTION PREVIA

De la revisión del recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA, este Tribunal advierte de su contenido que la empresa operadora se refiere en sus argumentos de defensa a la comisión de la infracción tipificada en el artículo 13 del RGIS, sobre el incumplimiento de resoluciones emitidas por el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios (TRASU), y no por la comisión de infracciones tipificadas en el numeral 14 del artículo 1 del Reglamento para la Atención de Gestiones y Reclamos de Usuarios de Servicios Púbicos de Telecomunicaciones como se señala en la parte resolutiva de la RESOLUCIÓN 29. Al respecto, sin perjuicio de que constituye deber de todo administrado fundamentar adecuadamente los recursos administrativos que interpone, el Tribunal procederá a analizar dichos argumentos en virtud de los hechos que originaron las sanciones impuestas mediante la referida resolución.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

4.1 Respecto a la atención de todos los casos cuyo incumplimiento se imputa antes del inicio del PAS

TELEFÓNICA sostiene haber desplegado acciones y gestiones para dar cumplimiento a la obligación a su cargo con anterioridad al inicio de dicho procedimiento, lo que, a su entender, no habría sido debidamente valorado por la primera instancia.

Sobre dicho argumento, este Tribunal considera que, conforme a lo establecido en el artículo 221 del TUO de la LPAG, el escrito del recurso de impugnación deberá señalar el acto del que se recurre y cumplir los demás requisitos previstos en el artículo 124 de dicho cuerpo normativo, siendo uno de ellos la expresión concreta de lo pedido, los fundamentos de hecho que lo apoye y, cuando le sea posible, los de derecho.

Acorde al marco legal antes citado, constituye obligación del administrado sustentar adecuadamente los argumentos de hecho que sustentan su pretensión impugnatoria; sin embargo, en su recurso de apelación, TELEFÓNICA no ha especificado en qué casos de los 132 analizados (64 cartas SAP y 68 cartas SARA) la evaluación del TRASU es incorrecta y por qué, habiéndose limitado a discrepar de manera genérica de la valoración efectuada por dicho tribunal.

En efecto, en su recurso de apelación, TELEFÓNICA no ha aportado pruebas que acrediten que, efectivamente, dio cumplimiento a las cartas que acogen el SAP y SARA en todos los casos materia de imputación o que, en su defecto, agotó las gestiones destinadas a fin de dar cumplimiento oportuno de la obligación a su cargo.

Por lo expuesto, corresponde desestimar los argumentos de TELEFÓNICA.

4.2 Respecto a la aplicación del eximente por subsanación de la conducta infractora

TELEFÓNICA cuestiona que la resolución recurrida haya establecido que, en el presente caso, no corresponde la aplicación del eximente de responsabilidad por subsanación de la conducta infractora previsto en el TUO de la LPAG, en tanto los casos imputados están vinculados con materias que involucran la pérdida, deficiencia o restricción del servicio, motivo por el cual, los efectos derivados de la conducta infractora no son posibles de ser revertidos.

A criterio de TELEFÓNICA, la reversión de efectos no está dentro del eximente de responsabilidad antes referido, afirmando que, de acuerdo con el artículo 257 del TUO de la LPAG, solo son exigibles: i) que exista subsanación de la conducta imputada, ii) que esta sea voluntaria y iii) que se haya efectuado antes de la notificación de imputación de cargos; por lo tanto, la reversión de efectos no debería ser evaluada para su aplicación. Agrega que, el artículo 5 del RGIS no debería establecer condiciones menos favorables que el TUO de la LPAG.

Sobre dicho argumento, este Tribunal considera pertinente citar lo dispuesto en el literal f) del artículo 257 del TUO de la LPAG, el cual señala lo siguiente:

“Artículo 257.- Eximentes y atenuantes de responsabilidad por infracciones

1.- Constituyen condiciones eximentes de la responsabilidad por infracciones las siguientes:

(…)

f) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos a que se refiere el inciso 3) del artículo 255.”

(Subrayado agregado)

Tal como se puede advertir, la disposición glosada no define cuál es el alcance del término “subsanación”, esto es, no establece si para que se configure dicha subsanación basta el cese de la conducta infractora -como alega TELEFÓNICA- o también es necesario que reviertan los efectos de tal conducta, de ser el caso.

Complementando la normativa sobre la aplicación de la precitada causal eximente de responsabilidad, el artículo 5 del RGIS, norma expedida por el Osiptel en ejercicio de su función normativa, establece lo siguiente:

“Artículo 5.- Eximentes de responsabilidad

Se consideran condiciones eximentes de responsabilidad administrativa las siguientes:

(…)

iv) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación del inicio del procedimiento administrativo sancionador, al que hace referencia el artículo 22.

Para tales efectos, deberá verificarse que la infracción haya cesado y que se hayan revertido los efectos derivados de la misma. Asimismo, la subsanación deberá haberse producido sin que haya mediado, por parte del OSIPTEL, requerimiento de subsanación o de cumplimiento de la obligación, expresamente consignado en carta o resolución.

(…)”

(Subrayado agregado)

Así las cosas, el RGIS no se contrapone al TUO de la LPAG, ni mucho menos considera condiciones menos favorables para los administrados que las establecidas en dicha norma, toda vez que dicho reglamento ha desarrollado lo que comprende la subsanación de la conducta infractora en el ámbito de la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones.

Además, considerar la reversión de los efectos de la conducta infractora como parte de la subsanación es acorde con la definición que el Diccionario de la Real Academia Española (RAE) establece para la palabra “subsanar”, en tanto esta es definida como “reparar o remediar un efecto”, o “resarcir un daño”6.

De igual modo, tal criterio es compartido por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, entidad que, en la “Guía práctica sobre el procedimiento administrativo sancionador”, sostiene lo siguiente7:

“Cabe indicar que este supuesto no solo consiste en el cese de la conducta infractora sino que, cuando corresponda, la subsanación implica la reparación de las consecuencias o efectos dañinos al bien jurídico protegido derivados de la conducta infractora. Ello con la finalidad de no generar impunidad y evitar que el imputado se apropie del beneficio ilícitamente obtenido por la infracción75.”

Por tanto, a efectos de establecer si se ha producido la subsanación respectiva, la empresa operadora deberá acreditar que la comisión de la infracción cesó y que revirtió los efectos derivados de la misma, de haberse producido.

Considerando lo antes expuesto, se reitera que TELEFÓNICA no ha acreditado el cese de la conducta infractora en la totalidad de las cartas que acogen el SAP y SARA cuyo incumplimiento se le imputa, siendo su obligación demostrarlo en caso pretenda acogerse al eximente o atenuante de responsabilidad, sin que sea suficiente solo afirmarlo. Por otro lado, tratándose de materias vinculadas con aspectos que afectan la prestación del servicio (calidad o baja injustificada, por ejemplo), no es posible aplicar la reversión de los efectos de la conducta infractora.

De otro lado, TELEFÓNICA solicita que, en la evaluación del recurso de apelación, se tenga en cuenta la sentencia emitida por el Sexto Juzgado Contencioso Administrativo Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima en el Expediente N° 04493-2019-01801-JR-CA-06, seguido por la Compañía Minera Santa Luisa S.A. contra el Osinergmin, en la cual el Poder Judicial determinó que dicha entidad no debe limitar mediante norma reglamentaria la aplicación del eximente por la subsanación de la conducta infractora.

Sobre el particular, sin perjuicio de que dicha decisión jurisdiccional no constituye precedente vinculante, debe señalarse que el Osiptel no ha limitado normativamente la aplicación de los eximentes de responsabilidad a determinadas conductas u obligaciones, sino que ello se encuentra supeditado a las obligaciones analizadas en cada caso en concreto, considerando sus particularidades.

En efecto, en el presente PAS, el TRASU consideró que no resulta aplicable el eximente en cuestión al no haberse acreditado el cese de la conducta infractora en la totalidad de los casos y porque que se trata de materias vinculadas con aspectos que afectan la prestación del servicio, en los que no es posible aplicar la reversión de los efectos de la conducta infractora, pues el incumplimiento de las cartas de SAP y SARA por parte de la empresa operadora, implica prolongar el estado de inoperatividad parcial o total de los servicios, privando a los usuarios de acceder a estos en la oportunidad en la que debían encontrarse disponibles.

Por consiguiente, se concluye que la resolución impugnada se encuentra en conformidad a lo regulado en el TUO de la LPAG y el artículo 5 del RGIS, no habiéndose exigido condición adicional alguna a lo previsto en dicho marco normativo.

Adicionalmente, resulta pertinente agregar que la disposición normativa cuestionada en el proceso judicial aludido por TELEFÓNICA se trata del Reglamento de Seguridad y Salud Ocupacional en Minería8, el cual versa sobre obligaciones e infracciones respecto de otro sector supervisado, cuya naturaleza es distinta al mercado de las telecomunicaciones, motivo por el cual no cabe aplicar lo resuelto en dicha sentencia en este procedimiento sancionador.

En función de todo lo expuesto, en el presente caso no corresponde aplicar el eximente de responsabilidad solicitado por TELEFÓNICA.

4.3 Respecto a la presunta vulneración del principio de razonabilidad

TELEFÓNICA argumenta que, resulta contrario al principio de razonabilidad pretender sancionar por el supuesto incumplimiento imputado, cuando se trata de un proceso que implica el uso de medios tecnológicos, el cual requiere el acceso a un aplicativo, por lo que no resulta viable establecer la ejecución de un proceso sin la existencia de un margen de error.

Sobre el particular, de la revisión de la RESOLUCIÓN 29, este Tribunal advierte que la Primera Instancia efectuó la evaluación de los parámetros del Test de Razonabilidad, concluyendo que, al generarse una demora en el cumplimiento de las decisiones de la propia empresa operadora mediante las cuales acoge el SAP o SARA, se vulnera el derecho de los usuarios de los servicios públicos de telecomunicaciones. Del mismo modo, se justificó la imposición de sanciones como medidas administrativas idóneas en el presente caso, en la necesidad que TELEFÓNICA adopte la debida diligencia para evitar futuros incumplimientos y en la afectación directa a los usuarios al no haberse tutelado sus derechos. Además, debe señalarse que TELEFÓNICA ha sido sancionada anteriormente por los mismos incumplimientos, motivo por el cual este Tribunal coincide con el TRASU que en este caso la imposición de sanciones satisface el principio de razonabilidad9.

Por otra parte, sobre el margen de error señalado por TELEFÓNICA, corresponde señalar que el cumplimiento de las cartas que acogen el SAP y SARA constituye una garantía que dota de credibilidad al procedimiento de tutela de derechos de los usuarios, razón por la cual las empresas concesionarias deben adoptar medidas diligentes para dar cumplimiento a tales decisiones, lo cual no ha ocurrido en el caso bajo análisis en tanto se trata de 132 incumplimientos.

De otro lado, con el objeto de demostrar la aplicación del principio de razonabilidad por parte del Consejo Directivo, TELEFÓNICA ha presentado como anexos de su recurso de apelación diversas resoluciones mediante las cuales se archivan sanciones al no haberse explorado en la instancia inferior la imposición de medidas menos gravosas. Es el caso de la Resolución N° 092-2017-CD/OSIPTEL, Resolución N° 151-2018-CD/OSIPTEL, Resolución N° 150-2018-CD/OSIPTEL, Resolución N° 100-2018-CD/OSIPTEL y, Resolución N° 047-2018-CD/OSIPTEL

Al respecto, se reitera que este Tribunal ha corroborado que la RESOLUCIÓN 29, en el numeral 29, ha cumplido con sustentar el motivo por el que corresponde la imposición de una sanción en este PAS, debiendo considerarse el hecho que no es la primera vez que TELEFÓNICA es sancionada por el incumplimiento imputado, como se ha precisado líneas arriba. En consecuencia, las resoluciones ofrecidas por TELEFÓNICA no desvirtúan el análisis realizado por el TRASU con relación al principio de razonabilidad.

Por lo expuesto, corresponde desestimar lo alegado por TELEFÓNICA.

En aplicación de las funciones previstas en el literal a) del artículo 25-B de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, modificado a través del Decreto Supremo N° 140-2023-PCM;

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución Nº 00029-2024-TRASU/PAS/OSIPTEL y, en consecuencia, confirmar todos sus extremos, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2.- Notificar la presente Resolución a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

Artículo 3.- Disponer la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”; así como en el portal web institucional: www.osiptel.gob.pe, en conjunto con la Resolución N° 00029-2024-TRASU/PAS/OSIPTEL.

Artículo 4.- Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas, para los fines respectivos.

Regístrese y comuníquese.

Con el voto favorable de los miembros del Tribunal de Apelaciones del Osiptel: Gustavo Nilo Rivera Ferreyros, Renzo Rojas Jiménez y Carlos Antonio Rouillon Gallangos; en la Sesión N° 005-2024 del 19 de junio de 2024.

GUSTAVO NILO RIVERA FERREYROS

Presidente del Tribunal de Apelaciones

Tribunal de Apelaciones

1 Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 047-2015-CD/OSIPTEL. Actualmente, Texto Único Ordenado del Reglamento para la Atención de Gestiones y Reclamos de Usuarios de Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado con Resolución N° 099-2022-CD/OSIPTEL.

2 “Artículo 34-B.- Cumplimiento de la pretensión acogida por la empresa operadora en aplicación del silencio administrativo positivo

Salvo que la normativa establezca un plazo distinto, dentro del plazo máximo de diez (10) días hábiles contados a partir del día siguiente de la comunicación señalada en el artículo 34, la empresa operadora está obligada a cumplir con la pretensión del usuario acogida en aplicación del silencio administrativo positivo (…)”.

3 “Artículo 64.- Cumplimiento de la solución anticipada de recursos de apelación

La empresa operadora está obligada a cumplir con la solución anticipada aceptada por el usuario. Salvo que la normativa establezca un plazo distinto, dentro del plazo máximo de diez (10) días hábiles contados a partir del día siguiente del otorgamiento de la solución anticipada al recurso de apelación o vencido el plazo de elevación, la empresa operadora debe cumplir con la referida solución anticipada”.

4 Aprobado con Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias.

5 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS

6 Al respecto, consultar en https://www.rae.es/drae2001/subsanar

7 Dicho documento, cuya finalidad es orientativa para las entidades de la Administración Pública, puede ser consultado en https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/1526161/Gu%C3%ADa%20pr%C3%A1ctica%20procedimiento%20administrativo%20sancionador.pdf?v=1609849061

8 Aprobado por Decreto Supremo N° 024-2016-EM.

9 En el Expediente N° 010-2023/TRASU/STSR-PAS, TELEFÓNICA fue sancionada con multas 51 UIT y 3,2 UIT por el incumplimiento de los artículos 34-B y 64 del Reglamento de Reclamos, respectivamente.

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