Resuelven recurso de reconsideración interpuesto por la empresa Ergon Perú S.A.C. contra la Resolución Osinergmin N° 065-2024-OS/CD

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN DE ENERGÍA Y MINERÍA

OSINERGMIN N° 113-2024-OS/CD

Lima, 6 de junio de 2024

CONSIDERANDO:

1. ANTECEDENTES

Que, mediante Resolución N° 065-2024-OS/CD (en adelante “Resolución 065”), publicada el 29 de abril de 2024, se aprobó el Cargo RER Autónomo aplicable al servicio de suministro de energía en áreas no conectadas a red (en adelante “Cargo RER”) para el periodo 1 de mayo de 2024 al 30 de abril de 2025;

Que, el 21 de mayo de 2024, dentro del plazo legal, la empresa Ergon Perú S.A.C. (en adelante “Ergon”), interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 065;

2. EL RECURSO DE RECONSIDERACION

Que, Ergon mediante recurso de reconsideración, solicita que se declare fundado su recurso, y se corrija lo dispuesto en la Resolución 065, de acuerdo con los siguientes extremos:

2.1. Considerar que la Remuneración Anual del Inversionista tiene vigencia desde el 01 de noviembre al 31 de octubre de todos los años de vigencia de la Remuneración Anual;

a. Corregir la Remuneración Anual del Inversionista considerada en la fijación del Cargo RER del periodo 2024-2025

b. Corregir las Remuneraciones Anuales del Inversionista consideradas en las fijaciones del Cargo RER de los periodos anteriores al 2024-2025

2.2. Corregir todas las liquidaciones efectuadas desde la Fecha de la Puesta en Operación Comercial considerando la tasa del 12% prevista en el artículo 79 de la LCE;

a. Corregir la liquidación considerada en la fijación del Cargo RER del periodo 2024-2025

b. Corregir las liquidaciones consideradas en las fijaciones del Cargo RER de los periodos anteriores al 2024-2025

2.3. Corregir la actualización de la componente OPEX, considerando el valor del dinero en el tiempo;

2.4. Corregir en el extremo del cálculo del Cargo Unitario del Saldo de Liquidación de los ingresos del inversionista tomando también en cuenta el total de IRA’s puestas en operación comercial;

3. SUSTENTO DEL PETITORIO Y ANÁLISIS OSINERGMIN

3.1. Sobre la Remuneración Anual del Inversionista

a) Sobre la solicitud de corrección de la Remuneración Anual del Inversionista considerada en la fijación del Cargo RER del periodo 2024-2025

Argumentos de Ergon

Que, Ergon señala que Osinergmin consideró de manera equivocada que la Remuneración Anual Actualizada del Inversionista tiene vigencia dentro del Periodo Tarifario (periodo de 12 meses que inicia en mayo de cada año) y no dentro del Periodo Contractual. Considera que la problemática nace de una inadecuada interpretación de los Contratos de Inversión;

Que, agrega que ni el literal f) del numeral 14.3, el numeral 14.8 ni el Anexo 3 del Contrato de Inversión, establecen que el derecho de Ergon a recibir una Remuneración Anual Actualizada esté limitada al inicio de cada Periodo Tarifario. De acuerdo a ello, indica que la posición de Osinergmin, de considerar que el derecho de Ergon a cobrar por la Remuneración Anual Actualizada nace recién cada 01 de mayo, no tiene sustento contractual, y que vulnera los derechos e intereses de Ergon, generándole daños y perjuicios que tendrán que ser reclamados en la vía arbitral de acuerdo a la Cláusula Décimo Novena de los Contratos de Inversión;

Que, Ergon indica que Osinergmin le da un alcance adicional a la Cláusula 14.8 al considerar que regula el momento a partir del cual Ergon tiene derecho al pago de la Remuneración Anual Actualizada, cuando esto no es así;

Que, plantea que Osinergmin viola la Cláusula 14.3 de los Contratos de Inversión, dado que el pago de la Cantidad Mínima Requerida inició el 31 de octubre de 2019, por lo que es desde dicho momento en que tal pago debe efectuarse según la Remuneración Anual Actualizada; es decir, afirma que el pago no se inicia con la aprobación del Cargo RER Autónomo como señala Osinergmin. En esa línea, menciona que los Contratos de Inversión no prevén una regla especial que faculte a Osinergmin a otorgar un tratamiento diferenciado a los meses comprendidos entre el 31 de octubre de 2022 y el 30 de abril de 2023, por lo tanto, indica que este periodo debió ser remunerado con la Remuneración Anual Actualizada;

Que, la recurrente también señala que la posición de Osinergmin conlleva a un resultado incoherente con el esquema económico previsto en los Contratos de Inversión. Al respecto, cuestiona que, pese a que la Remuneración Anual ya ha sido actualizada a octubre del 2023, Osinergmin pospone su pago hasta el 01 de mayo de 2024, por lo que hay 6 meses en lo que Ergon percibe el pago de una Remuneración Anual sin actualización, infringiendo la Cláusula 14.3 que señala que Ergon siempre tiene derecho al pago de la Remuneración Anual Actualizada;

Que, Ergon observa que la forma en la que Osinergmin aplica las fórmulas de actualización de la Remuneración Anual da como resultado una Remuneración Anual actualizada a octubre del año previo a la fijación tarifaria; sin embargo, Osinergmin pospone el pago hasta el 01 de mayo generando una incoherencia. Precisa que, si la posición de Osinergmin fuera correcta, debería aplicar la fórmula de actualización del OPEX y del CAPEX de manera concordante con dicha posición; sin embargo, ello no es así, obteniéndose una Remuneración Anual Actualizada a octubre del año previo a la fijación posponiendo su pago sin reconocer ningún tipo de inflación hasta el 01 de mayo del año de fijación;

Que, Ergon solicita que Osinergmin reevalúe el criterio tomado sobre la Remuneración Anual del Inversionista, o que en todo caso exponga claramente los argumentos por los que considera que el pago de la Remuneración Anual, pese a haber sido actualizado a octubre del año previo a la fijación, debe ser pospuesto hasta el 01 de mayo del año siguiente;

Análisis de Osinergmin

Que, la fijación de la Remuneración Anual Actualizada y su concordancia con periodos tarifarios y contractuales es efectuada por Osinergmin conforme a lo previsto en el “Procedimiento de Liquidación Anual de los Ingresos de Ergon Perú S.A.C. Adjudicatario de la Buena Pro de la Primera Subasta para el Suministro de Electricidad con Recursos Energéticos Renovables en Áreas No Conectadas a Red”, aprobado por Osinergmin mediante la Resolución N° 177-2019-OS/CD (en adelante “Procedimiento de Liquidación”), derivado y concordante con los Contratos de Inversión;

Que, Osinergmin estableció el Procedimiento de Liquidación de los ingresos del Inversionista a fin de garantizar la Remuneración Anual, conforme con el numeral 17.4 del Reglamento para la Promoción de la Inversión Eléctrica en Áreas No Conectadas a Red, aprobado con Decreto Supremo N° 020-2013-EM. Adicionalmente, en el literal f) de la cláusula 14.3 del Contrato de Inversión se precisa que, la liquidación de los ingresos del inversionista se determina y aplica de acuerdo con el Procedimiento de Liquidación. Por lo tanto, para calcular la liquidación, Osinergmin debe adherirse a las disposiciones aprobadas en dicho procedimiento, el cual se elaboró en virtud de las condiciones establecidas en el Contrato de Inversión;

Que, la recurrente asume que por la sola existencia del desfase entre el periodo tarifario y el periodo contractual no se garantiza la Remuneración Anual Actualizada; no obstante, el cálculo para compensar estos desfases deriva de lo establecido en los Contratos de Inversión y en el Procedimiento de Liquidación, conforme a los cuales actúa Osinergmin, tal como se explica a continuación;

Que, existe cláusula específica para determinar cómo compensar desfases establecidos en los Contratos de Inversión (Cláusula 14.8 sobre la oportunidad de aplicación de fórmulas de actualización y el Anexo 3 sobre la fórmula de actualización) y los dispositivos técnicos-legales que nacieron a raíz del Contrato, como lo es el Procedimiento de Liquidación, con el fin que el Inversionista perciba la Remuneración Anual actualizada a la que tiene derecho;

Que, el Decreto Supremo 020-2013-EM, que aprueba el Reglamento para la Promoción de la Inversión Eléctrica en Áreas No Conectadas a Red (en adelante “DS-020-2013”) ha determinado que la regulación del Cargo RER se realiza en mayo de cada año, junto con la fijación de las tarifas en barra;

Que, en relación a la aplicación del procedimiento de liquidación correspondiente al periodo 2022-2023, en primer lugar, se ha determinado la Remuneración Anual actualizada, de acuerdo al numeral 14 y el anexo 3 de los Contratos de Inversión. La fecha considerada para los indicadores IPP y IPM considerados en el cálculo de los factores de actualización de la Remuneración Anual, corresponde al 31 de octubre del año anterior al periodo de fijación, de acuerdo al análisis realizado en el numeral 3.1.2 de la Resolución Osinergmin N° 139-2022-OS/CD y coincidiendo con lo señalado por la recurrente en el numeral 13 de su comunicación P001-ERG-OSI-C-005-2022 del 20 de mayo de 2022, que motivó la emisión de la Resolución Osinergmin N° 139-2022-OS/CD, donde la recurrente señaló que “…el valor vigente para la actualización (IPP, que corresponde al IPP de octubre del año previo al inicio del periodo tarifario)”;

Que, en segundo lugar, la Remuneración Anual es mensualizada considerando la tasa de actualización del 12% establecida en la Ley de Concesiones, cumpliendo lo señalado en el numeral 17.1 del DS-020-2013, el numeral 14.3 literal e) de los Contratos de Inversión y el numeral 5.5 del Procedimiento de Liquidación. Esta mensualización es realizada aplicando el factor FRC mencionado en el numeral 5.5 del Procedimiento de Liquidación; este factor se denomina FaCap en las hojas de cálculo, y corresponde al reconocimiento de la tasa de 12% al CUT1 calculado y su mensualización en 12 cuotas iguales considerando que el valor a reconocer al final del periodo es una anualidad vencida; como ejemplo se presenta la verificación de la mensualización realizada para los valores calculados en la Resolución 065 en la Zona Norte, tomando en cuenta la tasa mensual del numeral 5.5 del Procedimiento de Liquidación (im = 0.9489%). La inclusión de la tasa de actualización permite el reconocimiento del valor del dinero. Los valores mostrados también evidencian que la determinación realizada garantiza la Remuneración Actualizada;

Que, en tercer lugar, la actualización a efectos de la liquidación ha contemplado los periodos: Noviembre 2022 – Enero 2023, Febrero 2023 – Abril 2023, Mayo 2023 – Julio 2023 y Agosto 2023 – Octubre 2023. Asimismo, el procedimiento de determinación del Factor de Corrección aplicable al periodo de liquidación establecido entre la recurrente y la Dirección General de Electrificación Rural del Ministerio de Energía y Minas (en adelante “el Administrador del Contrato”), han determinado que la disponibilidad del mencionado Factor de Corrección, al momento de la Fijación del Cargo RER y la determinación de la Liquidación, el periodo de liquidación corresponda al periodo contractual noviembre a octubre del año anterior;

Que, adicionalmente a la aplicación de la tasa de 12% para la mensualización, el Procedimiento de Liquidación ha incluido un factor de actualización o colocación al momento de determinación del Cargo RER para que se actualicen las liquidaciones de todas las IRA’s, sean la Cantidad Mínima Requerida o las Instalaciones adicionales (fórmulas de los numerales 8.2 y 9.2 del Procedimiento de Liquidación), que considera la tasa mensual im establecida en el numeral 5.5 del Procedimiento de Liquidación;

Que, por lo expuesto, la pretensión de la recurrente de utilizar el Cargo RER calculado a abril 2023 a partir de noviembre 2022, significa la retroactividad de la tarifa actualizada, así como la duplicidad de reconocimiento en la actualización y sobre costos por ajustes en la tarifa del Cargo RER con un mayor valor para el usuario;

Que, adicionalmente, hay que agregar que cuando se realiza la liquidación anual de los ingresos de la recurrente, los saldos que se obtienen de dicha liquidación son colocados al 30 de abril del año de la fijación utilizando la tasa del 12% de acuerdo con lo establecido en el Procedimiento de Liquidación;

Que, respecto de los argumentos que realiza la recurrente sobre la falta de actualización de un periodo de 6 meses entre los meses de noviembre 2023 y abril 2024, cabe precisar que de acuerdo con el numeral 14.8 de los Contratos de Inversión, la fórmula de actualización se aplicará anualmente al final de cada Periodo Tarifario, cuando el factor se incremente o disminuya en más o menos del 5% respecto al valor del mismo factor empleado en la última actualización;

Que, los valores actualizados, siempre que corresponda actualizar la Remuneración Anual en cumplimiento del numeral 14.8 de los Contratos de Inversión, son vigentes dentro del Periodo Tarifario. En ningún caso existe un espacio de tiempo dentro de los periodos tarifarios en el cual la Remuneración Anual quede sin actualizar;

Que, respecto a la supuesta existencia de 06 meses en los que Ergon percibe el pago de una Remuneración Anual sin actualización, se debe precisar que Ergon no ha considerado que, en dicho periodo, la Remuneración Anual se encontraba actualizada con los indicadores a octubre 2022 y siguiendo el proceso de mensualización, con el 12% del artículo 79 de la LCE;

Que, respecto al ejemplo planteado por la recurrente en los numerales 33 al 36 de su recurso de reconsideración, cabe reiterar lo señalado en el análisis del numeral 2.1.1 del informe 521-2019-GRT, que sustenta el Procedimiento de Liquidación, donde se indica que los Contratos de Inversión no establecen en ninguna de sus cláusulas o anexos que la Remuneración Anual o que el Costo Anual Unitario de Inversión se consideran anualidades anticipadas, por lo cual los argumentos presentados corresponden a una interpretación de la recurrente;

Que, no se está desconociendo que la vigencia del contrato se contabiliza a partir de la Puesta en Operación Comercial (POC), es decir al 31 de octubre de 2019, y con ese criterio se ha considerado que los indicadores deben corresponder al final de cada periodo contractual (entre noviembre de un año y octubre del siguiente); sin embargo, como lo señala la misma empresa en los numerales 22 a 24 de su recurso de reconsideración, estos deben calcularse una única vez dentro de un año, que el numeral 14.8 de los Contratos de Inversión establece que corresponde al periodo tarifario (mayo a abril del siguiente año); asimismo, ninguna cláusula del Contrato de Inversión establece que el Cargo RER deba aplicarse para periodos anteriores al de su determinación. Lo indicado por la recurrente en los numerales 22 y 23 de su recurso de reconsideración, confirman lo indicado anteriormente;

Que, en consecuencia, se demuestra que la liquidación que se realiza garantiza que el inversionista reciba la Remuneración Anual que corresponde;

Que, por lo expuesto, este extremo del recurso debe declararse infundado;

b) Sobre la solicitud de corrección de las Remuneraciones Anuales del Inversionista consideradas en las fijaciones del Cargo RER de los periodos anteriores al 2024-2025

Argumentos de Ergon

Que, con base a los argumentos referidos por la recurrente a que Osinergmin consideró de manera equivocada que la Remuneración Anual Actualizada del Inversionista tiene vigencia dentro del Periodo Tarifario (periodo de 12 meses que inicia en mayo de cada año) y no dentro del Periodo Contractual; Ergon solicita que Osinergmin corrija las liquidaciones efectuadas en los años anteriores;

Análisis de Osinergmin

Que, hasta la fecha, Osinergmin ha fijado el Cargo RER Autónomo para las Áreas No Conectadas a Red, así como la liquidación de los ingresos del Inversionista para los periodos 2020-2021, 2021-2022, 2022-2023, y 2023-2024 mediante Resoluciones N° 084-2020-OS/CD, 075-2021-OS/CD, 071-2022-OS/CD, 061-2023-OS/CD, respectivamente, contra las cuales se interpusieron recursos de reconsideración que fueron resueltos mediante la emisión de las resoluciones N° 148-2020-OS/CD, 147-2021-OS/CD, 139-2022-OS/CD, y 118-2023-OS/CD;

Que, todas las resoluciones citadas en el considerando precedente han sido emitidas por Osinergmin y en su oportunidad fueron objeto de recursos de reconsideración por parte de Ergon, que fueron debidamente analizados y concluyeron con una decisión del Consejo Directivo de Osinergmin en los plazos de ley. Es decir, las resoluciones que resolvieron los recursos de reconsideración de Ergon, son actos administrativos que tiene carácter de firme y con los cuales se agotó la vía administrativa; por lo que, su impugnación deviene en improcedente;

Que, la inacción oportuna y posterior al agotamiento de la vía administrativa ha dejado transcurrir un plazo que es de caducidad, es decir, un plazo que no solo extingue la posibilidad de realizar cualquier reclamo, sino que además extingue el derecho que se quiere reclamar. Es decir, dichas resoluciones tienen la calidad de un acto firme, que son los que, ya no puede ser impugnado por las vías ordinarias del recurso administrativo o contencioso administrativo, al haberse extinguido los plazos para ejercer el derecho de contradicción;

Que, por lo expuesto, este extremo del recurso debe declararse improcedente;

3.2. Sobre la tasa de actualización para la liquidación de los ingresos del Inversionista

a) Sobre la solicitud de corrección de la liquidación considerada en la fijación del Cargo RER del periodo 2024-2025

Argumentos de Ergon

Que, Ergon señala que Osinergmin no considera adecuadamente la tasa del 12% prevista en el artículo 79 de la Ley de Concesiones Eléctricas en ciertos periodos de la liquidación anual;

Que, recurrente refiere que Osinergmin en su análisis del comentario de Ergon se centra en la actualización de los montos de los saldos de liquidación de acuerdo al Procedimiento de Liquidación Anual; sin embargo, a efectos de mantener el valor del dinero en el tiempo según el Contrato de Concesión, se evidencia que en los cálculos de la liquidación anual no se ha actualizado debidamente los CUT1;

Que, la recurrente sostiene que al existir un desfase entre el momento que se realiza el cálculo de la actualización de los CUT1 (octubre) y el momento de la aplicación efectiva del pago (mayo del siguiente año), de acuerdo al Contrato de Concesión, no se está considerando correctamente la actualización de los CUT1;

Que, señala que, para el periodo de liquidación de noviembre 2022 a octubre 2023, se utilizó el CUT1 actualizado a octubre 2021 para los meses de noviembre 2022 a abril 2023. Asimismo, la recurrente menciona que, para los meses de mayo 2023 a octubre 2023, se utilizó el CUT1 actualizado a octubre 2022. Advierte que los pagos realizados de mayo a abril del año siguiente no consideran la actualización del CUT1 utilizando la tasa del 12%, lo que debería aplicarse con un factor de 1.0583;

Que, Ergon solicita que Osinergmin corrija los cálculos de la Remuneración Anual para que los valores de los saldos de liquidación se encuentren actualizados a la misma fecha. Argumenta que los CUT1 utilizados para la liquidación mensual y la Remuneración Anual no coinciden temporalmente, afectando el pago adecuado al inversionista. Insiste en que Osinergmin actualice los CUT1 a mayo del siguiente año con la tasa de actualización del 12%.;

Análisis de Osinergmin

Que, como se ha evidenciado en el análisis del apartado a) numeral 3.1. de la presente resolución, la tasa de actualización del 12% prevista en el artículo 79 de la LCE ha sido considerada tanto en la etapa de determinación del Cargo RER para la mensualización como para la liquidación, a través de la aplicación del factor FCR (factor de recuperación del capital), como en la aplicación de la actualización en la liquidación.

Que, por lo expuesto, este extremo del recurso debe declararse infundado;

b) Sobre la solicitud de corrección de las liquidaciones consideradas en las fijaciones del Cargo RER de los periodos anteriores al 2024-2025

Argumentos de Ergon

Que, la recurrente señala que al existir un desfase entre el momento que se realiza el cálculo de la actualización de los CUT1 (octubre) y el momento de la aplicación efectiva del pago (mayo del siguiente año), de acuerdo al Contrato de Concesión, no se está considerando correctamente la actualización de los CUT1. En ese sentido, sostiene que la falta de actualización de los CUT1 es recurrente en todos los periodos de liquidación anteriores, por lo que solicita corregir los cálculos efectuados por Osinergmin;

Análisis de Osinergmin

Que, sobre la solicitud que se corrija los cálculos efectuados por Osinergmin en todos los periodos de liquidación anteriores corresponde reiterar el análisis señalado en el apartado b) numeral 3.1 de la presente resolución;

Que, por lo expuesto, este extremo del recurso debe declararse improcedente;

3.3. Sobre la actualización del componente OPEX

Argumentos de Ergon

Que, Ergon señala que Osinergmin debe tener en cuenta que las fórmulas de actualización tienen por objetivo asegurar que la Remuneración Anual ofertada no perderá su valor en el tiempo. En cuanto al OPEX, indica que en el Anexo 3 de los Contratos de Inversión se establece que durante los dos primeros años luego de la Fecha de Puesta en Operación Comercial (31 de octubre de 2019), el OPEX será actualizado con la fórmula prevista para el CAPEX. Por tanto, indica que, hasta el 31 de octubre de 2021, el OPEX debía ser actualizado según la fórmula empleada para el CAPEX. Agrega que en dicho Anexo se señala que, transcurrido dicho plazo de 2 años, el OPEX se actualizará según la fórmula que apruebe el Administrador del Contrato;

Que, la recurrente indica que mediante Resolución Directoral N° 355-2021-MINEM/DGER, se aprobó la fórmula de actualización para el OPEX que debe ser empleada para garantizar el pago de la RA que se origine desde el 01 de noviembre de 2021 en adelante, y que toma como valores base los correspondientes a octubre de 2021. Sostiene que la utilidad de las fórmulas es mantener el valor de la oferta formulada por Ergon en el tiempo y manifiesta que para hacer ello posible se debe considerar que la oferta de Ergon fue referida al mes de octubre de 2019, por lo que su actualización debe considerar tal hecho. Sin embargo, indica que esto no ocurre para el OPEX donde Osinergmin no habría considerado la actualización de dicho componente durante los 2 primeros años de vigencia de la RA, como si la oferta de Ergon hubiera estado referida a octubre de 2021, cuando, según el impugnante, lo correcto es que la oferta ha sido referida a octubre del 2019;

Que, Ergon propone un procedimiento para la correcta aplicación de la fórmula de actualización y solicita que Osinergmin realice la actualización del OPEX considerando los dos primeros años de vigencia de la Remuneración Anual;

Análisis de Osinergmin

Que, conforme se encuentra establecido en el Anexo 3 de los Contratos de Inversión, la fórmula de actualización anual fue elaborada por el Ministerio de Energía y Minas sobre la base de la propuesta de Ergon y se aplica al final de cada Periodo Tarifario, cuando el factor se incremente o disminuya en más de 5% respecto al mismo valor empleado en la última actualización. En lo referente al OPEX, durante los dos primeros años luego de la fecha de la puesta en operación comercial, la remuneración anual se actualiza con la fórmula del CAPEX prevista en el mismo Contrato. Asimismo, luego de dichos dos años, según el propio Contrato la fórmula de actualización de la Remuneración Anual correspondiente al costo de operación y mantenimiento (OPEX) será determinada por el Ministerio de Energía y Minas;

Que, para dichos efectos la Dirección General de Electrificación Rural del referido Ministerio (Administrador del Contrato, de acuerdo con el numeral 5 del Anexo 7 del Contrato) expidió la Resolución Directoral N° 355-2021-MINEM/DGER, que aprueba la Fórmula de actualización para la Remuneración Anual correspondiente al costo de operación y mantenimiento (OPEX), transcurrido los dos primeros años del Plazo de Vigencia del Contrato;

Que, según lo expresado en el artículo 1 y en el numeral 5.2 del artículo 5 de la Fórmula de Actualización aprobada por la Resolución Directoral N° 355-2021 MINEM/DGER, la fórmula de actualización para la Remuneración Anual correspondiente al OPEX debe aplicarse transcurrido los dos primeros años del Plazo de Vigencia del Contrato (luego del 31 de octubre de 2021 ) y de acuerdo a lo establecido en el citado numeral 14.8 del mismo, es decir, aplicando dicha fórmula anualmente al final de cada Periodo Tarifario, cuando el factor se incremente o disminuya en más de 5% respecto al valor del mismo factor empleado en la última actualización;

Que, para la aplicación de las fórmulas de actualización, debe procederse conforme a lo dispuesto en los Contratos de Inversión y en la Resolución Directoral 355-2021-MINEM/DGER;

Que, el petitorio de la recurrente presenta argumentos que son los mismos que expuso en la etapa de comentarios y sugerencias mediante documento P001-ERG-OSI-C-003-2024 (Expediente 202400079322), recibido el 05/04/2024, por lo que es aplicable la respuesta al comentario 5 contenido en el Informe Técnico 278-2024-GRT;

Que, en relación a lo anterior, la recurrente no ha incorporado nuevos elementos que puedan ser evaluados en relación a aquellos que presentó en la etapa de comentarios. Se debe indicar asimismo, que no se encuentran argumentos técnicos nuevos respecto a lo sostenido por la recurrente en el recurso P001-ERG-OSI-C009-2023 de fecha 12 de mayo de 2023, por lo que se reitera lo indicado en el informe técnico N° 426-2023-OS/CD, señalando que tanto los Contratos de Inversión como la Resolución Directoral 355-2021-MINEM/DGER indican de manera expresa el valor base que se debe tomar para la actualización de la componente OPEX de la Remuneración Anual desde el año 2021 en adelante; la recurrente pretende que se introduzca un criterio y un cálculo no estipulado expresamente en los Contratos de Inversión ni el Procedimiento de Actualización del OPEX (Resolución Directoral 355-2021-MINEM/DGER), procedimiento que fue acordado por la recurrente y el Administrador del Contrato. En ese sentido los cálculos realizados son correctos;

Que, por lo expuesto, este extremo del recurso debe declararse infundado;

3.4. Sobre el cálculo del Cargo Unitario del Saldo de Liquidación de los ingresos del inversionista

Argumentos de Ergon

Que, Ergon señala que el numeral 5.8 del Procedimiento de Liquidación únicamente señala que el Saldo de Liquidación se convierte en un cargo unitario siguiendo los mismos criterios de fijación del Cargo RER Autónomo, y que según Osinergmin el cálculo del Cargo Unitario del Saldo de Liquidación considera únicamente la Cantidad Mínima Requerida;

Que, sostiene que no existe ninguna disposición legal o contractual que señale que el Cargo Unitario del Saldo de Liquidación se debe calcular considerando únicamente la Cantidad Mínima Requerida, por lo que Osinergmin hace una inadecuada interpretación de dicho numeral, lo que va en contra de los Contratos de Inversión;

Que, solicita que Osinergmin calcule el Cargo Unitario del Saldo de Liquidación considerando a todas las IRA’s puestas en operación comercial por Ergon y no únicamente la Cantidad Mínima Requerida;

Análisis de Osinergmin

Que, en cuanto al cálculo del cargo unitario del saldo de liquidación, la base referencial para el cálculo del Cargo RER es la cantidad mínima requerida, según el Procedimiento de Liquidación y los Contratos de Inversión, específicamente el numeral 14.5, en el que se establece que el cálculo del Costo Anual Unitario de Inversión, con el cual se remuneran las Instalaciones RER Autónomas que están operando adecuadamente, se obtiene a partir de la Remuneración Anual actualizada y la cantidad mínima requerida ponderada;

Que, en el numeral 14.3 de los Contratos de Inversión se estableció que al final de cada periodo tarifario se realizará la liquidación de los ingresos del Ergon señalados en los ítems a), b) y c) de dicha cláusula, es decir, calculado y aplicado según el procedimiento aprobado por Osinergmin. Dicha remuneración, de conformidad con la definición 68 del Anexo 7 de los Contratos de Inversión corresponde al importe contenido en la Oferta del Adjudicatario en USD/año por la correspondiente Área No Conectada a Red y su respectiva Cantidad Mínima Requerida;

Que, los argumentos de Ergon están referidos a que Osinergmin hace una inadecuada interpretación del numeral 5.8 del Procedimiento de Liquidación, el cual fue emitido en el marco del ejercicio de la función normativa de Osinergmin cumpliendo con las disposiciones relativas a la publicidad previstas en el Reglamento aprobado con Decreto Supremo N° 001- 2009-JUS, y conforme con las disposiciones contenidas en los Contratos de Inversión. De ese modo, cualquier cuestionamiento a dicha norma solo puede ser realizada en la vía judicial y no como parte de su recurso impugnativo contra la Resolución 065, cuyo objetivo no es establecer o modificar disposiciones de carácter normativo;

Que, desde el punto de vista legal, no es materia del procedimiento de fijación del Cargo RER, vía un acto administrativo, cuestionar lo dispuesto en la Norma de Procedimiento de Liquidación;

Que, el petitorio de la recurrente presenta argumentos que expuso en la etapa de comentarios y sugerencias mediante documento P001-ERG-OSI-C-003 (Expediente 202400079322), recibido el 05/04/2024, por lo que es aplicable la respuesta al comentario 4 contenido en el Informe Técnico 278-2024-GRT. Cabe resaltar que la recurrente no ha incorporado nuevos elementos que puedan ser evaluados en relación a aquellos que presentó en la etapa de comentarios;

Que, al respecto, en el numeral 14.5 de los Contratos de Inversión se establece que el Costo Anual Unitario de Inversión es igual a la oferta consignada por el adjudicatario (oferta económica) dividida por la cantidad mínima requerida ponderada. Es con este Costo Anual Unitario de Inversión que se obtiene a partir de la Remuneración Anual actualizada y la cantidad mínima requerida ponderada con el que se remunera la Instalaciones RER Autónomas que están operando adecuadamente. Por tanto, al momento de liquidar resulta coherente tomar como base la misma referencia, lo cual es consistente con los Contratos de Inversión y el Procedimiento de Liquidación Anual de los Ingresos de La recurrente Perú S.A.C. aprobado mediante Resolución 177-2019-OS/CD (en adelante Procedimiento de Liquidación), y lo expresado en los Informe Técnicos N° 426-2023-GRT y 278-2024-GRT;

Que, del mismo modo se precisa que el criterio para la conversión de la Remuneración Anual del Inversionista a un cargo unitario se encuentra definido mediante el cálculo del Costo Anual Unitario de Inversión (CUT1) que toma en cuenta como divisor a la Cantidad de IRA´s equivalentes al Tipo 1, el cual se obtiene de la suma de la Cantidad Mínima Requerida de IRA´s Tipo 1, más la Cantidad Mínima Requerida de IRA´s Tipo 2 multiplicada por cinco, más la Cantidad Mínima Requerida de IRA´s Tipo 3 multiplicada por diez;

Que, en base a lo expuesto, y conforme al Artículo 5.8 del Procedimiento de Liquidación, no existe un error de interpretación al señalar que corresponde aplicar el mismo criterio del CUT1 para la conversión del Saldo de Liquidación a un cargo unitario. Además, cabe señalar que, el Artículo 10 de la Norma citada, respecto del Saldo de Liquidación, señala que el mismo será agregado o descontado de la Remuneración Anual del siguiente periodo tarifario a efectos de calcular el Cargo RER Autónomo; por lo cual, al ser el Saldo de Liquidación un valor que afecta directamente a la Remuneración Anual, resulta coherente que ambos valores consideren una misma base referencial a fin de obtener sus respectivos cargos unitarios;

Que, por lo expuesto, este extremo del recurso debe declararse infundado;

Que, finalmente se han emitido el Informe Técnico N° 453-2024-GRT y el Informe Legal 449-2024-GRT de la Gerencia de Regulación de Tarifas de Osinergmin, con los cuales se complementa la motivación que sustenta la decisión del Consejo Directivo de Osinergmin, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el numeral 4 del artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General;

De conformidad con lo establecido en la Ley N° 28749, Ley General de Electrificación Rural y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 018-2020-EM; en el Decreto Legislativo N° 1002, que promueve la inversión para la generación de electricidad con el uso de energías renovables; en el Decreto Legislativo N° 1031, que promueve la eficiencia de la actividad empresarial del Estado, y su Reglamento aprobado con Decreto Supremo N° 176-2010-EF, en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y en su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 042-2005-PCM; en el Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM; en el Reglamento de Organización y Funciones de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo 010-2016-PCM; así como en sus normas modificatorias, complementarias y conexas; y,

Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de Osinergmin en su Sesión N°19-2024 de fecha 06 de junio 2024.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa Ergon Perú S.A.C. contra la Resolución Osinergmin N° 065-2024-OS/CD, en los extremos del petitorio señalados en los numerales 2.1.a,2. 2.a, 2.3 y 2.4, por los fundamentos expuestos en el análisis contenido en los numerales 3.1.a, 3.2.a, 3.4 y 3.5 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2.- Declarar improcedente el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa Ergon Perú S.A.C. contra la Resolución Osinergmin N° 065-2024-OS/CD, en los extremos del petitorio señalado en los numerales 2.1.b y 2.2.b por los fundamentos expuestos en el análisis contenido en los numerales 3.1.b y 3.2.b de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 3.- Disponer la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano y consignarla, conjuntamente con el Informe Técnico N° 453-2024-GRT y el Informe Legal N° 449-2024-GRT en la página web Institucional de Osinergmin: https://www.osinergmin.gob.pe/Resoluciones/Resoluciones-GRT-2024.aspx.

OMAR CHAMBERGO RODRÍGUEZ

Presidente del Consejo Directivo

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