Resolución de Consejo Directivo que resuelve el recurso de reconsideración interpuesto por Consorcio Transmantaro S.A. contra la Resolución N° 051-2024-OS/CD, mediante la cual se aprobaron los precios en barra y cargos tarifarios para el periodo mayo 2024 - abril 2025

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN

EN ENERGÍA Y MINERÍA

OSINERGMIN N° 086-2024-OS/CD

Lima, 28 de mayo de 2024

CONSIDERANDO:

1.- ANTECEDENTES

Que, con fecha 15 de abril de 2024, el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (“Osinergmin”), publicó en el diario oficial El Peruano la Resolución N° 051-2024-OS/CD (“Resolución 051”), mediante la cual se fijaron los Precios en Barra y peajes del Sistema Principal de Transmisión (“SPT”) y Sistema Garantizado de Transmisión (“SGT”), así como sus fórmulas de actualización, para el período mayo 2024 - abril 2025;

Que, con fecha 07 de mayo de 2024, la empresa Consorcio Transmantaro S.A. (en adelante “Transmantaro”) interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 051, siendo materia del presente acto administrativo, el análisis y decisión del citado medio impugnativo.

2.- RECURSOS DE RECONSIDERACIÓN Y ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, Transmantaro solicita la modificación de la Resolución 051, de acuerdo con los siguientes extremos:

1) Corregir el cálculo de las tarifas de los SPT y SGT debido al uso incorrecto del índice de actualización;

2) Corregir los Peajes por Conexión del SPT (BOOT, Addendum 5 y Addendum 10) y del SGT Chilca Zapallal utilizando el Índice de Actualización conforme establece su contrato de concesión;

3) Corregir el cálculo de las tarifas del proyecto SGT Ampliación de la Subestación La Planicie 220 kV (Refuerzo 2 del Contrato SGT Chilca-Planicie-Zapallal) por la actualización hacia abajo tomando de manera índices retroactivos a su actualización; y

4) Corregir el uso de factor anual del Refuerzo 2 (Ampliación de la Subestación La Planicie 220 kV) y el Contrato SGT Enlace Mantaro-Nueva Yanango-Carapongo.

2.1 CORREGIR EL CÁLCULO DE LAS TARIFAS DE LOS SPT Y SGT DEBIDO AL USO INCORRECTO DEL ÍNDICE DE ACTUALIZACIÓN.

2.1.1 SUSTENTO DEL PETITORIO

Que, Transmantaro sostiene, para la actualización del Valor Nuevo de Reemplazo (“VNR”) y de los Costos de Operación y Mantenimiento (“COyM”) del Contrato SPT y SGT, se debió utilizar el último dato de la serie WPSFD4131 publicado como definitivo, disponible en la fecha en que se efectúa la regulación de las tarifas de transmisión, el cual corresponde a 249,122;

Que, advierte que, de la revisión de archivos de la liquidación emitidos por el Regulador, para un grupo de contratos se utiliza la tabla perteneciente al índice “Finished goods less foods and energy” (WPSFD4131) emitidas por el Departamento de Trabajo de los Estados Unidos de Norteamérica del 4 de abril del 2024, mientras para otros se utiliza la tabla publicada del 11 de abril del 2024, lo cual acarrea una disparidad de criterios para actualizar las tarifas.

2.1.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, en el literal a) del artículo 5.2 del Procedimiento de Liquidación Anual de los Ingresos por el Servicio de Transmisión Eléctrica del SPT SGT y Contrato ETECEN-ETESUR, aprobado con Resolución N° 055-2020-OS/CD (“Procedimiento de Liquidación”), se establece que, en cada periodo de revisión, el VNR y el CI de la Base Tarifaria son ajustados con los índices de actualización correspondientes, aplicables también para los costos de operación y mantenimiento, según corresponda;

Que, en el literal d) del referido artículo se dispone que: “El valor del Índice WPSFD4131 a utilizarse en cada revisión del VNR o del CI de la Base Tarifaria es definido en el respectivo Contrato y corresponde al último dato de la serie publicado como definitivo, disponible en la fecha que corresponde efectuar la regulación de las tarifas de transmisión”;

Que, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 46 y 61 del Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas, las tarifas deben entrar en vigencia el 1 de mayo de cada año. Por su parte, en el artículo 152 del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, aprobado con Decreto Supremo N° 009-93-EM, se señala que se deberá cumplir con los 15 días calendario que debe existir entre la publicación y la entrada en vigencia de la resolución, siguiendo, a su vez, lo previsto en la Ley N° 27838, Ley de Transparencia y Simplificación de los Procedimientos Regulatorios de Tarifas, y en la Norma “Procedimientos para Fijación de Precios Regulados”, mediante Resolución N° 080-2012-OS/CD, en cuyo Anexo A.1., se establecen las etapas que se deben seguir para llevar a cabo el presente proceso regulatorio;

Que, para cumplir con los plazos y etapas de las normas sectoriales, el Consejo Directivo debe aprobar las tarifas del periodo, teniendo en consideración que la publicación de la resolución en el diario oficial será el 15 de abril de cada año. Para ello, se programa una Sesión del órgano colegiado días previos, así como se deben elaborar y remitir los archivos de sustento con una mayor anticipación a dicha sesión;

Que, por el principio administrativo de verdad material contenido en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado con Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (“TUO de la LPAG”), la autoridad competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley. En definitiva, la ley no se refiere a hechos posteriores ocurridos luego de la emisión del acto administrativo, máxime cuando la norma sectorial ha establecido adoptar un dato disponible en el instrumento que materializa la regulación, esto es, la resolución tarifaria, la misma que fue aprobada el 11 de abril de 2024;

Que, en ese orden, si bien los informes de sustento y los cálculos se realizan con la información disponible que cumple con las normas al momento de efectuarlos; se ha verificado que el último IPP definitivo fue publicado el 11 de abril de 2024, el mismo día de aprobación de la resolución tarifaria, y corresponde al mes de noviembre de 2023 con el valor de 249,122;

Que, en ese sentido, en cumplimiento de los numerales 5.2 y 5.3 del Procedimiento de Liquidación, en lo referido a los “Ajustes del VNR y del CI de la Base Tarifaria” y “Ajuste del COyM”, corresponde utilizar el último valor definitivo de IPP para la actualización del VNR y COyM, en los archivos de cálculo, resultando procedente modificar lo solicitado por la empresa Transmantaro;

Que, por lo expuesto, este extremo del petitorio debe ser declarado fundado.

2.2 CORREGIR LOS PEAJES POR CONEXIÓN DEL SPT (BOOT, ADDENDUM 5 Y ADDENDUM 10) Y DEL SGT CHILCA ZAPALLAL UTILIZANDO EL ÍNDICE DE ACTUALIZACIÓN CONFORME ESTABLECE SU CONTRATO DE CONCESIÓN.

2.2.1 SUSTENTO DEL PETITORIO

Que, Transmantaro sostiene que, los montos de las tablas 15 y 16 de la Resolución 051 referente a los dos (02) sistemas (SPT y SGT) han sido tomados para la actualización de la tarifa con el último dato definitivo, cuando en ambos casos, correspondía adoptar el IPP publicado disponible, cuyo valor asciende a 251,468, conforme lo establecen sus respectivos Contratos de Concesión;

Que, señala que, conforme lo establecen los literales e) de los numerales 5.2 y 5.3 del Procedimiento de Liquidación, para la actualización tarifaria tanto del VNR (5.2) como de COyM (5.3), deben prevalecer los criterios del Período de Revisión y/o los índices de Actualización (incluyendo el índice WPSFD4131) que están definidos en el Contrato;

Que, indica que el Estado debe garantizar el fiel cumplimiento de la contraprestación establecida en los Contratos de Concesión, vía las tarifas, e indica que para la actualización de los valores establecidos en los contratos Transmantaro: SPT (BOOT, Addendum 5, Addendum 10) y el SGT Chilca - Zapallal (Tramo 1 y 2), debe utilizarse el último índice publicado.

2.2.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, la pretensión de Transmantaro sobre la aplicación de un IPP distinto para efectos de la fijación tarifaria es recurrente, pues así lo ha cuestionado administrativamente para los procesos regulatorios de los periodos 2021-2022, 2022-2023 y 2023-2024. Inclusive, la recurrente presentó una demanda contencioso administrativa contra Osinergmin solicitando la nulidad de la Resolución N° 122-2021-OS/CD del periodo 2021-2022 y otra demanda contencioso administrativa contra la Resolución N° 119-2022-OS/CD del periodo 2022-2023. En vista de ello, la recurrente conoce las razones de fondo por las cuales Osinergmin considera el IPP publicado como definitivo para efectos de la actualización del VNR y COyM;

Que, actualmente existe un pronunciamiento del Poder Judicial, en un caso semejante de una empresa del mismo grupo empresarial, el cual recae en la demanda contencioso administrativa que inició Interconexión Eléctrica Isa Perú S.A. contra Osinergmin en el Expediente N° 7403-2022-0-1801-JRCA-06 del Sexto Juzgado Permanente Contencioso Administrativo. Al respecto, en la Sentencia que tiene calidad de cosa juzgada, se declaró infundada en todos sus extremos la demanda interpuesta debido a que el valor utilizado para la actualización de las inversiones y COyM al momento de regulación, corresponde al último publicado como definitivo del IPP, de conformidad con lo establecido en el Procedimiento de Liquidación;

Que, la decisión judicial antes mencionada, adquirió firmeza, habiendo adoptado el órgano jurisdiccional un criterio sobre la actuación de Osinergmin, la cual debe ser respetada y no evadida;

Que, según lo establecido en el literal d) de los numerales 5.2 y 5.3 del Procedimiento de Liquidación, el valor del IPP a utilizarse en cada revisión del VNR y COyM de la Base Tarifaria es definido en el respectivo Contrato y corresponde al último dato de la serie publicado como definitivo, disponible en la fecha que corresponde efectuar la regulación de las tarifas de transmisión;

Que, en el literal e) de los numerales 5.2 y 5.3 del referido cuerpo normativo se señala que si algún Contrato BOOT o Contrato SGT vigente estableciera aplicación distinta que la señalada en los numerales 5.3, en lo que se refiere a los índices de actualización (valor para actualizar), prevalecerá lo establecido en el Contrato;

Que, al remitirnos a la cláusula 5.2.5.i.a del Contrato SPT Mantaro - Socabaya y al literal f) del numeral 8.1 del Contrato SGT Chilca - Zapallal, se verifica que no se ha establecido el índice a utilizarse deba ser el preliminar. En consecuencia, se aplica lo dispuesto en el Procedimiento de Liquidación, según el cual, corresponde utilizar el último dato de la serie publicado como definitivo;

Que, a partir de la vigencia del Procedimiento de Liquidación, el Regulador queda vinculado al mandato normativo establecido, en todos sus actos administrativos, en sujeción al artículo 5.3 del TUO de la LPAG, carece de objeto un pronunciamiento sobre periodos tarifarios anteriores, toda vez que el Procedimiento de Liquidación no ha sido aplicado retroactivamente;

Que, con la emisión del Procedimiento de Liquidación se expusieron las razones de las modificaciones señaladas para todos los administrados. Esta norma cumplió con la publicación previa del proyecto normativo, etapa en la cual los interesados presentaron las opiniones y sugerencias que consideraron pertinentes, para el respectivo análisis;

Que, finalmente, si con el recurso de reconsideración se procura el cuestionamiento y cambio del Procedimiento de Liquidación, ello no resulta procedente en este proceso regulatorio, por cuanto, mediante los recursos administrativos no es válido el cuestionamiento a las normas, sino sólo a los actos administrativos (artículos 120, 217 y 218 del TUO de la LPAG), siendo la vía correcta de impugnación de los actos reglamentarios, el proceso de Acción Popular, según el artículo 200.5 de la Constitución Política del Perú, regulado por los Títulos VI y VII del Código Procesal Constitucional, lo cual se encuentran bajo competencia exclusiva del Poder Judicial;

Que, por lo expuesto, este extremo del petitorio debe ser declararlo infundado.

2.3 CORREGIR EL CÁLCULO DE LAS TARIFAS DEL PROYECTO SGT AMPLIACIÓN DE LA SUBESTACIÓN LA PLANICIE 220 KV.

2.3.1 SUSTENTO DEL PETITORIO

Que, Transmantaro señala que, para la actualización del cálculo tarifario del Refuerzo 2 (SGT Ampliación de la Subestación La Planicie 220 kV) se deben considerar las disposiciones normativas y contractuales;

Que, indica que, la cláusula de la Adenda referente al Refuerzo 2 menciona que el índice inicial corresponde al mes de la fecha en la Puesta en Operación Comercial (POC), entendiéndose que dicho índice debe ser actualizado después de que el proyecto entre en POC;

Que, añade que, en el archivo “Resumen_Liquidaciones” se está tomando como factor para actualizar la Base Tarifaria de este Refuerzo 2 el valor de 0,998 que resulta de dividir el factor de octubre (regulatorio) sobre el factor de noviembre;

2.3.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, para el periodo correspondiente mayo 2024-abril 2025, corresponde aplicar el Índice WPSFD4131 publicado como definitivo que se encuentre disponible en la fecha de fijación de las tarifas de transmisión (IPPf), equivalente al valor de 251,468 de noviembre de 2023, y teniendo en cuenta que el IPPo para el Refuerzo 2 se define con la fecha de POC ocurrida el 17 de noviembre de 2023, corresponde actualizar el factor de actualización (IPPf/IPPo) al valor de 1;

Que, por lo expuesto, este extremo del petitorio debe ser declarado fundado.

2.4 CORREGIR EL USO DE FACTOR ANUAL DEL REFUERZO 2 (AMPLIACIÓN DE LA SUBESTACIÓN LA PLANICIE 220 KV) Y DEL CONTRATO SGT ENLACE MANTARO-NUEVA YANANGO-CARAPONGO

2.4.1 SUSTENTO DEL PETITORIO

Que, alega Transmantaro que, de acuerdo con la revisión de la información referente al proyecto SGT Enlace 500 kV Mantaro-Nueva Yanango-Carapongo y al proyecto Refuerzo 2 (Ampliación de la Subestación La Planicie 220 kV) se está aplicando un factor de proporción a todo el derecho de la Base Tarifaria Anual;

Que, agrega que, se debe revisar dicho cálculo y tomar en cuenta la proporción desde la fecha que entró en POC y validar el derecho correcto a ser aplicado para estas instalaciones;

2.4.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, nos remitimos al análisis contenido en el Informe Técnico N° 210-2024-GRT (páginas 238 y 239) que sustentó la Resolución 051. Transmantaro no ha presentado nuevos argumentos o información nueva que amplíe lo solicitado o refute el análisis efectuado por Osinergmin;

Que, por lo expuesto, este extremo del petitorio debe ser declarado infundado.

Que, finalmente, se ha expedido el Informe Técnico N° 352-2024-GRT y el Informe Legal N° 353-2024-GRT de la División de Generación y Transmisión y de la Asesoría Legal de la Gerencia de Regulación de Tarifas, respectivamente, los mismos que complementan la motivación que sustenta la decisión del Consejo Directivo de Osinergmin, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el artículo 3, numeral 4, del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; y,

De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 042-2005-PCM; en el Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM; en el Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 009-93-EM; en la Ley N° 28832, Ley para asegurar el desarrollo eficiente de la generación eléctrica; en el Reglamento de Organización y Funciones de Osinergmin, aprobado con Decreto Supremo N° 010-2016-PCM; y en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS; así como en sus normas modificatorias y complementarias;

Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de Osinergmin en su Sesión N° 18-2024, de fecha 27 de mayo de 2024.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar fundados los extremos 1 y 3 del petitorio del recurso de reconsideración interpuesto por el Consorcio Transmantaro S.A. contra la Resolución N° 051-2024-OS/CD, por las razones expuestas en los numerales 2.1.2 y 2.3.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2.- Declarar infundados los extremos 2 y 4 del petitorio del recurso de reconsideración interpuesto por Consorcio Transmantaro S.A. contra la Resolución N° 051-2024-OS/CD, por las razones expuestas en los numerales 2.2.2 y 2.4.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 3.- Incorporar el Informe Técnico N° 352-2024-GRT y el Informe Legal N° 353-2024-GRT, como parte integrante de la presente resolución.

Artículo 4.- Disponer que las modificaciones que motive la presente resolución a lo dispuesto en la Resolución N° 051-2024-OS/CD se consignen en resolución complementaria.

Artículo 5.- Disponer la publicación en el diario oficial El Peruano de la presente resolución, y consignarla junto con los Informes N° 352-2024-GRT y N° 353-2024-GRT, en el Portal Institucional de Osinergmin: https://www.osinergmin.gob.pe/Resoluciones/Resoluciones-GRT-2024.aspx.

OMAR CHAMBERGO RODRÍGUEZ

Presidente del Consejo Directivo

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