Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución Nº 369-2023-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00098-2024-CD/OSIPTEL

Lima, 3 de abril de 2024

EXPEDIENTE	00003-2023-GG-DFI/PAS
MATERIA	Recurso de Apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución N° 369-2023-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	ENTEL PERÚ S.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERÚ S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución N° 369-2023-GG/OSIPTEL

(ii) El Informe Nº 077-OAJ/2024 del 4 de marzo de 2024, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 00003-2023-GG-DFI/PAS.

I. ANTECEDENTES:

1.1. A través de la carta N° 064-DFI/2023, notificada el 10 de enero de 2023, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (DFI) comunicó a ENTEL el inicio del procedimiento administrativo sancionador (PAS), al haberse verificado que, entre julio a diciembre de 2020, habría incumplido los artículos 20 y 22 del Texto Único Ordenado del Reglamento de Portabilidad Numérica en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija (TUO de Portabilidad), aprobado por la Resolución N° 286-2018-CD/OSIPTEL, en el periodo de julio a diciembre de 2020, en tanto se habría rechazado indebidamente cuarenta y nueve (49) consultas previas por el motivo de deuda exigible, así como cincuenta y cuatro (54) solicitudes de portabilidad por el motivo de deuda exigible. Además, se verificó que incumplió el artículo 7 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (RGIS), aprobado mediante Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL, en tanto entregó información incompleta, ante el requerimiento efectuado mediante la carta N° 858-DFI/2021.

1.2. El 25 de enero de 2023, luego de la ampliación de plazo otorgada, mediante la carta N° EGR-020/2023-AER, ENTEL remitió sus descargos.

1.3. El 11 de abril de 2023, la DFI emitió el Informe N° 065-DFI/2023 (Informe Final de Instrucción), mediante el cual analiza los descargos presentados por ENTEL.

1.4. Con la carta N° 256-GG/2023, notificada el 21 de abril de 2023, la Primera Instancia remitió a ENTEL el Informe Final de Instrucción.

1.5. El 28 de abril de 2023, a través de la carta N° EGR-083-2023-AER, ENTEL presentó sus descargos al Informe Final de Instrucción.

1.6. Mediante Resolución N° 279-2023-GG/OSIPTEL de fecha 14 de agosto de 2023, la Primera Instancia sancionó a ENTEL, en los siguientes términos:

Norma Incumplida		Conducta Infractora	Sanción impuesta
TUO de Portabilidad	Artículo 20	Rechazar indebidamente cuarenta y nueve (49) consultas previas por el motivo de deuda exigible, durante el periodo de julio a diciembre de 2020.	Multa de 62,2 UIT
	Artículo 22	Rechazar indebidamente cincuenta y dos (52) solicitudes de portabilidad por el motivo de deuda exigible, durante el periodo de julio a diciembre de 2020.	Multa de 62,4 UIT
RGIS	Artículo 7	Entregar información incompleta, ante el requerimiento efectuado mediante la carta N° 858-DFI/2021.	Multa de 150 UIT

1.7. Posteriormente, a través de la carta N° EGR-166-2023-AER, recibida el 4 de setiembre de 2023, interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 279-2023-GG/OSIPTEL.

1.8. Mediante Resolución N° 369-2023-GG/OSIPTEL de fecha 27 de octubre de 2023, la Primera Instancia declaró infundado el Recurso de Reconsiderando.

1.9. El 20 de noviembre de 2023, a través de la carta N° EGR-207-2023-AER, ENTEL interpuso Recurso de Apelación.

1.10. Mediante Memorando N° 1249-OAJ/2023, se requirió a la DFI la evaluación de los medios probatorios adjuntos en el Recurso de Apelación presentado por ENTEL; cuya evaluación fue remitida a través del Memorando N° 266-DFI/2024.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General1 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

3.1. Sobre la evaluación de la implementación de mejoras para dar cumplimiento a las obligaciones

ENTEL refiere que habría adjuntado medios probatorios que, a su entender, acreditarían las mejoras para cesar los rechazos indebidos respecto de las consultas previas y solicitudes de portabilidad.

Agrega que, implementó el Proyecto denominado PORTGATEWAY para mejorar tecnológicamente el GateWay de portabilidad, con el objetivo de dar continuidad a todos los subprocesos de portabilidad, así como mejoras a deficiencias identificadas en dichos subprocesos.

A fin de acreditar la funcionalidad, ENTEL adjunta el sustento de la implementación del PORTGATEWAY (Anexo A) y correos electrónicos sobre el tratamiento de los tickets Jira (Anexo B).

Sobre el particular, a través del Memorando N° 266-DFI/2024, la DFI remitió el análisis de la evaluación realizada, en el que concluye que los medios probatorios no acreditan la ejecución de las mejoras implementadas, toda vez que no se tiene certeza del éxito de la aplicación del proyecto en los sistemas de portabilidad de ENTEL, en casos reales.

En efecto, conforme indica la DFI, los incumplimientos involucrados en la imputación corresponden a rechazos de consultas previas y solicitudes de portabilidad indebidas ocurridas en el periodo de 2020, mientras que las mejoras que según ENTEL habría implementado, corresponderían al reporte de habilitación y deshabilitación de la portabilidad a ser implementadas en setiembre de 2023; lo cual evidencia una falta de diligencia de su parte en implementar las mejoras necesarias para el cumplimiento de sus obligaciones, que se encuentran vigentes hace varios atrás.

Además, se advierte que las imágenes del proceso de ejecución de portabilidad que remite ENTEL, no involucran una nueva medida implementada en el procedimiento de portabilidad.

Teniendo en cuenta ello, este Consejo considera que los medios probatorios adjuntados no acreditan la implementación de mejoras para dar cumplimientos a las obligaciones de portabilidad; por lo que, se desestima los argumentos de ENTEL en este extremo.

3.2. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad

ENTEL refiere que habría ejecutado mejoras para cesar la conducta, sin necesidad de que medie una sanción, por lo que considera que no es proporcional que se le sancione a pesar de los múltiples esfuerzos realizados.

Agrega también, que remitió la totalidad de la información, agotando los esfuerzos para recabar el 100% de la información solicitada y, que no limitó ni obstaculizó la facultad fiscalizadora y supervisora del Osiptel.

Sobre el particular, es importante señalar que la Primera Instancia, a través de la Resolución N° 279-2023-GG/OSIPTEL, ha cumplido con analizar cada criterio para la graduación de sanciones previsto en el TUO de la LPAG, que determinó la imposición de una sanción de multa de 150 UIT en el caso del incumplimiento del artículo 7 del RGIS, y las multas de 62,2 UIT y 62,4 UIT por el incumplimiento de los artículos 20 y 22 del TUO de Portabilidad. Por tanto, el hecho de que ENTEL discrepe de dicha evaluación, no quiere decir que el precitado acto administrativo vulnere el Principio de Razonabilidad.

En cuanto a lo alegado por ENTEL, tal como se expone en la Resolución N° 279-2023-GG/OSIPTEL, no corresponde aplicar el atenuante de cese de la conducta ni el de implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta, toda vez que:

(i) Con relación a los artículos 20 y 22 del TUO de Portabilidad, dada la naturaleza de las conductas -objeción indebida de consultas previas y solicitudes de portabilidad-, su incumplimiento se agota en el mismo momento que se produce, no siendo posible que se produzca el cese de la conducta.

(ii) Asimismo, respecto al artículo 7 del RGIS, se indica que ENTEL no ha cesado su conducta.

Además, si bien ENTEL alega que agotó esfuerzos con el objeto de adoptar medidas que garanticen el cumplimiento, tal como se indicó en el numeral 4.1, no ha remitido medios probatorios que acrediten la implementación de mejoras para dar cumplimientos a las obligaciones de portabilidad. Por ello, corresponde desestimar lo alegado por ENTEL en este extremo.

3.3. Sobre el supuesto sobredimensionamiento del cálculo de la multa

ENTEL cuestiona la multa de 150 UIT impuesta por el incumplimiento del artículo 7 del RGIS, toda vez que se habría asignado el valor de 261 UIT al concepto beneficio ilícito, asumiendo que el valor de la multa a imponerse se encontraba en el rango muy grave lo cual sería incorrecto, toda vez que la calificación que correspondería es grave.

Agrega que, respecto a las multas de 62,2 UIT y 62,4 UIT relacionadas al incumplimiento de los artículos 20 y 22 del TUO de Portabilidad, no se ha considerado las mejoras implementadas para el cálculo de la multa. Asimismo, refiere que no resulta razonable que se aplique el factor MANTYGEST relacionado al mantenimiento y gestión de los sistemas, toda vez que si habría incurrido en dichos costos.

Asimismo, ENTEL señala que se habría aplicado el agravante de reincidencia incrementando la multa calculada en un 100%, a pesar de que el TUO de la LPAG no establece ello.

Respecto a los cuestionamientos sobre la multa impuesta por el incumplimiento del artículo 7 del RGIS, es preciso señalar que la entrega de información incompleta, frente al requerimiento efectuado con carácter obligatorio mediante la carta N° 858-DFI/2021, no permitió la verificación de los cumplimientos a los artículos 20 y 22 del TUO de Portabilidad, cuyas tipificaciones son Grave y Muy grave, respectivamente. En ese sentido, considerando lo señalado en la Guía de Multas (2019), se establece:

“(…) En ese sentido, esta metodología considera que los incumplimientos vinculados a las obligaciones de entrega de información para el caso de los artículos relacionados al RFIS, deben tomar en cuenta las eventuales multas que un agente infractor podría evitar por la verificación de las obligaciones que se encuentren asociadas directamente a la información requerida”.

Por tanto, el nivel de afectación incurrido por el incumplimiento se asocia al valor esperado de la multa evitable. Esto es, la sanción por el incumplimiento al artículo 7 del RGIS debería guardar coherencia con los incentivos de la empresa por no remitir la información requerida. Para ello, los incentivos de la empresa son aproximados por la tipificación del artículo que este Organismo intentó realizar la supervisión.

De otro lado, respecto a los cuestionamientos de las multas impuestas por el incumplimiento de los artículos 20 y 22 del TUO de Portabilidad, cabe indicar que este incumplimiento corresponde a la Conducta N° 17 establecida en la Metodología de Cálculo de Multas (2021), en el que se indica que el parámetro MANTYGEST hace referencia al mantenimiento y gestión de sus sistemas que permitan el funcionamiento óptimo para efectuar las consultas previas y solicitudes de portabilidad sin que sean objetadas indebidamente.

En ese sentido, pese a lo alegado por ENTEL en relación a los esfuerzos desplegados en la mejora de sus sistemas, se ha podido evidenciar durante el periodo de supervisión el rechazo indebido de 49 consultas previas y 52 solicitudes de portabilidad por motivo de Deuda exigible, lo cual demuestra que aún persisten fallas en el mantenimiento y gestión de sus sistemas de software de portabilidad.

Finalmente, respecto al cuestionamiento de la aplicación del agravante en un 100% establecido en el artículo 18 del RGIS, cabe indicar que un procedimiento administrativo sancionador no constituye la vía pertinente para cuestionar la legalidad de una norma.

Por lo tanto, corresponde desestimar los argumentos presentados por ENTEL.

3.4. Sobre la supuesta falta de motivación

ENTEL refiere que en la resolución impugnada no se habría cumplido con desvirtuar todos los argumentos expuestos en su Recurso de Reconsideración, limitándose a señalar que ya se habría pronunciado en anterior oportunidad.

Sobre el particular, es importante indicar que el Tribunal Constitucional considera que, una motivación es aparente cuando no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico2.

Ahora bien, de la revisión de la Resolución N° 369-2023-GG/OSIPTEL, se advierte que, contrariamente a lo señalado por ENTEL, la Primera Instancia sí se pronuncia sobre los argumentos y medios de prueba ofrecidos en el Recurso de Reconsideración; desestimando dichos documentos sobre la base de la evaluación contenida en el Memorando N° 1662-DFI/2023, debidamente notificado con la Resolución. Igualmente, en dicha decisión también se justifica porque no se analiza el resto de las alegaciones de ENTEL que no estuvieron respaldadas en nueva prueba.

De lo expuesto se concluye que la Resolución N° 369-2023-GG/OSIPTEL no adolece de motivación aparente, toda vez que, además de pronunciarse sobre los argumentos de hecho y de derecho formulados por ENTEL, sustentan adecuadamente las decisiones adoptadas, cumpliendo así con el deber de motivación que exige el TUO de la LPAG.

IV. PUBLICACIÓN DE SANCIONES

De conformidad con el artículo 33 de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del Osiptel, las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario Oficial El Peruano, cuando hayan quedado firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.

Siendo así, al ratificar el Consejo Directivo la sanción a ENTEL por el incumplimiento de los artículos 20 y 22 del TUO de Portabilidad y el artículo 7 del RGIS, calificados como grave y muy grave, corresponde la publicación de la Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del Artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión N° 981 de fecha 27 de marzo de 2024.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución Nº 369-2023-GG/OSIPTEL y, en consecuencia, CONFIRMAR todos sus extremos; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución a la empresa ENTEL PERÚ S.A., así como del Informe Nº 077-OAJ/2024 y del Memorando N° 266-DFI/2024;

(ii) Publicar la presente Resolución en el diario oficial El Peruano;

(iii) Publicar la presente Resolución en el portal web institucional del Osiptel, con el Informe N° 077-OAJ/2024 y las Resoluciones N° 279-2023-GG/OSIPTEL y N° 369-2023-GG/OSIPTEL, en el portal web: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese,

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

Consejo Directivo

1 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS

2 Sentencia recaída en el Expediente N° 728-2008-HC. Puede consultarse en: https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/00728-2008-HC.pdf

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