Declaran infundado el recurso de apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución Nº 371-2023-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00041-2024-CD/OSIPTEL

Lima, 16 de febrero de 2024

EXPEDIENTE	00009-2023-GG-DFI/PAS
MATERIA	Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 371-2023-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución N° 371-2023-GG/OSIPTEL;

(ii) El Informe Nº 051-OAJ/2024 del 7 de febrero de 2024, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 00009-2023-GG-DFI/PAS.

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante Resolución N° 374-2021-DFI/OSIPTEL (en adelante, Resolución 374), notificada el 8 de julio de 2021, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) impuso una medida cautelar a TELEFÓNICA a efectos de que proceda a entregar la información del Registro de Abonados de actualizaciones diarias de conformidad con lo establecido en los artículos 4 y 5 de las Normas Complementarias del RENTESEG, para cuyo efecto se estableció el plazo, forma y modo de cumplimiento en los numerales (i), (ii) y (iii) del artículo 1 de dicha medida administrativa1.

1.2. Mediante carta N° C.00341-DFI/2023, notificada el 8 de febrero de 2023, la DFI comunicó a TELEFÓNICA el inicio del presente procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) por la presunta comisión de la infracción tipificada en el artículo 28 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones2 (en adelante, RGIS), calificada como infracción muy grave3, por cuanto habría incumplido con lo dispuesto en los numerales i), ii) y iii) del Artículo 1 de la Resolución 374-2021-DFI/OSIPTEL; otorgándole el plazo de cinco (5) días hábiles para que presente sus descargos.

1.3. TELEFÓNICA, mediante escrito presentado el 15 de febrero de 2023, solicitó una ampliación de plazo a fin de presentar sus descargos. Al respecto, la DFI, mediante carta N° 00453-DFI/2023, notificada el 17 de febrero de 2023, concedió a TELEFÓNICA una ampliación de cinco (5) días hábiles adicionales al plazo originalmente otorgado.

1.4. El 10 de marzo de 2023, TELEFÓNICA presentó sus descargos.

1.5. El 13 de abril de 2023, la DFI remitió a la Gerencia General el Informe N° 00068-DFI/2023 (Informe Final de Instrucción); el cual fue notificado a TELEFÓNICA el 24 de abril de 2023, mediante Carta N° 0260-GG/2023, a fin de que formule sus descargos en el plazo de cinco (5) días hábiles.

1.6. TELEFÓNICA, mediante carta N° TDP-1793-AG-ADR-23, recibida el 26 de abril de 2023, solicitó que se le conceda una ampliación de plazo de diez (10) días hábiles adicionales, a fin de presentar sus descargos al Informe Final de Instrucción. Al respecto, la Gerencia General, mediante Carta N° C.00274-GG/2023 notificada el 3 de mayo de 2023, denegó dicha solicitud.

1.7. A través de la Resolución N° 371-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 31 de octubre de 2023, la Gerencia General sancionó a TELEFÓNICA con una multa de 151 UIT, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 28 del RGIS, calificada como muy grave, por el incumplimiento de la medida cautelar contenida en la Resolución 374.

1.8. El 22 de noviembre de 2023, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 371-2023-GG/OSIPTEL.

1.9. Con Resolución N° 400-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 29 de noviembre de 2023, la Gerencia General dispuso encauzar el Recurso de Reconsideración interpuesto por TELEFÓNICA como un Recurso de Apelación, y elevar los actuados al Consejo Directivo a fin de que se pronuncie sobre dicha impugnación.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RGIS, y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General4 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Respecto a los argumentos de TELEFÓNICA, cabe señalar lo siguiente:

3.1 Cuestión previa.

En su impugnación, TELEFÓNICA presenta tres (3) anexos cuyo objeto es persuadir a la Gerencia General a que evalúe los argumentos de su escrito denominado Recurso de Reconsideración y los documentos que acompaña a éste en calidad de anexos. Se trata del Anexo 1: Resolución N° 200-2017-GG/OSIPTEL; Anexo 2: Informe N° 111-PIA/2017, y; Anexo 3: Informe N° 113-PIA/2017.

Al respecto, toda vez que el Recurso de Reconsideración fue encauzado como Recurso de Apelación -criterio que es acorde a lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 865 y en el artículo 2236 del TUO de la LPAG-, carece de objeto emitir pronunciamiento sobre los referidos anexos.

3.2 Sobre la presunta vulneración del Principio de Razonabilidad.

Sostiene TELEFÓNICA, que resulta contrario al Principio de Razonabilidad pretender sancionar a dicha empresa por el supuesto incumplimiento imputado, cuando se trata de un proceso que implica el uso de medios tecnológicos, el cual requiere el acceso a un aplicativo, por lo que no resulta viable establecer la ejecución de un proceso sin la existencia de un margen de error.

A efectos de sustentar por qué a su criterio correspondía archivar el PAS o, en su defecto, imponer una medida menos gravosa, la empresa operadora presenta diversos pronunciamientos emitidos por el Consejo Directivo.

Respecto a lo argumentado por TELEFÓNICA, corresponde señalar que -contrariamente a lo manifestado por ésta- el cumplimiento de la Medida Cautelar no implicaba el acceso a algún aplicativo, sino que se trataba del reporte de información del propio Registro de Abonados de la empresa operadora, a través del servidor SFTP7 del RENTESEG, de acuerdo con lo establecido en los artículos 4 y 5 de las Normas Complementarias del RENTESEG.

Además, no debe perderse de vista que la Medida Cautelar, impuesta en julio del año 2021, no suponía una nueva obligación para TELEFÓNICA, toda vez que las Normas Complementarias del RENTESEG fueron aprobadas en el año 2017 (sin perjuicio de que sus artículos 4 y 5 fueron plenamente aplicables desde el año 2019, en virtud de las prórrogas aprobadas por el Consejo Directivo). Por consiguiente, un comportamiento diligente de TELEFÓNICA habría supuesto dar cumplimiento oportuno a la Medida Cautelar, en los términos establecidos en la Resolución 374.

No obstante, de acuerdo con lo que se desarrolla en el Informe de Supervisión Nº 00017-DFI/SDF/2023, de fecha 19 de enero de 2023, que contiene el análisis de la DFI respecto del cumplimiento de la Medida Cautelar, es posible concluir que TELEFÓNICA incumplió la misma; tal como se advierte a continuación:

a) Sobre el numeral (i) del artículo 1 de la Resolución 374, la empresa operadora no remitió al OSIPTEL, al 10 de agosto de 2021, a través del SFTP del RENTESEG, su Registro de Abonados actualizado al 9 de agosto de 2021 (fecha de corte reconocida por la empresa operadora).

b) Sobre el numeral (ii) del artículo 1 de la Resolución 374, la empresa operadora no remitió el Registro de Abonados contenido en el Anexo A de dicha resolución, con la última actualización de todos sus campos a la fecha corte (9 de agosto de 2021); así como, la última actualización de todos los servicios móviles que fueron activados y/o cursaron tráfico y que no se encontraron en el aludido Anexo A.

c) Sobre el numeral (iii) del artículo 1 de la Resolución 374, la empresa operadora no remitió su Registro de Abonados actualizado desde la fecha de corte hasta el séptimo día calendario posterior, específicamente respecto del estado del servicio, escenarios de titularidad cuestionada del servicio móvil, fechas y horas de activación respectivas; impidiendo que la DFI realice una fiscalización posterior.

Al respecto, TELEFÓNICA no ha desvirtuado dichos hallazgos en su impugnación, habiéndose limitado a sostener que, tratándose el cumplimiento de la Medida Cautelar de un proceso que involucra tecnología, éste no puede estar exento de error. Sin embargo, TELEFÓNICA no ha acreditado que algún error de tipo inevitable, ajeno a su esfera de control, fuera la causa del incumplimiento de la Medida Cautelar. En consecuencia, tal alegación debe ser desestimada.

En cuanto a los Anexos 4 a 8 presentados por TELEFÓNICA, debe indicarse que cada caso debe ser evaluado en función a sus particularidades; por esta razón, el órgano competente debe analizar las circunstancias del PAS respecto del cual una empresa operadora solicita que se aplique determinado precedente resolutivo emitido con anterioridad. Sobre el particular, se tiene lo siguiente:

Anexo	Resolución	Argumento de TELEFÓNICA	Análisis
Anexo 4	Resolución N° 092-2017-CD/OSIPTEL (Exp. N° 067-2016-GG-GFS/PAS)	El Consejo Directivo revocó la sanción impuesta por la Primera Instancia, porque este órgano no analizó la posibilidad de imponer una medida menos gravosa.	Dicho medio probatorio debe ser desestimado, en tanto la resolución impugnada sí analiza y desvirtúa la imposición de una medida menos gravosa. Además, la Resolución N° 092-2017-CD/OSIPTEL tampoco resulta pertinente, en tanto analiza una obligación diferente, en este caso, el incumplimiento de la obligación de garantizar la continuación del servicio prestado.
Anexo 5	Resolución N° 151-2018-CD/OSIPTEL (Exp. N° 010-2016-GG-GFS/PAS)	El Consejo Directivo revocó las sanciones impuestas por la Primera Instancia, porque este órgano no analizó la posibilidad de imponer una medida menos gravosa, ni la DFI la posibilidad de no iniciar un PAS en aplicación del Principio de Razonabilidad.	Dicho medio probatorio debe ser desestimado, en tanto la resolución impugnada sí analiza y desvirtúa la imposición de una medida menos gravosa. Del mismo modo, en el Informe de Supervisión Nº 00017-DFI/SDF/2023, la DFI sustenta las razones por las que recomendó el inicio del PAS, considerando la magnitud del incumplimiento. Además, la Resolución N° 151-2018-CD/OSIPTEL tampoco resulta pertinente, en tanto analiza una obligación diferente, en este caso, la falta de entrega de información completa en los formatos del Reporte de Información Anual (RIA).
Anexo 6	Resolución N° 150-2018-CD/OSIPTEL (Exp. N° 025-2017/TRASU/ST-PAS)	El Consejo Directivo revocó la sanción impuesta por la Primera Instancia, porque este órgano no analizó la posibilidad de imponer una medida menos gravosa, como una medida correctiva.	Dicho medio probatorio debe ser desestimado, en tanto la resolución impugnada sí analiza y desvirtúa la imposición de una medida menos gravosa, como es el caso de la medida correctiva (páginas 15 y 16 de la Resolución N° 371-2023-GG/OSIPTEL). Además, la Resolución N° 150-2018-CD/OSIPTEL tampoco resulta pertinente, en tanto analiza una infracción diferente, en este caso, la presentación de información inexacta durante la tramitación de un procedimiento de reclamo.
Anexo 7	Resolución N° 100-2018-CD/OSIPTEL (Exp. N° 024-2017/TRASU/ST-PAS)	El Consejo Directivo revocó la sanción impuesta por la Primera Instancia, porque este órgano no analizó la posibilidad de imponer una medida menos gravosa, como una medida correctiva.	Dicho medio probatorio debe ser desestimado, en tanto la resolución impugnada sí analiza y desvirtúa la imposición de una medida menos gravosa, como es el caso de la medida correctiva (páginas 15 y 16 de la Resolución N° 371-2023-GG/OSIPTEL). Además, la Resolución N° 100-2018-CD/OSIPTEL tampoco resulta pertinente, en tanto analiza una infracción diferente, en este caso, la presentación de información inexacta durante la tramitación de un procedimiento de reclamo.
Anexo 8	Resolución N° 047-2018-CD/OSIPTEL (Expediente N° 024-2016-GG-GFS/PAS)	El Consejo Directivo revocó la sanción impuesta por la Primera Instancia, porque este órgano no analizó la posibilidad de imponer una medida menos gravosa, como una medida correctiva.	Dicho medio probatorio debe ser desestimado, en tanto la resolución impugnada sí analiza y desvirtúa la imposición de una medida menos gravosa, como es el caso de la medida correctiva (páginas 15 y 16 de la Resolución N° 371-2023-GG/OSIPTEL). Además, la Resolución N° 047-2018-CD/OSIPTEL tampoco resulta pertinente, en tanto analiza una infracción diferente, en este caso, la falta de entrega de información en los plazos previstos.

De lo expuesto, queda claro que ninguna de las resoluciones ofrecidas por TELEFÓNICA resulta de aplicación al presente PAS, motivo por el cual carecen de mérito para desvirtuar la sanción impuesta a través de la Resolución N° 371-2023-GG/OSIPTEL.

Finalmente, toda vez que dicho acto administrativo ha motivado que el inicio del PAS e imposición de la sanción a TELEFÓNICA superan el Test de Razonabilidad luego de desarrollar los juicios de adecuación, necesidad y proporcionalidad, se concluye que no se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad, como manifiesta TELEFÓNICA.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del Artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión N° 973 de fecha 13 de febrero 2024.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución Nº 371-2023-GG/OSIPTEL y, en consecuencia, CONFIRMAR todos sus extremos.

Artículo 2.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano;

(ii) La notificación de la presente Resolución y el Informe Nº 051-OAJ/2024 a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.;

(iii) La publicación de la presente Resolución, el Informe N° 051-OAJ/2024 y la Resolución N° 371-2023-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas, para los fines respectivos.

Regístrese y comuníquese,

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

Consejo Directivo

1 Resolución emitida en el Expediente N° 00009-2021-GG-DFI/CAUTELAR, confirmada con Resolución N° 405-2021-GG/OSIPTEL de fecha 22 de octubre de 2021.

2 Aprobado con Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias.

3 Según el artículo 2 de la Resolución 374.

4 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS

5 “Artículo 86.- Deberes de las autoridades en los procedimientos

Son deberes de las autoridades respecto del procedimiento administrativo y de sus partícipes, los siguientes:

(…)

3. Encauzar de oficio el procedimiento, cuando advierta cualquier error u omisión de los administrados, sin perjuicio de la actuación que les corresponda a ellos.(…).”

6 “Artículo 223.- Error en la calificación

El error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación siempre que del escrito se deduzca su verdadero carácter.”

7 Normas Complementarias del RENTESEG

FTPS: (referido como FTP sobre TLS) es un nombre usado para abarcar un número de formas en las cuales el software FTP puede realizar transferencias de ficheros seguras. Cada forma conlleva el uso de una capa TLS debajo del protocolo estándar FTP para cifrar los canales de control y/o datos.

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