Confirman la Resolución N° 265-2021/CDB-INDECOPI, mediante la cual se prorrogó la vigencia de los derechos compensatorios impuestos por Resolución N° 011-2016/CDB-INDECOPI sobre importaciones de biodiésel (B100) originario de Argentina

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Sala Especializada en Defensa de la Competencia

RESOLUCIÓN nº 184-2023/SDC-INDECOPI

EXPEDIENTE 012-2020/CDB

PROCEDENCIA: COMISIÓN DE DUMPING, SUBSIDIOS Y ELIMINACIÓN DE BARRERAS COMERCIALES NO ARANCELARIAS

PARTES: CÁMARA ARGENTINA DE BIOCOMBUSTIBLES

HEAVEN PETROLEUM OPERATORS S.A.

INDUSTRIAS DEL ESPINO S.A.

GOBIERNO DE LA REPÚBLICA DE ARGENTINA

MATERIAS: DERECHOS COMPENSATORIOS

EXAMEN POR EXPIRACIÓN DE MEDIDAS

ACTIVIDAD: FABRICACIÓN DE BIODIÉSEL

SUMILLA: se CONFIRMA la Resolución 265-2021/CDB-INDECOPI del 22 de octubre de 2021, mediante la cual se prorrogó por un plazo de cinco (5) años, la vigencia de los derechos compensatorios impuestos por Resolución 011-2016/CDB-INDECOPI del 25 de enero de 2016, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 28 de enero de 2016 (posteriormente confirmada por Resolución 144-2018/SDC-INDECOPI del 10 de julio de 2018), sobre las importaciones de biodiésel (B100) originario de la República Argentina.

De la revisión de la información que obra en el expediente, se aprecia la existencia de elementos suficientes que permiten concluir que es probable que la práctica de subvención y el daño a la Rama de Producción Nacional se repitan o continúen, en caso de que los derechos compensatorios no sean renovados al término del plazo determinado originalmente.

Asimismo, se precisa que el Informe Técnico 012-2023/SDC-INDECOPI del 15 de diciembre de 2023, forma parte integrante del presente pronunciamiento, conforme a lo establecido en el numeral 6.2 del artículo 6 del Decreto Supremo 004-2019-JUS, Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

Lima, 22 de diciembre de 2023

I. ANTECEDENTES

I.1. Imposición de los derechos compensatorios en el año 2016 sobre las importaciones de biodiésel argentino

1. Por medio de la Resolución 011-2016/CDB-INDECOPI del 25 de enero de 2016, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 28 de enero de 2016 (posteriormente confirmada por la Resolución 144-2018/SDC-INDECOPI1) la Comisión de Dumping, Subsidios y Eliminación de Barreras Comerciales No Arancelarias (en adelante la Comisión), al amparo de lo contemplado en el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (en adelante el Acuerdo SMC), impuso derechos compensatorios definitivos sobre las importaciones de biodiésel B100 originario de la República Argentina (en adelante Argentina) por un periodo de cinco (5) años.

I.2. Procedimiento de examen por cambio de circunstancias respecto a los derechos compensatorios impuestos sobre las importaciones de biodiésel argentino

2. El 26 de agosto de 20192, la Cámara Argentina de Biocombustibles (en adelante Carbio) solicitó el inicio de un procedimiento de examen por cambio de circunstancias respecto a los derechos compensatorios definitivos impuestos sobre el biodiésel originario de Argentina, con la finalidad de examinar la necesidad de suprimir tales medidas impuestas por la Resolución 011-2016/CDB-INDECOPI y confirmadas por la Resolución 144-2018/SDC-INDECOPI.

3. Por Resolución 187-2021/CDB-INDECOPI del 2 de junio de 2021, sustentada en el Informe 046-2021/CDB-INDECOPI de la misma fecha, la Comisión dio por concluido el procedimiento de examen por cambio de circunstancias, manteniendo la vigencia de los derechos compensatorios impuestos a las importaciones de biodiésel (B100) originario de Argentina, por el plazo establecido en el artículo 3 de la Resolución 104-2020/CDB-INDECOPI3.

4. En atención al recurso de apelación interpuesto el 7 de julio de 2021 por Carbio contra dicho pronunciamiento, la Sala Especializada en Defensa de la Competencia (en adelante la Sala), mediante Resolución 189-2022/SDC-INDECOPI del 21 de diciembre de 20224, confirmó la Resolución 187-2021/CDB-INDECOPI.

I.3. Procedimiento de examen por expiración de medidas respecto a los derechos compensatorios impuestos sobre las importaciones de biodiésel argentino

5. El 27 de mayo de 20205, la empresa productora nacional Heaven Petroleum Operators S.A. (en adelante, Heaven Petroleum) presentó una solicitud para que se disponga el inicio de un procedimiento de examen por expiración de medidas (“sunset review”) respecto de los derechos compensatorios definitivos impuestos sobre las importaciones de biodiésel originario de Argentina, con la finalidad de examinar la necesidad de prorrogar tales medidas impuestas por la Resolución 011-2016/CDB-INDECOPI y confirmadas por la Resolución 144-2018/SDC-INDECOPI. Esta solicitud se basó en lo previsto en el artículo 60 del Decreto Supremo 006-2003-PCM, Reglamentan normas previstas en el “Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994”, el “Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias” y en el “Acuerdo sobre Agricultura”6 (en adelante Reglamento sobre Medidas Antidumping y Compensatorias) y el numeral 21.3 del artículo 21 del Acuerdo SMC7.

6. Por Resolución 104-2020/CDB-INDECOPI del 28 de agosto de 20208, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 10 de setiembre de 2020, la Comisión dispuso el inicio de un procedimiento de examen por expiración de medidas “sunset review”, respecto de los derechos compensatorios definitivos impuestos mediante la Resolución 011-2016/CDB-INDECOPI y confirmados por la Resolución 144-2018/SDC-INDECOPI sobre las importaciones de biodiésel originario de Argentina9.

7. Por Resoluciones 147-2020/CDB-INDECOPI, 181-2020/CDB-INDECOPI y 203-2021/CDB-INDECOPI, emitidas entre el 23 de octubre de 2020 y el 2 de julio de 2021, el gobierno de Argentina, Carbio e Industrias del Espino S.A. (en adelante, Industrias del Espino) fueron incorporados al procedimiento de examen por expiración de medidas.

8. El 28 de mayo de 2021 se llevó a cabo —bajo modalidad virtual— la audiencia obligatoria del periodo probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 del Reglamento sobre Medidas Antidumping y Compensatorias10.

9. El 23 de julio de 2021, la Comisión aprobó el documento de Hechos Esenciales. Este documento fue notificado a las partes apersonadas al procedimiento, en cumplimiento del numeral 12.8 del artículo 12 del Acuerdo SMC11.

10. El 10 y 12 de agosto de 2021, Heaven Petroleum y Carbio presentaron sus comentarios al documento de Hechos Esenciales aprobado por la Comisión. Por su parte, el 16 de septiembre de 2021, el gobierno de Argentina presentó un escrito manifestando su posición respecto del aludido documento.

11. Entre el 21 de septiembre y 4 de octubre de 2021, las empresas argentinas exportadoras de biodiésel: Bunge Argentina S.A., Molinos Agro S.A., Oleaginosa Moreno Hnos S.A.C.I.F.I y A., Renova S.A., Aceitera General Deheza S.A., LDC Argentina S.A., Cofco International Argentina S.A. (en adelante Cofco), T6 Industrial S.A. y Cargill S.A.C.I. presentaron a la Comisión, de manera individual, solicitudes de compromisos de precios.

12. Mediante Resolución 257-2021/CDB-INDECOPI del 6 de octubre de 2021, la Comisión denegó los pedidos de compromisos de precios mencionados en el párrafo precedente.

13. Por Resolución 265-2021/CDB-INDECOPI del 22 de octubre de 2021, sustentada en el Informe 077-2021/CDB-INDECOPI del 15 de octubre de 2021 (en adelante Informe Final), la Comisión dio por concluido el procedimiento de examen por expiración de medidas y mantuvo por un plazo de cinco (5) años adicionales la vigencia de los derechos compensatorios impuestos por Resolución 011-2016/CDB-INDECOPI, sobre las importaciones de biodiésel (B100) originario de Argentina.

14. La primera instancia sustentó su decisión en el hecho de que encontró elementos suficientes sobre la probabilidad de que la práctica de subvención y el daño a la Rama de Producción Nacional (en adelante RPN) se repitan o continúen, en caso de que los derechos compensatorios sean suprimidos al término del plazo establecido originalmente. La Comisión precisó que el plazo de cinco (5) años antes indicado se contabiliza a partir del 29 de enero de 2021, fecha de vencimiento del plazo de vigencia de los derechos compensatorios establecidos en la investigación original.

15. El 22 de noviembre de 2021, Carbio apeló la Resolución 265-2021/CDB-INDECOPI alegando, entre otros argumentos, que la Sala debía suprimir o reducir los derechos compensatorios impuestos a las importaciones del biodiésel importado de Argentina. La apelante señaló que la Comisión había realizado una interpretación errónea del numeral 21.3 del artículo 21 del Acuerdo SMC, además de cuestionar el análisis de los factores empleados para la determinación de la probabilidad de repetición o continuación de la subvención y del daño12 13. Carbio solicitó, además, el uso de la palabra en una audiencia de informe oral.

16. El 28 de marzo de 2022, Heaven Petroleum presentó un escrito a través del cual expresó su conformidad con lo resuelto por la Comisión mediante la Resolución 265-2021/CDB-INDECOPI y manifestó su posición respecto del recurso de apelación interpuesto por Carbio14. Además, solicitó la confidencialidad de ocho (8) contratos suscritos con Petroperú, pues contienen detalles sobre términos y condiciones de despacho, precios, características del producto (biodiésel) y demás información sensible que no debe ser de conocimiento de otras empresas ni refinerías, pues afectaría su capacidad de negociar términos y condiciones en el mercado.

17. El 19 de abril de 2022, Carbio15 presentó un escrito poniendo en conocimiento de la Sala diversos hechos vinculados al mercado peruano y argentino del biodiésel.

18. El 6 de noviembre de 2022, Carbio presentó una ampliación de su recurso de apelación contra la Resolución 265-2021/CDB-INDECOPI, solicitando que se tramiten las solicitudes de compromisos de precios presentadas por las empresas exportadoras argentinas.

19. El 12 de mayo de 2023, Carbio manifestó que, en los reportes anuales elaborados por el Departamento de Agricultura de los Estados Unidos correspondientes al periodo 2019-2022, consta que Petroperú habría hecho notar que el biodiésel de aceite de palma se solidifica rápidamente a medida que la temperatura desciende en altitud, obstruyendo los filtros de combustible y dañando los motores de los camiones. Por tal razón, se justifica no incrementar la tasa de la mezcla por encima de B516.

20. El 30 de mayo de 2023, Heaven Petroleum manifestó su posición frente a las propuestas de compromisos de precios formuladas por las exportadoras argentinas, indicando que no se encuentra previsto en el Acuerdo SMC ni en el Reglamento sobre Medidas Antidumping y Compensatorias que la Comisión esté autorizada para evaluar y aceptar compromisos de precios en el marco de los procedimientos de examen.

21. En atención al pedido formulado por Carbio, el 4 de diciembre de 2023 se llevó a cabo la audiencia de informe oral con la participación de los representantes de Carbio, Heaven Petroleum, Industrias del Espino y el gobierno de Argentina, quienes sustentaron su respectiva posición en torno a la renovación de las medidas compensatorias bajo examen, reiterando —esencialmente— las alegaciones que sostuvieron durante el procedimiento17 y presentando algunas alegaciones adicionales.

22. El 11 y 14 de diciembre de 2023, Heaven Petroleum y Carbio acompañaron las presentaciones que proyectaron en la audiencia de informe oral realizada el 4 de diciembre de 2023. Asimismo, Heaven Petroleum presentó documentación adicional.

23. El 15 de diciembre de 2023, la Secretaría Técnica de la Sala emitió el Informe Técnico 012-2023/SDC-INDECOPI (en adelante el Informe Técnico), mediante el cual recomienda a la Sala confirmar la Resolución 265-2021/CDB-INDECOPI del 22 de octubre de 2021, a través de la cual se mantuvo por un plazo de cinco (5) años adicionales, la vigencia de los derechos compensatorios impuestos por Resolución 011-2016/CDB-INDECOPI (posteriormente confirmada por Resolución 144-2018/SDC-INDECOPI) sobre las importaciones de biodiésel (B100) originario de Argentina.

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

24. En atención a los argumentos planteados por las partes ante la Sala y a fin de evaluar si se debe confirmar o revocar la resolución impugnada, es pertinente:

(i) determinar si corresponde otorgar la confidencialidad solicitada por Heaven Petroleum en su escrito del 28 de marzo de 2022;

(ii) examinar si correspondía que la Comisión evalúe las propuestas de compromisos de precios presentadas por las empresas exportadoras argentinas; y,

(iii) de ser el caso, determinar si el análisis correspondiente al examen por expiración de medidas (incluyendo la probabilidad de repetición o continuación de la subvención y del daño a la RPN) se efectuó conforme al marco normativo aplicable.

III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

III.1. Sobre la solicitud de confidencialidad presentada por Heaven Petroleum

25. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 12.4 del artículo 12 del Acuerdo SMC18 y el artículo 37 del Reglamento sobre Medidas Antidumping y Compensatorias19, constituye información confidencial aquella cuya divulgación implicaría una ventaja importante para un competidor o tendría un efecto significativamente desfavorable para la persona que proporcione la información o para un tercero de quien la haya recibido.

26. Por su parte, el artículo 2.1 de la Directiva 001-2008-TRI-INDECOPI, Directiva sobre confidencialidad de la información en los Procedimientos seguidos por los Órganos Funcionales del Indecopi (en adelante, la Directiva)20, dispone que podrá declararse confidencial aquella información presentada por las partes cuya divulgación implique una afectación significativa para el titular de la misma o un tercero de quien la hubiere recibido, u otorgue una ventaja significativa para un competidor del aportante de la información.

27. En su escrito presentado el 28 de marzo de 2022, Heaven Petroleum solicitó la confidencialidad de ocho (8) contratos suscritos con Petroperú (adjuntos a dicho documento) pues contendrían términos y condiciones de despacho, precio, características del producto (biodiésel) y demás información sensible que no debía ser de conocimiento de otras empresas ni de las refinerías, pues afectaría su capacidad de negociar términos y condiciones en el mercado.

28. Sobre el particular, se advierte que estos documentos contienen diversos elementos contractuales entre Petroperú y la indicada solicitante, tales como las especificaciones técnicas de calidad del biodiésel, los términos de despacho de dicho producto a ser entregado por la solicitante a Petroperú (detallando fechas, volúmenes, lugar y forma de entrega), el precio por la venta del biodiésel y las penalidades por incumplimientos contractuales.

29. Asimismo, los indicados documentos no son de carácter público ni se verifica que hayan sido difundidos a terceros ajenos a Petroperú (cuyos representantes suscribieron los mencionados contratos), lo que, sumado al pedido de confidencialidad de Heaven Petroleum, evidencia su voluntad e interés por mantenerlos en reserva.

30. En este punto, corresponde mencionar que, de la revisión de los ocho (8) contratos cuya confidencialidad solicita Heaven Petroleum, se aprecia que corresponden a dos (2) Procesos de Adquisición por Competencia organizados por Petroperú: (i) COM-007-2021-GDCH/PETROPERÚ y, (ii) COM-013-2021-GDCH/PETROPERÚ.

31. La información general acerca de la convocatoria, así como de las condiciones de los indicados procesos se encuentran en la página web de Petroperú21. Sin embargo, los términos y condiciones contractuales definitivos22 acerca de los elementos detallados en el numeral 28 de esta resolución, están en los ocho (8) contratos suscritos con Petroperú.

32. A consideración de esta Sala, la referida información tiene valor comercial para Heaven Petroleum, en la medida que su divulgación facilitaría a sus competidores y a otras refinerías conocer las condiciones contractuales específicas de venta de biodiésel (B100) que ha sostenido con Petroperú, colocando a tales competidores en una situación de ventaja que no habría sido lograda por su propia eficiencia, lo cual afectaría la capacidad de la empresa solicitante para negociar términos y condiciones en el mercado. Además, Heaven Petroleum ha presentado los resúmenes no confidenciales referidos a la información cuya confidencialidad ha solicitado.

33. En atención a lo expuesto, corresponde declarar la confidencialidad de los ocho (8) contratos presentados por Heaven Petroleum el 28 de marzo de 2022.

III.2 Sobre la procedencia del acuerdo de compromisos de precios en un procedimiento de examen por expiración de medidas

34. En su escrito del 6 de noviembre de 2022, Carbio cuestionó la decisión de la Comisión adoptada en la Resolución 257-2021/CDB-INDECOPI del 6 de octubre de 2021, que declaró improcedentes los compromisos de precios formulados por empresas exportadoras argentinas agremiadas a Carbio23. De acuerdo con la Comisión, no existía habilitación normativa expresa para evaluar y aceptar compromisos de precios en un procedimiento de examen por expiración de medidas.

35. Conforme al numeral 18.1 del artículo 18 del Acuerdo SMC24, las empresas exportadoras pueden plantear compromisos de precios para compensar la cuantía de la subvención que es materia de investigación, los cuales podrán ser aceptados por la autoridad nacional si con ello se elimina el efecto perjudicial de la práctica de subvención. Los artículos 41 a 43 del Reglamento sobre Medidas Antidumping y Compensatorias25 señalan que la Comisión podrá suspender o dar por terminado el procedimiento sin la imposición de medidas provisionales o definitivas, siempre que esté convencida de que los compromisos de precios presentados eliminarán el efecto perjudicial del dumping o la subvención.

36. El numeral 18.2 del artículo 18 del Acuerdo SMC26 establece que los compromisos de precios podrán ser presentados y aceptados únicamente en los procedimientos en los que la autoridad haya formulado una determinación preliminar positiva de la existencia de la subvención y daño causado por este a la RPN.

37. Sobre el particular, es preciso mencionar que, en el marco de la tramitación de procedimientos relacionados con investigaciones originales, es posible que la autoridad —por ejemplo— decida aplicar medidas provisionales27, las cuales precisamente requieren que se determine positivamente de modo preliminar la existencia práctica de subvención y el daño a la RPN.

38. Por su parte, el numeral 21.3 del artículo 21 del Acuerdo SMC28 determina que en los procedimientos de examen por expiración de medidas se analiza la necesidad de prorrogar la aplicación de un derecho definitivo previamente impuesto, a través de un análisis de tipo prospectivo. De esta manera, la evaluación se realiza sobre la base del derecho compensatorio definitivo previamente fijado en el procedimiento original respectivo —a fin de determinar si la supresión de este daría lugar a la continuación o repetición de la subvención y del daño— y no en función a una determinación preliminar. Ello resulta concordante con lo previsto en el artículo 60 del Reglamento sobre Medidas Antidumping y Compensatorias, con relación al procedimiento de examen por expiración de medidas29.

39. Asimismo, conforme al principio de legalidad, las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le fueron atribuidas.

40. Ni el Acuerdo SMC ni el Reglamento sobre Medidas Antidumping y Compensatorias contienen disposiciones que habiliten expresamente a la Comisión para evaluar y aceptar compromisos de precios en el marco de un procedimiento de examen por expiración de medidas. En consecuencia, la referida autoridad se encontraba impedida de analizar y ponderar el contenido de los compromisos de precios que formularon las empresas exportadoras argentinas.

41. En atención a lo expuesto, solo podrán presentarse y aceptarse acuerdos por compromisos de precios, de ser el caso, en procedimientos originales en los que la autoridad realice una determinación preliminar positiva de la práctica de subvención, el daño a la RPN y de la relación causal entre ambos.

42. De esta manera, resultaba pertinente que la primera instancia declare improcedente la solicitud de compromisos de precios presentada por las empresas exportadoras argentinas en el marco del presente procedimiento de examen por expiración de medidas.

III.3 Marco normativo de los procedimientos de examen por expiración de medidas “sunset review” sobre derechos compensatorios

43. De conformidad con el numeral 21.3 del artículo 21 del Acuerdo SMC30, los procedimientos de examen por expiración de medidas tienen por objeto determinar si resulta pertinente continuar aplicando los derechos compensatorios impuestos sobre determinados productos. Para tales efectos, la autoridad competente evaluará si una eventual supresión de los derechos compensatorios podría conllevar que: (i) la subvención continúe o se repita; y, (ii) se produzca una continuación o repetición del daño.

44. En tal sentido, la determinación de la probabilidad de continuación o repetición de la subvención y daño implica realizar un análisis prospectivo, basado en hechos y variables proyectados que permitan determinar el probable perjuicio sobre la RPN31.

III.4 Sobre la subvención concedida por el gobierno argentino y su operatividad en el mercado interno de dicho país

45. La subvención implementada por el gobierno argentino —que motivó la aplicación de los derechos compensatorios objeto de examen— tuvo su origen en la Ley 26.093 del 19 de abril de 2006 (publicada el 15 de mayo de 2006)32, la cual estableció el régimen de promoción para la producción y uso sustentables de biocombustibles (entre los cuales se encuentra el biodiésel). Dicho régimen presentaba una extensión, en principio, de quince (15) años, contados desde su aprobación33.

46. Adicionalmente, dicha ley contemplaba que la autoridad encargada de su aplicación tuviera entre sus funciones, la promoción y el control de la producción y el uso sustentables de los biocombustibles, así como la determinación y la modificación de los porcentajes de participación de los biocombustibles en cortes con gasoil (a efecto de realizar las ventas al corte34). La referida autoridad también estaba encargada de publicar periódicamente los precios de referencia de los biocombustibles35.

47. Por otra parte, el Decreto Reglamentario 109/2007 —que complementaba la Ley 26.093— establecía que esta norma legal alcanzaba a las actividades de producción, mezcla, comercialización, distribución, consumo y uso sustentables de biocombustibles. Asimismo, determinaba que la aplicación de dicha norma legal correspondía a la Secretaría de Energía del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios de Argentina36 (en adelante, Secretaría de Energía)37.

48. De este modo, la Secretaría de Energía ejercía el control de las actividades y la calidad del biocombustible, en las etapas de producción, mezcla y comercialización del referido producto, encontrándose a cargo, entre otras labores, de: (i) efectuar el cálculo anual de las cantidades de biocombustibles requeridas para proceder a la mezcla con gasoil, necesarias para el periodo siguiente; y, (ii) publicar, de manera periódica, los precios de referencia para cada uno de los biocombustibles38.

49. En adición a lo anterior, es pertinente mencionar que la Ley 26.093 y su Decreto Reglamentario establecían que la Secretaría de Energía podía imponer sanciones a las empresas elaboradoras y mezcladoras de biodiésel en el supuesto de que desacaten las disposiciones que integraban el marco regulatorio aplicable a la comercialización de biocombustibles39.

50. En este contexto, el 20 de enero de 2010, la Secretaría de Energía y veintitrés (23) empresas elaboradoras de biodiésel suscribieron el Acuerdo de Abastecimiento de Biodiésel para su mezcla con combustibles fósiles en el territorio nacional de Argentina, ratificado por Resolución 7/201040 (en adelante el Acuerdo de Abastecimiento). Las medidas implementadas con base en dicho acuerdo implicaban que el gobierno argentino fijara: (i) el volumen mensual de biodiésel que las empresas mezcladoras adquirirían de las empresas elaboradoras; y, (ii) el precio de venta de dicho biodiésel. El beneficio a la producción de biodiésel derivado del Acuerdo de Abastecimiento consistió en otorgar a las empresas elaboradoras de biodiésel un determinado nivel de precios derivado de la medida adoptada por el gobierno de Argentina, el cual resultaba más elevado en comparación con el precio que se ofrecía en el mercado argentino por el mismo producto.

51. Dado que las compras de biodiésel por parte del gobierno argentino eran efectuadas indirectamente por intermedio de entidades privadas (las empresas mezcladoras), se advierte que la subvención bajo examen constituyó una “compra de bienes” bajo los términos del inciso iv) del artículo 1.1.a) 1) del Acuerdo SMC. En tal sentido, la referida fijación del volumen y precio de venta de biodiésel en Argentina calificaba como una contribución financiera41.

III.4.1 Sobre la evolución del marco regulatorio de biodiésel argentino

52. El último Acuerdo de Abastecimiento fue aprobado en el año 2015, por la Resolución 660/2015; sin embargo, el marco normativo para el otorgamiento de beneficios a las empresas argentinas elaboradoras de biodiésel (mediante la asignación de volúmenes de venta a precios fijados por el gobierno) continuó en vigor durante el periodo de análisis (enero 2014 – junio de 2020). Esto, en la medida que la Ley 26.093 y sus modificatorias que otorgaban facultades a la Secretaría de Energía para la asignación de las cuotas de biodiésel (producido por las elaboradoras exportadoras) a ser mezclado con gasoil (por parte de las mezcladoras) y para la publicación de los precios a los cuales se comercializará el biocombustible que se distribuya bajo el referido mecanismo, continuaron vigentes durante dicho periodo.

53. Aunque el marco regulatorio previsto en la Ley 26.093 para la comercialización de biodiésel contempló inicialmente una duración de quince (15) años —con lo cual vencía el 12 de mayo de 202142—, luego fue prorrogado por el Decreto 322/2021 publicado el 10 de mayo de 2021, extendiendo su vigencia hasta el 12 de julio de 2021 o hasta que entrara en vigor un nuevo “Marco Regulatorio de Biocombustibles”. Asimismo, mediante Decreto 456/2021 publicado el 13 de julio de 2021, se extendió la vigencia del marco regulatorio previsto en la Ley 26.093 hasta el 27 de agosto de 2021 o hasta que comience la vigencia del nuevo marco regulatorio de biocombustibles43.

54. Lo anotado previamente, sin perjuicio de que el 4 de agosto de 2021 (es decir, fuera del periodo de análisis), fue publicada la Ley 27640 que estableció un nuevo Marco Regulatorio de Biocombustibles, complementado por otras disposiciones, el cual no desvirtúa la probabilidad de que la subvención y el daño a la RPN continúe o se repita, pues durante la vigencia de este nuevo marco regulatorio fueron aprobadas disposiciones (como el Decreto 330/2022 publicado el 16 de junio de 2022) que aún permitieron la participación de las empresas exportadoras en las ventas al corte de biodiésel bajo el precio regulado por la Secretaría de Energía.

III.4.2 Mercado de biodiésel en Argentina

55. Durante el periodo de análisis (enero de 2014 – junio de 2020), la producción de biodiésel en Argentina ascendió en promedio a 2,175.3 mil toneladas. Para la atención de su demanda interna, se empleó una cantidad que representó en promedio 44.9% de la totalidad de la referida producción. Asimismo, se advierte que la capacidad libre disponible para la producción de biodiésel en Argentina representó en promedio más de ocho (8) veces la demanda peruana de biodiésel y más de doce (12) veces el volumen total de las importaciones de biodiésel efectuadas en el Perú44.

III.4.3 Factores cuestionados por Carbio respecto al análisis de probabilidad de repetición o continuación de la subvención.

56. Sobre la base de los aspectos normativos y económicos con incidencia en el mercado nacional y argentino que han sido expuestos precedentemente, a continuación, se analizará los factores cuestionados por Carbio en su recurso de apelación respecto a la señalado por la Comisión en su pronunciamiento final. Luego de ello, se determinará si los elementos existentes dan cuenta o no de que resulte probable que la subvención continúe o se repita en el supuesto de que los derechos bajo examen no sean renovados.

57. Con relación al efecto de la devaluación del peso argentino sobre el precio regulado de biodiésel y sus costos, es preciso anotar que no se ha encontrado una variación relevante en el precio regulado ni en el costo promedio ex fábrica, al ser convertidos en dólares por tonelada. En tal sentido, no es posible concluir que dicha circunstancia afectara de forma relevante los beneficios de los exportadores45.

58. Sobre la alegada reducción del diferencial de los derechos de exportación de aceite de soja y biodiésel que podría impactar en el precio interno de biodiésel (modificando los volúmenes comercializados internamente y/o exportados), se encontró que la demanda interna de biodiésel fue relativamente constante y la evolución de las exportaciones del producto argentino varió en función de la imposición de las medidas de defensa comercial en cada mercado de destino. Tampoco se ha identificado una correlación que permita colegir que la reducción del diferencial de los aludidos derechos haya afectado relevantemente el desempeño de los costos promedio ex fábrica de las empresas exportadoras argentinas, de modo que pudiera desencadenar una disminución de los beneficios derivado de la subvención46.

59. En lo concerniente a los cambios producidos en la metodología de determinación del precio de adquisición del biodiésel destinado a la mezcla con gasoil en el mercado interno, cabe resaltar que estas modificaciones corresponden básicamente a una redistribución de los factores, los cuales fueron incluidos en los componentes que integraban la fórmula para fijar el precio de venta interno de biodiésel en Argentina (tanto con la metodología original como en los ajustes efectuados posteriormente). Estas variaciones no debilitaron el funcionamiento del esquema de fijación de precios por parte del gobierno argentino47.

60. Con relación al hecho de que las empresas exportadoras no recibirían cuotas para la venta interna de biodiésel para la mezcla con gasoil, esta Sala procedió a evaluar: (i) el marco jurídico argentino sobre la regulación del biodiésel, (ii) la evolución de la delimitación estatal sobre las cantidades de biodiésel imprescindibles para su mezcla con gasoil y que son asignadas a las empresas exportadoras argentinas para dicha venta interna; y, (iii) el progreso de las ventas de biodiésel al corte realizadas por las empresas exportadoras en el mercado interno en el transcurso del periodo de análisis, conforme se advierte enseguida:

(i) El marco regulatorio aplicable para la venta de biodiésel argentino para su mezcla con gasoil impuesto por la Ley 26.093 y demás normas complementarias continuó en vigor durante el periodo de análisis (enero de 2014 – junio de 2020). Estas disposiciones contemplaban la posibilidad de que las compañías exportadoras argentinas participen en la comercialización de biodiésel para la mezcla con gasoil en el mercado argentino, bajo el esquema regulatorio antes expuesto, siempre que la Secretaría de Energía determinara que tales empresas elaboradoras efectúen la venta de ciertas cantidades del aludido biocombustible, en observancia del respectivo precio publicado.

(ii) Si bien el último acuerdo de abastecimiento suscrito no fue prorrogado a partir de 2016, la Secretaría de Energía publicó la asignación de cuotas para las empresas exportadoras inclusive hasta inicios del referido año. Esto revela que resultaba factible que el gobierno argentino otorgara cuotas adicionales a tales empresas para la venta de biodiésel al mercado interno, pese a que el aludido acuerdo ya no se encontrara vigente.

(iii) A pesar de que no se evidenció la asignación de cuotas para las empresas exportadoras a partir de febrero de 2016, sí se realizaron ventas al corte de biodiésel durante el periodo de análisis (años 2014, 2015, 2019 y parte del 2020), tal como consta en las estadísticas publicadas en el portal web de la Secretaría de Energía.

61. En suma, se aprecia que las empresas exportadoras podían efectuar ventas internas de biodiésel para la mezcla con gasoil, las cuales eran potencialmente susceptibles de ser realizadas en el marco de los beneficios derivados de la subvención en cuestión. Ello, considerando que el gobierno argentino estaba legalmente habilitado para la asignación de cuotas y para establecer el correspondiente precio regulado48.

62. Respecto del precio regulado y el beneficio obtenido en la venta interna de biodiésel, es importante considerar que: (i) el marco regulatorio aplicable para la venta de biodiésel argentino para su mezcla con gasoil impuesto por la Ley 26.093 y sus normas complementarias continuó en vigor durante el periodo de análisis, debiendo destacar que sus disposiciones eran obligatorias para las empresas elaboradoras y mezcladoras; (ii) se ha constatado que las empresas exportadoras realizaron ventas al corte de biodiésel durante los años 2014 y 2015 en el marco de los acuerdos de abastecimiento y que, durante la última parte del periodo analizado, es decir, en los años 2019 y 2020, estas empresas también efectuaron ventas al corte; (iii) se ha verificado que la Secretaría de Energía mantuvo la publicación periódica de precios regulados para la venta interna de biodiesel49 durante el periodo de análisis, siendo que, en la última parte de tal periodo, dejó de emplear la modalidad de precio fijo, procediendo a establecer un precio mínimo.

63. Por las consideraciones antes expuestas, esta Sala concluye que: (i) la vigencia del marco regulatorio aplicable a la venta de biodiesel para la mezcla con gasoil; (ii) la existencia de las ventas internas de biodiésel —bajo acuerdos de abastecimiento— realizadas por las empresas exportadoras al inicio (2014-2015) y las ventas al corte acaecidas en la parte final del periodo de evaluación (2019 y 2020); y, (iii) la publicación periódica de los precios de referencia en el portal de la Secretaría de Energía; evidencian que resultaba probable que, de ser eliminados los derechos compensatorios materia de examen, la subvención concedida por el gobierno argentino a las empresas exportadoras pueda continuar o repetirse50.

III.4.4 Otros argumentos de apelación sobre la probabilidad de repetición o continuación de la subvención51

A) Sobre la alegada incompatibilidad del contenido de la resolución apelada con lo dispuesto en el Acuerdo SMC

64. De una revisión de la resolución impugnada se advierte lo siguiente: (i) la mención de ciertos informes del órgano de apelación de la OMC relativos al numeral 11.3 del artículo 11 del Acuerdo Antidumping, no resulta contraria o desnaturaliza la evaluación a realizarse el presente examen; (ii) si bien la Comisión se sustentó en hechos distintos a los valorados en la investigación original, efectuó un análisis prospectivo de la probabilidad de repetición o continuación de la subvención, conforme al numeral 21.3 del artículo 21 del Acuerdo SMC; (iii) esta evaluación prospectiva no implica la necesidad de determinar la cuantía de tal subvención; (iv) el análisis de la primera instancia sobre la probabilidad de repetición o continuación de la subvención, no transgrede lo dispuesto en el numeral 21.1 del artículo 21 del Acuerdo SMC; y (v) la invocación en el pronunciamiento impugnado de un informe de Órgano de Apelación52 de la OMC sobre la diferencia del procedimiento aludido en el numeral 21.2 del artículo 21 del Acuerdo SMC y una investigación original, no resta sustento al análisis y/o conclusiones de la Comisión.

B) Sobre los pronunciamientos de otras autoridades respecto al biodiésel argentino

65. En relación con los pronunciamientos de otras autoridades, se encontró que la decisión de la Comisión Europea invocada por la recurrente: (i) versó sobre una investigación original cuyo periodo de análisis (enero-diciembre de 2017) es diferente al de este examen; (ii) los tipos de análisis y las pruebas requeridas en este procedimiento (examen por expiración de medidas) y en el procedimiento de la Comisión Europea (investigación original) son distintos; y, (iii) los elementos valorados por la autoridad europea relativos a las ventas internas de las empresas exportadoras argentinas no incluyeron las transacciones efectuadas en los años 2014, 2015, 2019 y el primer semestre del 2020, las cuales sí fueron tomadas en cuenta para el presente caso.

C) Sobre el empleo de la información reportada de las empresas exportadoras

66. Conviene anotar que se constató que el volumen total de las ventas reportadas por cada una de las empresas exportadoras, en diversos casos, no coincide con el volumen total de las ventas publicadas por la Secretaría de Energía para cada año del referido periodo de análisis. Por ende, la información publicada por tal autoridad constituye la fuente disponible más adecuada para el análisis en el presente caso. Ello, en lo que respecta a los datos relativos a los volúmenes vendidos de biodiésel por las empresas exportadoras, así como en lo concerniente a los precios regulados para la venta interna de biodiésel establecidos por la Secretaría de Energía.

D) Sobre le entrada en vigor en Argentina del régimen de biocombustibles previsto en la Ley 27640

67. La Ley 27640 que estableció un nuevo régimen de biocombustibles, fue publicada el 4 de agosto de 2021 y entró en vigor al día siguiente de su publicación. Dicha ley y sus disposiciones complementarias no enervan el análisis efectuado por la Comisión y esta Sala, debido a que se trata de normas posteriores al periodo de evaluación del presente caso. También puede afirmarse —a mayor abundamiento— que inclusive tales normas no desvirtúan la probabilidad de que la subvención y el daño a la RPN continúe o se repita, pues durante la vigencia de este nuevo marco regulatorio fueron aprobadas disposiciones que aún permitirían la participación de las empresas exportadoras en las ventas al corte de biodiésel bajo el precio regulado por la Secretaría de Energía53.

68. Lo expuesto muestra que han sido desestimados los diversos argumentos planteados por Carbio orientados a sustentar que no sería probable que la subvención impuesta por el gobierno argentino subsista o se reanude ante la ausencia de las medidas compensatorias cuya prórroga es objeto de evaluación. Por tanto, a partir de la información disponible, esta Sala ha constatado que existen elementos suficientes que permiten concluir que, en caso de que no sean renovados los derechos compensatorios bajo examen, es probable que la práctica de subvención concedida por el gobierno argentino a las empresas elaboradoras que operan en su territorio continúe o se repita.

III.5 Sobre la probabilidad de continuación o repetición del daño

69. Conforme se ha detallado en la sección de Antecedentes del Informe Técnico que forma parte de la presente resolución, la primera instancia consideró los siguientes elementos para la determinación de la existencia de la probabilidad de continuación o repetición del daño:

(i) La evaluación de los principales indicadores económicos de la RPN.

(ii) El probable efecto de las importaciones procedentes de Argentina sobre los precios de la RPN.

(iii) Probabilidad de incremento de las importaciones.

70. A continuación, se efectuará un análisis de los factores considerados por la Comisión, teniendo en cuenta los cuestionamientos planteados por las partes ante la Sala y desarrollados en el Informe Técnico.

III.5.1 Sobre el análisis de los indicadores económicos de la RPN

71. En su escrito de apelación, Carbio señaló que el análisis de los indicadores económicos realizado por la Comisión sería sesgado y no reflejaría que la evolución favorable de algunos indicadores haya estado relacionada con la desaparición de las importaciones de biodiésel argentino. En ese sentido, esta Sala procederá a revisar los indicadores económicos de la RPN cuestionados por Carbio:

(i) El indicador producción de la RPN54 registró, en términos acumulados, un incremento de 3,569.35% durante el periodo de análisis. Las tendencias intermedias muestran que, el referido indicador tuvo un comportamiento mixto, cuyo desempeño mejoró luego de la imposición de medidas de defensa comercial.

(ii) El indicador de capacidad instalada de la RPN55 muestra una tendencia de estable a creciente durante todo el periodo de análisis. Por su lado, el indicador de tasa de uso de la capacidad instalada de la RPN se incrementó, en términos acumulados, en 21.05 puntos porcentuales. Asimismo, luego de la imposición de las medidas de defensa comercial y la posterior reducción de las importaciones argentinas, el indicador registró un importante aumento, para luego mostrar un retroceso en la parte final y más reciente del periodo de análisis56.

(iii) El indicador de ventas internas de la RPN57 registró un incremento acumulado de 2,916.52% durante el periodo de análisis, mientras que las tendencias intermedias muestran una mejora que coincide con la imposición de las medidas de defensa comercial luego de 2016. Posteriormente, en la parte final y más reciente del periodo de análisis (primer semestre de 2020), las ventas internas presentaron un crecimiento de 19.11% respecto al segundo semestre de 2019 y un decrecimiento de 5.77% con relación al primer semestre de 2019.

(iv) El indicador de margen de utilidad unitario de la RPN58 experimentó una reducción acumulada de 4.29 puntos porcentuales durante el periodo de análisis. No obstante, las tendencias intermedias muestran un comportamiento mixto, con sostenidas mejoras luego de la imposición de los derechos, para luego, en la parte final del periodo de análisis (enero – junio de 2020), presentar una caída de 6.12 puntos porcentuales respecto a 201959.

(v) Respecto al crecimiento60, los indicadores participación de mercado, empleo, productividad e inventarios mostraron significativas mejoras luego de impuestos los derechos antidumping y compensatorios en el año 2016. Al desempeño de los indicadores antes mencionados, se suman las tendencias positivas (luego de la imposición de las medidas de defensa comercial) de indicadores tales como: producción, capacidad instalada, tasa de uso de capacidad instalada, ventas internas y margen de utilidad de la RPN.

Esto, sin perjuicio de que, en la parte final del periodo de análisis (primer semestre de 2020) algunos indicadores registraron caídas (por ejemplo, el margen de utilidad y la productividad), motivados por el efecto negativo de la pandemia del Covid-19 y su consecuente impacto en la demanda nacional de biodiésel B100.

72. Por tanto, cuando las importaciones de biodiésel originarias de Argentina estuvieron sujetas a derechos antidumping y compensatorios, los principales indicadores económicos de la RPN presentaron —en líneas generales— un desempeño favorable. Ello, en contraste con lo observado en la primera parte del periodo (2014-2016), donde las importaciones argentinas representaban una proporción importante del mercado nacional y no se les aplicaba las referidas medidas.

73. En suma, resulta probable que, en caso de que no se renueven los derechos compensatorios bajo examen e ingrese biodiésel argentino (con la probable continuación o repetición de la práctica de subvención), las mejoras generadas en el contexto de la aplicación de las medidas de defensa comercial se podrían revertir, volviendo posiblemente a los niveles observados en los años previos a la imposición de los referidos derechos.

III.5.2 Sobre el probable efecto de las importaciones procedentes de Argentina en los precios de la RPN61

74. En su escrito de apelación, Carbio señaló que en el Cuadro 23 del Informe Final se presenta el precio nacionalizado hipotético de las importaciones de biodiésel argentino, indicando que dicho precio estaría ubicado en un nivel inferior al precio del producto local e incluso en un nivel inferior al precio del biodiésel de la Unión Europea. No obstante, según la recurrente, durante los años 2019 y 2020 (donde se observan los cambios en la industria argentina62), el precio hipotético del biodiésel argentino se ubicó por encima del precio del biodiésel originario de la Unión Europea, por lo que no generaría ningún daño a la RPN63.

75. Al respecto, de acuerdo a las estimaciones del precio hipotético, durante el periodo de análisis, las importaciones de biodiésel de origen argentino hubieran ingresado al mercado peruano en un escenario en el que no existieran los derechos compesatorios bajo examen), en promedio, a un 16.93% por debajo del precio promedio de venta interna de la RPN e, incluso, en un nivel inferior de 4.36% respecto al precio promedio nacionalizado de las importaciones de biodiésel originario de la Unión Europea, principal proveedor extranjero de biodiésel en Perú durante el periodo de análisis.

76. Es oportuno resaltar que, de la comparación entre el precio de la RPN, el precio del biodiésel originario de la Unión Europea y el precio hipotético del producto argentino, es posible advertir que este último se ubicó por debajo del precio de la RPN durante todo el periodo de análisis.

77. Asimismo, el precio hipotético del biodiésel argentino estuvo ligeramente por encima del precio nacionalizado del producto de la Unión Europea en los años 2015, 2019, así como en el periodo enero – junio de 2020; mientras que fue inferior al precio del referido producto europeo en los años 2016, 2017 y 2018. En ese sentido, durante una mayor parte del periodo de análisis, el precio hipotético estimado registró valores por debajo de la Unión Europea.

III.5.3 Sobre la probabilidad de incremento de las importaciones

78. La primera instancia concluyó que, de no renovarse los derechos, sería probable que las importaciones de biodiésel de origen argentino ingresen nuevamente al mercado nacional en cantidades significativas, tomando en cuenta que: (i) Argentina es el segundo exportador mundial de biodiésel; (ii) la industria argentina de biodiésel cuenta con una amplia capacidad libremente disponible; y, (iii) las importaciones de biodiésel originario de Argentina podrían ingresar al Perú registrando precios menores a los precios de venta interna de la RPN y a los precios de la Unión Europea.

79. Al respecto, Carbio señaló que el examen llevado a cabo por la Comisión no habría sido correcto, puesto que: (i) existirían errores en los datos empleados por la Comisión para evaluar las importaciones peruanas de biodiésel argentino, (ii) no se habría considerado la evolución de los derechos de exportación aplicados por el gobierno argentino al biodiésel y aceite de soja, y (iii) no se habría incluido el análisis del volumen de las importaciones de diésel B5, al momento de analizar la probabilidad de incremento de las importaciones.

80. Sobre los presuntos errores en la base de datos de importaciones empleada por la Comisión64, se ha revisado el filtro aplicado por la primera instancia, de lo cual se verifica que solo fueron considerados aquellos registros cuya descripción comercial especificaba que se trataba del producto biodiésel (B100). De esta manera, aun cuando la base de datos de la subpartida 3826.00.00.00 contiene registros de importaciones argentinas durante 2018, las descripciones disponibles sobre tales transacciones no indican que dentro de dichas importaciones se encuentre precisamente el producto sobre el cual recaen las medidas bajo examen, por lo que no debían ser tenidas en cuenta. Por tanto, se advierte que el tratamiento de la base de datos realizado por la Comisión recoge de manera adecuada las importaciones de biodiésel (B100) al país durante el periodo de análisis65.

81. Con relación al hecho de que la reducción del diferencial entre los derechos de exportación aplicables al biodiésel y al aceite de soja podría haber tenido un impacto en los costos de producción de las empresas exportadoras; conforme a lo desarrollado anteriormente66, no se ha constatado que, efectivamente, haya existido —en este caso concreto— un correlato entre los diferenciales de los derechos de exportación del aceite de soja y del biodiésel y la evolución de los costos promedio ex fábrica de las empresas exportadoras argentinas. Por lo tanto, no resulta posible concluir que pueda afectar el análisis de la probabilidad de repetición o continuación del daño67.

82. Respecto de la incidencia de las importaciones de diésel B5 en el análisis de probabilidad de incremento de las importaciones, es pertinente indicar que —en efecto— dichas importaciones han registrado un significativo incremento durante el periodo de análisis. No obstante, la mayor parte de los indicadores económicos de la RPN presentaron resultados favorables luego de la aplicación de las medidas de defensa comercial a las importaciones de biodiésel procedente de Argentina. En tal escenario, no resulta posible afirmar que el incremento del volumen del ingreso de diésel B5 constituya un elemento que incida de forma determinante en la evaluación de los resultados económicos que tendría la RPN, en el supuesto de que no se mantuvieran los derechos compensatorios aplicados a las importaciones del biodiésel argentino68.

83. Por lo tanto, esta Sala coincide con la Comisión en considerar que, en caso de que no sean renovados los derechos compensatorios vigentes, el ingreso de importaciones de biodiésel de origen argentino podría desplazar del mercado peruano a la RPN, e incluso a otros proveedores extranjeros como la Unión Europea. En ese contexto, el desempeño económico de la RPN se vería afectado, puesto que los indicadores económicos podrían registrar nuevamente los niveles existentes en el periodo previo a la imposición de las medidas de defensa comercial.

III.6 Sobre el plazo de vigencia de los derechos compensatorios

84. En su recurso de apelación, Carbio manifestó que la renovación de las medidas compensatorias no puede dictarse por el tiempo máximo de cinco (5) años, pues para que la autoridad decida renovar una medida debe ser altamente posible que la práctica de subvención y el daño a la RPN se repitan o continúen en caso se supriman los derechos, y no solo considerar una probabilidad de que eso ocurra69.

85. Al respecto, de la revisión del recurso de apelación formulado por Carbio contra la Resolución 265-2021/CDB-INDECOPI, no se aprecia que dicho gremio haya sustentado por qué en este caso en particular la renovación de los derechos compensatorios a las importaciones de biodiésel argentino debería efectuarse por un plazo menor a cinco (5) años70.

86. Sobre este punto, la primera instancia ha manifestado que cuando las importaciones de biodiésel originario de Argentina quedaron sujetas a derechos compensatorios, la mayor parte de los indicadores económicos de la RPN registraron un comportamiento favorable, evidenciándose que la imposición de las medidas de defensa comercial ha permitido contrarrestar el daño experimentado por la RPN a causa de las importaciones de biodiésel argentino (que había ingresado previamente bajo una subvención). Siendo ello así —a consideración de la Comisión— el plazo de cinco (5) años por el cual se impusieron los derechos compensatorios en cuestión, permitió que la industria nacional de biodiésel muestre signos de mejora en su desempeño económico.

87. En esa misma línea —sin considerar el impacto negativo que tuvo la pandemia de la Covid-19 en ciertos indicadores—, se aprecia que la RPN, luego de los resultados desfavorables previos a la imposición de las medidas de defensa comercial, mostró un proceso de crecimiento a mediano plazo. Por tanto, resulta necesario mantener el plazo de aplicación de los derechos compensatorios a las importaciones de biodiésel argentino por el periodo adicional de cinco (5) años (mismo plazo impuesto en el procedimiento original).

88. Las determinaciones efectuadas por la Comisión respecto a la probabilidad de continuación o repetición de la subvención y del daño en el marco del presente examen conllevaron que se establezca el plazo necesario para contrarrestarlos.

89. Por consiguiente, siguiendo el razonamiento expuesto por la Sala en un anterior pronunciamiento71, la justificación de la primera instancia para tal prórroga (por 5 años) se encuentra en la propia motivación de la determinación de la probabilidad de continuación o repetición de la subvención y del daño72.

III.7 Conclusiones

90. A partir del análisis realizado, se concluye lo siguiente:

(i) Corresponde declarar la confidencialidad de los ocho (8) contratos presentados por Heaven Petroleum en su escrito del 28 de marzo de 2022.

(ii) A fin de evaluar los diversos cuestionamientos planteados en apelación por Carbio (en este procedimiento de examen por expiración de medidas vinculado a los derechos compensatorios vigentes sobre las importaciones de biodiésel procedente de Argentina), se han empleado las pautas y criterios establecidos en las disposiciones contenidas en la legislación aplicable, así como en la jurisprudencia nacional e internacional.

(iii) Se ha desestimado los argumentos planteados por Carbio en su recurso de apelación, pues no han podido rebatir el análisis y conclusiones expresadas por la Comisión y su Secretaría Técnica mediante la Resolución 265-2021/CDB-INDECOPI y el Informe 077-2021/CDB-INDECOPI, respectivamente.

(iv) Existen elementos suficientes que permiten concluir que es probable que la práctica de la subvención y el daño a la RPN continúen o se repitan, en caso de que los derechos compensatorios no sean renovados.

91. Cabe indicar que las partes han hecho referencia a diversos hechos o sucesos ocurridos fuera del periodo de análisis del presente procedimiento (enero de 2014 – junio de 2020)73. Sin embargo, de conformidad con lo previsto en el numeral 62.3 del artículo 62 del Reglamento sobre Medidas Antidumping y Compensatorias 74, en la etapa de apelación no procede realizar nuevos actos de investigación, ni evaluar hechos nuevos distintos a los examinados durante la etapa de investigación en primera instancia. Por tanto, los acontecimientos expuestos por las partes, ocurridos con posterioridad al término del periodo de análisis en el presente procedimiento (junio de 2020), no corresponden ser tomados en cuenta en el presente examen.

92. En consecuencia, al haberse verificado el cumplimiento de las condiciones jurídicas y económicas para extender la vigencia de los derechos compensatorios definitivos impuestos sobre las importaciones de biodiésel (B100) originarios de Argentina, se confirma la Resolución 265-2021/CDB-INDECOPI del 22 de octubre de 2021, a través de la cual la Comisión determinó mantener por un plazo adicional de cinco (5) años la vigencia de los derechos compensatorios definitivos impuestos por Resolución 011-2016/CDB-INDECOPI del 25 de enero de 2016, posteriormente confirmada por Resolución 144-2018/SDC-INDECOPI del 10 de julio de 2018.

III.8 Sobre la adopción de los argumentos expuestos en el Informe Técnico 0012-2023/SDC-INDECOPI

93. Es preciso destacar que esta Sala hace suya la evaluación y argumentos del Informe Técnico 0012-2023/SDC-INDECOPI del 15 de diciembre de 2023, el cual forma parte integrante del presente pronunciamiento. Lo anterior, de acuerdo con el numeral 6.2 del artículo 6 del Decreto Supremo 004-2019-JUS, Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General75, que establece que las entidades de la Administración Pública pueden motivar sus actos mediante la declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente.

94. Por último, el numeral 33.2 el artículo 33 del Reglamento sobre Medidas Antidumping y Compensatorias76 señala que los informes de la Secretaría Técnica de la Sala que sustenten su pronunciamiento deben ser publicados en el portal institucional del Indecopi, sin perjuicio de la notificación respectiva a las partes.

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA

Primero.- Declarar la confidencialidad de los ocho (8) contratos presentados por Heaven Petroleum Operators S.A. en su escrito del 28 de marzo de 2022.

Segundo.- Confirmar la Resolución 265-2021/CDB-INDECOPI del 22 de octubre de 2021, mediante la cual la Comisión de Dumping, Subsidios y Eliminación de Barreras Comerciales No Arancelarias resolvió mantener la vigencia, por un plazo adicional de cinco (5) años, de los derechos compensatorios definitivos aplicados a las importaciones de biodiésel (B100) originario de la República de Argentina, impuestos mediante Resolución 011-2016/CDB-INDECOPI del 25 de enero de 2016, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 28 de enero de 2016, confirmada por la Resolución 144-2018/SDC-INDECOPI del 10 de julio de 2018, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 27 de julio de 2018. El plazo de cinco (5) años antes indicado se contabilizará a partir del 29 de enero de 2021, fecha de vencimiento del plazo de vigencia de los derechos compensatorios en cuestión, establecido en la investigación original, según lo dispuesto en la Resolución 011-2016/CDB-INDECOPI.

Tercero.- Disponer la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”, conforme a lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto Supremo 006-2003-PCM, Reglamentan normas previstas en el “Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994”, el “Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias” y en el “Acuerdo sobre Agricultura”, modificado por el Decreto Supremo 136-2020-PCM.

Cuarto.- Disponer la notificación conjunta del Informe Técnico 0012-2023/SDC-INDECOPI del 15 de diciembre de 2023 a aquellos administrados apersonados en el Expediente 012-2020/CDB, al ser parte integrante del presente pronunciamiento, así como su publicación en el portal electrónico institucional del Indecopi.

Con la intervención de los señores vocales César Augusto Llona Silva, Carlos Hugo Mendiburu Díaz, José Abraham Tavera Colugna y Julio Baltazar Durand Carrión.

CÉSAR AUGUSTO LLONA SILVA

Presidente

1 Emitida el 10 de julio de 2018 por la Sala Especializada en Defensa de la Competencia y publicada en el diario oficial “El Peruano” el 27 de julio de 2018. Cabe indicar que, en dicho pronunciamiento, la Sala modificó la cuantía de tales derechos determinada por la primera instancia.

2 Complementado por escrito del 28 de octubre de 2019, en atención al requerimiento de información y documentación efectuado por la Secretaría Técnica de la Comisión.

3 A través de la Resolución 104-2020/CDB-INDECOPI del 28 de agosto de 2020, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 10 de septiembre de 2020, la Comisión dispuso el inicio de un procedimiento de examen por expiración de medidas (“sunset review”), a solicitud del productor nacional Heaven Petroleum, con el fin de evaluar si corresponde prorrogar la vigencia de los referidos derechos compensatorios. Adicionalmente, el artículo 3 de dicho pronunciamiento dispuso que tales derechos sigan aplicándose mientras dure el procedimiento de examen por expiración de medidas, conforme al numeral 21.3 del artículo 21 del Acuerdo SMC.

4 Esta resolución se sustentó en el Informe Técnico 007-2022/SDC-INDECOPI del 20 de diciembre de 2022 y fue publicada en el diario oficial “El Peruano” el 1 de febrero de 2023.

5 El 8 de julio de 2020, la Secretaría Técnica de la Comisión requirió a Heaven Petroleum que cumpla con subsanar ciertos requisitos de su solicitud y aporte información complementaria. Frente a ello, Heaven Petroleum solicitó un plazo adicional para dar respuesta a tal requerimiento y se le concedió una prórroga de cinco (5) días hábiles. Finalmente, el 4 de agosto de 2020, dicha empresa atendió el requerimiento efectuado.

6 DECRETO SUPREMO 006-2003-PCM. REGLAMENTAN NORMAS PREVISTAS EN EL “ACUERDO RELATIVO A LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO VI DEL ACUERDO GENERAL SOBRE ARANCELES ADUANEROS Y COMERCIO DE 1994”, EL “ACUERDO SOBRE SUBVENCIONES Y MEDIDAS COMPENSATORIAS” Y EN EL “ACUERDO SOBRE AGRICULTURA”

(Texto vigente a la fecha de presentación de la solicitud)

Artículo 60.- Procedimiento de examen por expiración de medidas antidumping (“sunset review”).-

60.1 Se podrá iniciar un procedimiento de examen por expiración de medidas antidumping antes de que concluya el plazo previsto en el Artículo 48 del presente Reglamento; o, antes de que venza el plazo previsto en el último examen realizado de conformidad con este párrafo.

Dicho artículo fue modificado por el Decreto Supremo 136-2020-PCM, publicado en el diario oficial “El Peruano” el 9 agosto 2020, cuyo texto actualizado es el siguiente:

Artículo 60.- Procedimiento de examen por expiración de medidas (“sunset review”)

60.1. Se puede iniciar un procedimiento de examen por expiración de medidas antidumping o compensatorias antes de que concluya el plazo previsto en el artículo 48 del presente Reglamento; o, antes de que venza el plazo previsto en el último examen realizado de conformidad con este párrafo.

7 ACUERDO SOBRE SUBVENCIONES Y MEDIDAS COMPENSATORIAS

Artículo 21.- Duración y examen de los derechos compensatorios y de los compromisos

(…)

21.3 No obstante lo dispuesto en los párrafos 1 y 2, todo derecho compensatorio definitivo será suprimido, a más tardar, en un plazo de cinco años contados desde la fecha de su imposición (o desde la fecha del último examen, realizado de conformidad con el párrafo 2, si ese examen hubiera abarcado tanto la subvención como el daño, o del último realizado en virtud del presente párrafo), salvo que las autoridades, en un examen iniciado antes de esa fecha por propia iniciativa o a raíz de una petición debidamente fundamentada hecha por o en nombre de la rama de producción nacional con una antelación prudencial a dicha fecha, determinen que la supresión del derecho daría lugar a la continuación o la repetición de la subvención y del daño. El derecho podrá seguir aplicándose a la espera del resultado del examen.

8 Sustentada en el Informe 048-2020/CDB-INDECOPI del 28 de agosto de 2020, emitido por la Secretaría Técnica de la Comisión.

9 La Comisión sustentó su decisión en que, de una evaluación inicial de la solicitud de Heaven Petroleum, se advirtió la existencia de indicios razonables sobre la probabilidad de repetición o continuación de la subvención y del daño a la RPN, en caso de que se supriman los derechos compensatorios vigentes sobre las importaciones de biodiésel originario de Argentina.

10 DECRETO SUPREMO 006-2003-PCM. REGLAMENTAN NORMAS PREVISTAS EN EL “ACUERDO RELATIVO A LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO VI DEL ACUERDO GENERAL SOBRE ARANCELES ADUANEROS Y COMERCIO DE 1994”, EL “ACUERDO SOBRE SUBVENCIONES Y MEDIDAS COMPENSATORIAS” Y EN EL “ACUERDO SOBRE AGRICULTURA”

Artículo 39.- Audiencias y reuniones técnicas

39.1. Dentro del periodo probatorio las partes pueden solicitar la realización de audiencias, sin perjuicio de aquella que la Comisión debe convocar de oficio dentro del mismo periodo. Ninguna parte está obligada a asistir a una audiencia, y su ausencia no va en detrimento de su causa.

39.2. Sólo se tendrá en cuenta la información que se facilite en las audiencias, si dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes es proporcionada por escrito a la Comisión.

39.3.Sin perjuicio de la realización de las audiencias, las partes apersonadas pueden solicitar a la Secretaría Técnica de la Comisión la realización de reuniones técnicas con la finalidad de formular consultas sobre las metodologías utilizadas en los informes y resoluciones respecto a las determinaciones sobre las prácticas de dumping o de subvenciones, el daño y la relación causal, así como para recibir orientación sobre el llenado de Cuestionarios y la absolución de requerimientos de información. En dichas reuniones técnicas no se puede discutir, en ningún caso, la posición planteada por las partes en la investigación respectiva.

11 ACUERDO SOBRE SUBVENCIONES Y MEDIDAS COMPENSATORIAS

Artículo 12.- Pruebas

(…)

12.8.- Antes de formular una determinación definitiva, las autoridades informarán a todos los Miembros interesados y partes interesadas de los hechos esenciales considerados que sirvan de base para la decisión de aplicar o no medidas definitivas. Esa información deberá facilitarse a las partes con tiempo suficiente para que puedan defender sus intereses.

12 El detalle de los argumentos presentados por Carbio se encuentra en el numeral 18 de la sección II.3 del Informe Técnico 012-2023/SDC-INDECOPI del 15 de diciembre de 2023.

13 El 28 de marzo de 2022, el gobierno de Argentina presentó un escrito manifestando su conformidad con lo expuesto por Carbio en su recurso de apelación contra la Resolución 265-2021/CDB-INDECOPI.

14 El detalle de los argumentos presentados por Heaven Petroleum se encuentra en el numeral 20 de la sección II.3 del Informe Técnico 012-2023/SDC-INDECOPI del 15 de diciembre de 2023.

15 Por escritos del 20 de junio, 6 de septiembre y 6 de noviembre de 2022, así como el 1 de febrero de 2023, Carbio reiteró su solicitud de uso de la palabra en una audiencia de informe oral.

16 Adjuntó a su escrito los reportes correspondientes a los años 2019, 2020, 2021 y 2022 en idioma inglés y español.

17 Asimismo, participaron los representantes de la Asociación Peruana de Productores de Palma Aceitera Sostenible y Cofco, así como el señor Gregorio Saenz Moya, quienes solicitaron intervenir en la audiencia de informe oral.

18 ACUERDO SOBRE SUBVENCIONES Y MEDIDAS COMPENSATORIAS

Artículo 12.- Pruebas

(…)

12.4 Toda información que, por su naturaleza, sea confidencial (por ejemplo, porque su divulgación implicaría una ventaja significativa para un competidor o tendría un efecto significativamente desfavorable para la persona que proporcione la información o para un tercero del que esta última la haya recibido) o que las partes en una investigación faciliten con carácter confidencial será, previa justificación suficiente al respecto, tratada como tal por las autoridades. Dicha información no será revelada sin autorización expresa de- la parte que la haya facilitado.

12.4.1. Las autoridades exigirán a los Miembros interesados o partes interesadas que faciliten información confidencial que suministren resúmenes no confidenciales de la misma. Tales resúmenes serán lo suficientemente detallados para permitir una comprensión razonable del contenido sustancial de la información facilitada con carácter confidencial. En circunstancias excepcionales, esos Miembros o partes podrán señalar que dicha información no puede ser resumida. En tales circunstancias excepcionales, deberán exponer las razones por las que no es posible resumirla.

12.4.2. Si las autoridades concluyen que una petición de que se considere confidencial una información no está justificada, y si la persona que la haya proporcionado no quiere hacerla pública ni autorizar su divulgación en términos generales o resumidos, las autoridades podrán no tener en cuenta esa información, a menos que se les demuestre de manera convincente, de fuente apropiada, que la información es correcta.

19 DECRETO SUPREMO 006-2003-PCM. REGLAMENTAN NORMAS PREVISTAS EN EL “ACUERDO RELATIVO A LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO VI DEL ACUERDO GENERAL SOBRE ARANCELES ADUANEROS Y COMERCIO DE 1994”, EL “ACUERDO SOBRE SUBVENCIONES Y MEDIDAS COMPENSATORIAS” Y EN EL “ACUERDO SOBRE AGRICULTURA”

Artículo 37.- Información confidencial.- Constituye información confidencial aquella cuya divulgación implicaría una ventaja significativa para un competidor o tendría un efecto significativamente desfavorable para la persona que proporcione la información o para un tercero del que la haya recibido. (…)

20 DIRECTIVA 001-2008-TRI-INDECOPI, DIRECTIVA SOBRE CONFIDENCIALIDAD DE LA INFORMACIÓN EN LOS PROCEDIMIENTOS SEGUIDOS POR LOS ÓRGANOS FUNCIONALES DEL INDECOPI, MODIFICADA POR LA DIRECTIVA 002-2017/TRI-INDECOPI

2.- Información confidencial

2.1. Puede declararse confidencial aquella información presentada por las partes o terceros en el marco de un procedimiento seguido ante INDECOPI o aquella información acopiada por el INDECOPI en el curso de sus actividades de supervisión, fiscalización y/o investigación, cuya divulgación implique una afectación significativa para el titular de la misma o un tercero del que el aportante la hubiere recibido, u otorgue una ventaja significativa para un competidor del aportante de la información.

21 Ver: https://www.petroperu.com.pe/compra-de-hidrocarburos/mercado-local/biodiésel/adquisicion-de--biodiésel-b100/ (Revisado el 22 de diciembre de 2023)

22 En las condiciones generales del Proceso de Adquisición por Competencia COM-013-2021- GDCH/PETROPERÚ, se indica que la proforma del contrato (publicado en la página web de Petroperú) puede ser objeto de modificación (a excepción de las condiciones técnicas mínimas), por lo que las cláusulas finales que determinen las condiciones de adquisición del biodiésel serán coordinadas entre Petroperú y el proveedor, las cuales no han sido difundidas en el referido portal web. En cuanto al Proceso de Adquisición por Competencia COM-007-2021-GDCH/PETROPERÚ, no se ha publicado en la página web de Petroperú más información que la invitación a diversas empresas para que participen en dicho proceso.

23 Al respecto, el gobierno de Argentina indicó, a través de su escrito del 28 de marzo de 2022, que el rechazo liminar de las propuestas de compromisos de precios frustraba la posibilidad de explorar un acuerdo que satisfaga a las partes interesadas en beneficio de las industrias de Argentina y Perú.

24 ACUERDO SOBRE SUBVENCIONES Y MEDIDAS COMPENSATORIAS

Artículo 18.- Compromisos

18.1 Se podrán suspender o dar por terminados los procedimientos sin imposición de medidas provisionales o derechos compensatorios si se recibe la oferta de compromisos voluntarios satisfactorios con arreglo a los cuales:

a) el gobierno del Miembro exportador conviene en eliminar o limitar la subvención o adoptar otras medidas respecto de sus efectos; o

b) el exportador conviene en revisar sus precios de modo que la autoridad investigadora quede convencida de que se elimina el efecto perjudicial de la subvención. Los aumentos de precios estipulados en dichos compromisos no serán superiores a lo necesario para compensar la cuantía de la subvención. Es deseable que los aumentos de precios sean inferiores a la cuantía de la subvención si así bastan para eliminar el daño a la rama de producción nacional.

25 DECRETO SUPREMO 006-2003-PCM. REGLAMENTAN NORMAS PREVISTAS EN EL “ACUERDO RELATIVO A LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO VI DEL ACUERDO GENERAL SOBRE ARANCELES ADUANEROS Y COMERCIO DE 1994”, EL “ACUERDO SOBRE SUBVENCIONES Y MEDIDAS COMPENSATORIAS” Y EN EL “ACUERDO SOBRE AGRICULTURA”

Artículo 41.- Formulación de compromisos de precios. - Cuando en el curso de una investigación el exportador o el gobierno del país exportador de la mercancía a supuestos precios de dumping o subvencionada, formulen voluntariamente compromisos de precios a fin de eliminar el daño a la producción nacional, la Comisión deberá requerir a las demás partes interesadas que dentro del plazo de quince (15) días envíen sus comentarios sobre el contenido de los mismos. La Comisión podrá suspender o dar por terminado el procedimiento sin la imposición de medidas provisionales o definitivas, siempre que esté convencida que con dicho compromiso se elimina el efecto perjudicial del dumping o la subvención.

Artículo 42.- Aceptación del compromiso de precios por parte de la Comisión.- En el caso que la Comisión acepte el compromiso del exportador o del gobierno del país exportador, de ser el caso, dictará una Resolución declarando suspendida o terminada la investigación. La Resolución mencionada deberá sustentarse en el compromiso asumido.

Artículo 43.- Seguimiento de los compromisos de precios.- El cumplimiento de estos compromisos estará sujeto a revisiones periódicas por parte de la Comisión. Si como consecuencia de la revisión, la Comisión constata su incumplimiento o exista demora injustificada en la entrega de la información necesaria para verificar el cumplimiento, se concederá al interesado un plazo de quince (15) días para que presente sus alegatos, vencido el cual, la Comisión podrá establecer de inmediato la aplicación del derecho provisional que corresponda, sobre la base de la mejor información disponible.

En tal caso la Comisión continuará con la investigación y podrá aplicar derechos definitivos sobre los productos declarados a consumo noventa (90) días antes de la aplicación de los derechos provisionales, con la salvedad de que esa retroactividad no será aplicable a las importaciones declaradas antes del incumplimiento del compromiso.

26 ACUERDO SOBRE SUBVENCIONES Y MEDIDAS COMPENSATORIAS

Artículo 18.- Compromisos

(…)

18.2 No se recabarán ni se aceptarán compromisos excepto en el caso de que las autoridades del Miembro importador hayan formulado una determinación preliminar positiva de la existencia de subvención y de daño causado por esa subvención y, en el caso de compromisos de los exportadores, hayan obtenido el consentimiento del Miembro exportador.

27 ACUERDO SOBRE SUBVENCIONES Y MEDIDAS COMPENSATORIAS

Artículo 7.- Medidas Provisionales

17.1 Sólo podrán aplicarse medidas provisionales si:

a) se ha iniciado una investigación de conformidad con las disposiciones del artículo 11, se ha dado un aviso público a tal efecto y se han dado a los Miembros interesados y a las partes interesadas oportunidades adecuadas de presentar información y hacer observaciones;

b) se ha llegado a una determinación preliminar de que existe una subvención y de que hay un daño a una rama de producción nacional a causa de las importaciones subvencionadas; y

c) la autoridad competente juzga que tales medidas son necesarias para impedir que se cause daño durante la investigación.

(Subrayado agregado)

28 ACUERDO SOBRE SUBVENCIONES Y MEDIDAS COMPENSATORIAS

Artículo 21.- Duración y examen de los derechos compensatorios y de los compromisos

(…)

29 DECRETO SUPREMO 006-2003-PCM. REGLAMENTAN NORMAS PREVISTAS EN EL “ACUERDO RELATIVO A LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO VI DEL ACUERDO GENERAL SOBRE ARANCELES ADUANEROS Y COMERCIO DE 1994”, EL “ACUERDO SOBRE SUBVENCIONES Y MEDIDAS COMPENSATORIAS” Y EN EL “ACUERDO SOBRE AGRICULTURA”

Artículo 60.- Procedimiento de examen por expiración de medidas (“sunset review”)

(…)

60.2. Un examen en virtud del presente párrafo se inicia previa solicitud escrita presentada por la rama de producción nacional o en su nombre. Dicha solicitud se presenta con una antelación no menor a ocho (8) meses de la fecha de expiración de las medidas, contener información que esté razonablemente a disposición del solicitante y explicar por qué, a juicio del solicitante, es probable que el dumping o la subvención y el daño continúen o se repitan si el derecho se suprime. La solicitud debe contener, en particular, información sobre la evolución de la situación de la rama de producción nacional desde la imposición del derecho antidumping o compensatorio, la situación actual de la rama de producción nacional y la posible repercusión que cualquier continuación o repetición del dumping o la subvención pudiera tener en ella si el derecho se suprimiera. La solicitud se presenta acompañada del “Cuestionario para el inicio del procedimiento de examen por expiración de medidas (“sunset review”)”, debidamente absuelto, el cual es de acceso público en el Portal Institucional del INDECOPI. Para facilitar el procesamiento de los datos, la información económica, contable y financiera que se adjunte a la solicitud se presenta en formato digital.

Al evaluar la solicitud, la Comisión debe tener en cuenta que existan elementos de prueba suficientes que ameriten el examen de los derechos impuestos. En cualquier caso, sólo puede iniciarse un examen si la Comisión determina, basándose en un examen del grado de apoyo o de oposición a la solicitud expresado por los productores nacionales del producto similar, que la solicitud ha sido hecha “por o en nombre” de la rama de producción nacional.

30 ACUERDO SOBRE SUBVENCIONES Y MEDIDAS COMPENSATORIAS

Artículo 21.- Duración y examen de los derechos compensatorios y de los compromisos

(…)

31 La Sala, en anteriores pronunciamientos, ha reconocido que el procedimiento de examen por expiración de medidas respecto de derechos antidumping (al igual que el procedimiento de examen por expiración de medidas respecto de derechos compensatorios) tiene elementos de una evaluación prospectiva. Al respecto, ver la Resolución 0283-2018/SC1-INDECOPI del 27 de diciembre de 2018 y la Resolución 1376-2010/SC1 del 24 de marzo de 2010.

32 El régimen impuesto por la Ley 26.093 entró en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial y se mantuvo vigente hasta el 27 de agosto de 2021 o hasta la entrada en vigor de un nuevo marco regulatorio de biocombustibles (lo que ocurra primero), en virtud de las prórrogas dispuestas mediante el Decreto 322/2021 del 8 de mayo de 2021 y el Decreto 456/2021 del 12 de julio de 2021.

33 LEY 26.093. RÉGIMEN DE REGULACIÓN Y PROMOCIÓN PARA LA PRODUCCION Y USO SUSTENTABLES DE BIOCOMBUSTIBLES

Artículo 1.- Dispónese el siguiente Régimen de Promoción para la Producción y Uso Sustentables de Biocombustibles en el territorio de la Nación Argentina, actividades que se regirán por la presente ley.

El régimen mencionado en el párrafo precedente tendrá una vigencia de quince (15) años a partir de su aprobación.

El Poder Ejecutivo nacional podrá extender el plazo precedente computando los quince (15) años de vigencia a partir de los términos establecidos en los artículos 7º y 8º de la presente ley.

34 Las “ventas de biodiesel al corte” se refieren a aquellas transacciones que consideran un determinado porcentaje de participación (“corte”) de biodiesel para su mezcla con gasoil. Cabe señalar que dicho concepto se encuentra recogido en la siguiente norma:

LEY 26.093. REGIMEN DE REGULACION Y PROMOCION PARA LA PRODUCCION Y USO SUSTENTABLES DE BIOCOMBUSTIBLES

Artículo 4.- Serán funciones de la autoridad de aplicación:

a) Promover y controlar la producción y uso sustentables de biocombustibles.

(…)

k) Determinar y modificar los porcentajes de participación de los biocombustibles en cortes con gasoil o nafta, en los términos de los artículos 7º y 8º.

35 LEY 26.093. RÉGIMEN DE REGULACIÓN Y PROMOCIÓN PARA LA PRODUCCION Y USO SUSTENTABLES DE BIOCOMBUSTIBLES

Artículo 2.- La autoridad de aplicación de la presente ley será determinada por el Poder Ejecutivo nacional, conforme a las respectivas competencias dispuestas por la Ley Nº 22.520 de Ministerios y sus normas reglamentarias y complementarias.

Artículo 4.- Serán funciones de la autoridad de aplicación:

a) Promover y controlar la producción y uso sustentables de biocombustibles.

(…)

k) Determinar y modificar los porcentajes de participación de los biocombustibles en cortes con gasoil o nafta, en los términos de los artículos 7º y 8º.

(…)

r) Publicar periódicamente precios de referencia de los biocombustibles.

Artículo 7.- Establécese que todo combustible líquido caracterizado como gasoil o diésel oil —en los términos del artículo 4º de la Ley Nº 23.966, Título III, de Impuesto sobre los Combustibles Líquidos y el Gas Natural, texto ordenado en 1998 y sus modificaciones, o en el que pueda prever la legislación nacional que en el futuro lo reemplace— que se comercialice dentro del territorio nacional, deberá ser mezclado por aquellas instalaciones que hayan sido aprobadas por la autoridad de aplicación para el fin específico de realizar esta mezcla con la especie de biocombustible denominada ‘biodiésel’, en un porcentaje del CINCO POR CIENTO (5%) como mínimo de este último, medido sobre la cantidad total del producto final. Esta obligación tendrá vigencia a partir del primer día del cuarto año calendario siguiente al de promulgación de la presente ley.

La Autoridad de Aplicación tendrá la atribución de aumentar el citado porcentaje, cuando lo considere conveniente en función de la evolución de las variables de mercado interno, o bien disminuir el mismo ante situaciones de escasez fehacientemente comprobadas.

36 DECRETO REGLAMENTARIO 109/2007

Artículo 1.- Determínase que las actividades alcanzadas por los términos de la Ley Nº 26.093 son la producción, mezcla, comercialización, distribución, consumo y uso sustentables de Biocombustibles.

A tales efectos se entenderá que las actividades citadas en el párrafo anterior serán reguladas de conformidad a lo previsto en los Artículos 2º, 3º y 6º de la Ley Nº 17.319, con excepción de lo previsto en la Ley Nº 26.093, el presente decreto reglamentario y las normas complementarias que se dicten al respecto.

Artículo 2.- Determínase como Autoridad de Aplicación de la Ley Nº 26.093 al MINISTERIO DE PLANIFICACION FEDERAL, INVERSION PUBLICA Y SERVICIOS, a través de la SECRETARIA DE ENERGIA, dependiente de dicha cartera de Estado; excepto en las cuestiones de índole tributario o fiscal para las cuales cumplirá el rol de Autoridad de Aplicación el MINISTERIO DE ECONOMIA Y PRODUCCION.

37 Cabe mencionar que, de acuerdo con el Decreto 231/2015 publicado el 23 de diciembre de 2015, se transfirió la Secretaría de Energía al Ministerio de Energía y Minería, procediendo a ser denominada Secretaría de Energía Eléctrica. Después, por Decreto 801/2018 publicado el 5 de septiembre de 2018, se reorganizó los ministerios que conformaban el Poder Ejecutivo de Argentina, estableciendo al Ministerio de Hacienda como continuador -a todos sus efectos- del ministerio antes mencionado. En este escenario, a través del Decreto 802/2018 publicado el 5 de septiembre de 2018, se creó el cargo de Secretario de Gobierno de Energía, con dependencia del Ministerio de Hacienda.

Por Decreto 7/2019 publicado el 11 de diciembre de 2019, se señaló que compete al Ministerio de Desarrollo Productivo, asistir al presidente y ministerios, en orden a sus competencias, en la elaboración, propuesta y ejecución de la política nacional en materia de minería, así como en la elaboración, propuesta y ejecución de la política nacional en materia de energía. En este contexto, mediante el Decreto 50/219 publicado el 20 de diciembre de 2019, se aprobó el Organigrama de Aplicación de la Administración Nacional centralizada hasta nivel de Subsecretaría, estableciéndose que el Ministerio de Desarrollo Productivo comprende a la Secretaría de Energía.

De manera posterior, a través del Decreto 706/2020 publicado el 29 de agosto de 2020, se transfirieron las competencias relativas a la elaboración, propuesta y ejecución de la política nacional en materia de energía de la órbita del Ministerio de Desarrollo Productivo al ámbito del Ministerio de Economía. De esta manera, por medio del Decreto 732/2020 publicado el 7 de septiembre de 2020, se dispuso la transferencia de la Secretaría de Energía dependiente del Ministerio de Desarrollo Productivo al ámbito del Ministerio de Economía.

Por último, conforme al Decreto 8/2023 publicado el 11 de diciembre de 2023, se aprecia que el Ministerio de Economía mantuvo la competencia para asistir al presidente y ministerios, en orden a sus competencias, en todo lo inherente a la elaboración, propuesta y ejecución de la política nacional en materia de energía, de minería y de comercio.

38 DECRETO REGLAMENTARIO 109/2007

Artículo 3.- La Autoridad de Aplicación tendrá las siguientes funciones:

(…)

b) Controlará las actividades y calidad del producto en las etapas de producción, mezcla y comercialización de Biocombustibles.

(…)

f) Calculará anualmente las cantidades de Biocombustibles necesarias para el periodo siguiente, requeridas para proceder a la mezcla, de acuerdo con los porcentajes establecidos en los Artículos 7º y 8º de la Ley Nº 26.093.

(…)

p) Publicará periódicamente los precios de referencia para cada uno de los Biocombustibles contemplados en la Ley Nº 26.093 y su reglamentación, que resulten de uso obligatorio en el mercado conforme a los Artículos 7º y 8º de la referida ley.

q) Realizará periódicamente un relevamiento de los precios del mercado de Biocombustibles, y los publicará en su página de Internet.

39 LEY 26.093. REGIMEN DE REGULACION Y PROMOCION PARA LA PRODUCCION Y USO SUSTENTABLES DE BIOCOMBUSTIBLES

Infracciones y Sanciones

Artículo 16.- El incumplimiento de las normas de la presente ley y de las disposiciones y resoluciones de la autoridad de aplicación, dará lugar a la aplicación por parte de ésta de algunas o todas las sanciones que se detallan a continuación:

1.- Para las plantas habilitadas:

a) Inhabilitación para desarrollar dicha actividad;

b) Las multas que pudieran corresponder;

c) Inhabilitación para inscribirse nuevamente en el registro de productores.

2.- Para los sujetos beneficiarios de los cupos otorgados conforme el artículo 15:

a) Revocación de la inscripción en el registro de beneficiarios;

b) Revocación de los beneficios otorgados;

c) Pago de los tributos no ingresados, con más los intereses, multas y/o recargos que establezca la Administración Federal de Ingresos Públicos;

d) Inhabilitación para inscribirse nuevamente en el registro de beneficiarios.

3.- Para las instalaciones de mezcla a las que se refiere el artículo 9º:

a) Las multas que disponga la autoridad de aplicación;

b) Inhabilitación para desarrollar dicha actividad.

4.- Para los sujetos mencionados en el artículo 13:

a) Las multas que disponga la Autoridad de Aplicación.

DECRETO REGLAMENTARIO 109/2007

Artículo 3.- La Autoridad de Aplicación tendrá las siguientes funciones:

(…)

k) En caso de incumplimiento, aplicará las sanciones establecidas en la Ley Nº 26.093. En el caso que el infractor quede incurso en la sanción de revocación de los beneficios, lo intimará para que dentro del plazo que se determine, adopte las medidas del caso a fin de evitar la declaración de revocación.

40 El Acuerdo de Abastecimiento fue ratificado por la Secretaría de Energía de Argentina mediante Resolución 7/2010, publicada el 9 de febrero de 2010 y se estableció su vigencia hasta el 31 de diciembre de 2010, pudiendo ser prorrogado automáticamente por un período adicional. Este acuerdo fue objeto de modificación, el cual fue ratificado por Resolución 554/2010 publicada el 12 de julio de 2010. Asimismo, el acuerdo fue prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2011, lo cual fue ratificado a través de Resolución 1674/2010 publicada el 31 de enero de 2011.

Con posterioridad a esta fecha, en los años 2012 a 2015, se aprobaron nuevos Acuerdos de Abastecimiento, los cuales también contemplaban la posibilidad de ser prorrogados automáticamente.

41 En principio, sería una contribución financiera del tipo de “compra de bienes” por parte del gobierno, conforme al inciso iii) del artículo 1.1.a) 1) del Acuerdo SMC.

ACUERDO SOBRE SUBVENCIONES Y MEDIDAS COMPENSATORIAS

Artículo 1.- Definición de subvención

1.1 A los efectos del presente Acuerdo, se considerará que existe subvención:

a) 1) cuando haya una contribución financiera de un gobierno o de cualquier organismo público en el territorio de un Miembro (denominados en el presente Acuerdo “gobierno”), es decir:

(…)

iii) cuando un gobierno proporcione bienes o servicios -que no sean de infraestructura general- o compre bienes;

iv) cuando un gobierno realice pagos a un mecanismo de financiación, o encomiende a una entidad privada una o varias de las funciones descritas en los incisos i) a iii) supra que normalmente incumbirían al gobierno, o le ordene que las lleve a cabo, y la práctica no difiera, en ningún sentido real, de las prácticas normalmente seguidas por los gobiernos;

(…)

42 Ello, contando desde la fecha de promulgación de la Ley 26.093, lo cual tuvo lugar el 12 de mayo de 2006, conforme se puede verificar en el siguiente enlace: https://www.argentina.gob.ar/normativa/nacional/ley-26093-116299/texto (Verificado el 22 de diciembre de 2023).

43 Cabe precisar que el 4 de agosto de 2021, se publicó la Ley 27640, Marco Regulatorio de Biocombustibles que sustituye el régimen regulatorio de biocombustibles establecido con la Ley 26.093. y entró en vigor al día siguiente de su publicación.

44 Para más información sobre este punto ver acápite III.5.2 del Informe Técnico.

45 Para más información sobre este punto ver acápite III.5.4.A del Informe Técnico.

46 Para más información sobre este punto ver acápite III.5.4.B del Informe Técnico.

47 Para más información sobre este punto ver acápite III.5.4.C del Informe Técnico.

48 Para más información sobre este punto ver acápite III.5.4.D del Informe Técnico.

49 De acuerdo con el marco regulatorio, la aplicación del precio establecido por el gobierno argentino tomó en cuenta que las empresas elaboradoras puedan obtener ingresos suficientes para cubrir sus costos con una rentabilidad razonable.

50 Para mayor detalle, ver el acápite III.5.4.E del Informe Técnico.

51 Para mayor detalle, ver el acápite III.5.5. del Informe Técnico.

52 En el asunto “Estados Unidos — Establecimiento de derechos compensatorios sobre determinados productos de acero al carbono aleado con plomo y bismuto y laminado en caliente originarios del Reino Unido” (DS138).

53 El Decreto 330/2022 y la Resolución 438/2022 publicados el 16 de junio de 2022, en cuya virtud, se permitió la participación de las empresas que despliegan actividades de exportación de biodiésel en la venta interna de biodiésel para la mezcla con gasoil y se incrementó la cantidad de biodiésel a ser incluido en la referida mezcla, respectivamente.

54 Para mayor detalle, ver el acápite III.6.1.A del Informe Técnico.

55 Para mayor detalle, ver el acápite III.6.1.B del Informe Técnico.

56 En esta última parte del periodo de análisis, la capacidad instalada experimentó su mayor crecimiento, registrando un incremento de 45.11%, lo que explicaría la caída del indicador de la tasa de uso en dicha parte del periodo de análisis; pues, pese a que la producción de la RPN se incrementó, no lo hizo al mismo ritmo que el crecimiento de la capacidad instalada. Ello, sumado al impacto negativo que las restricciones al comercio por la pandemia de la Covid-19 tuvieron en la demanda nacional de biodiésel y su posible efecto limitativo en el crecimiento de la producción nacional.

57 Para mayor detalle, ver el acápite III.6.1.C del Informe Técnico.

58 Para mayor detalle, ver el acápite III.6.1.D del Informe Técnico.

59 Lo cual se explicaría por un descenso de la demanda nacional de biodiésel ocasionada por la pandemia de la Covid-19 y el aumento del costo unitario ex – fábrica de la RPN, el cual se vio afectado por el incremento del costo de la materia prima.

60 Para mayor detalle, ver el acápite III.6.1.E del Informe Técnico.

61 Para mayor detalle, ver acápite III.6.2. del Informe Técnico.

62 Según Carbio, esa situación se explica por los importantes cambios que han afectado a la industria argentina de biodiésel, tales como: la exclusión de las grandes empresas en las cuotas asignadas para abastecimiento del mercado interno, la reducción de los diferenciales de exportación, entre otros factores.

63 Carbio presentó el Gráfico 10 del escrito de apelación (ver folio 2523 del Expediente) y alegó que el precio del biodiésel argentino en 2019 y 2020 (enero a junio) se ubicó 1% y 4.8% por encima del precio del biodiésel originario de la Unión Europea (principal proveedor extranjero del mercado peruano).

64 Para mayor detalle, ver acápite III.6.3.A del Informe Técnico.

65 En este punto, Carbio también señaló que, conforme a la información presentada en el Cuadro 3 del Informe Final sobre exportaciones de biodiésel argentino según país de destino, se infiere que sí existieron envíos de biodiésel argentino al Perú durante el año 2018; sin embargo, la apelante estaría comparando información proveniente de fuentes de información distintas, pues para el análisis de la evolución del nivel de importaciones de biodiésel argentino al Perú, la Comisión empleó la base de datos de la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria y no la información de exportaciones que es publicada por la Secretaría de Energía de Argentina.

66 Para mayor detalle, ver acápite III.4.3 de la presente resolución.

67 Para mayor detalle, ver acápite III.6.3.B del Informe Técnico.

68 Para mayor detalle, ver acápite III.6.3.C del Informe Técnico.

69 En este punto, Carbio hizo referencia a los casos del Órgano de Apelación de la OMC “Estados Unidos- Derechos compensatorios sobre determinados productos planos de acero al carbono resistente a la corrosión procedentes de Alemania” (2002) y “Estados Unidos- Examen por extinción de los derechos antidumping sobre los productos planos de acero al carbono resistentes a la corrosión procedentes del Japón” (2003). Asimismo, Carbio alegó en este punto que, a través de los Decretos Supremos 006-2021-EM, 015-2021-EM y 025-2021-EM, se dictaron medidas para evitar la subida del precio del diésel en el mercado peruano.

70 Ello, sin perjuicio de los cuestionamientos formulados por Carbio respecto de la probabilidad de continuación o repetición de la subvención y del daño a la RPN, los cuáles han sido analizados en este pronunciamiento y el Informe Técnico.

Adicionalmente, cabe anotar que, al margen de que los Decretos Supremos 006-2021-EM, 015-2021-EM y 025-2021-EM invocados por Carbio fueron emitidos fuera del periodo de análisis del presente procedimiento, tales disposiciones no sustentan específicamente el plazo menor de aplicación de los derechos compensatorios a las importaciones argentinas.

71 En la Resolución 283-2018/SDC-INDECOPI del 27 de diciembre de 2018.

72 Sobre el particular, revisar acápite E. del Informe Final “Determinación de la necesidad de mantener o suprimir los derechos compensatorios vigentes”.

73 A modo de ejemplo, la información presentada por Carbio en sus escritos del 19 de abril de 2022, complementado el 6 de septiembre de 2022.

74 DECRETO SUPREMO 006-2003-PCM. REGLAMENTAN NORMAS PREVISTAS EN EL “ACUERDO RELATIVO A LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO VI DEL ACUERDO GENERAL SOBRE ARANCELES ADUANEROS Y COMERCIO DE 1994”, EL “ACUERDO SOBRE SUBVENCIONES Y MEDIDAS COMPENSATORIAS” Y EN EL “ACUERDO SOBRE AGRICULTURA”

Artículo 62. Recursos Administrativos

(…)

62.3. El recurso de apelación se interpone cuando la impugnación se sustente en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior jerárquico. En la etapa de apelación no procede realizar nuevos actos de investigación, ni evaluar hechos nuevos distintos a los examinados durante la etapa de investigación.

(…)

75 DECRETO SUPREMO 004-2019-JUS. TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

Artículo 6.- Motivación del acto administrativo

(…)

6.2 Puede motivarse mediante la declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique de modo certero, y que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto. Los informes, dictámenes o similares que sirvan de fundamento a la decisión, deben ser notificados al administrado conjuntamente con el acto administrativo.

(…)

76 DECRETO SUPREMO 006-2003-PCM. REGLAMENTAN NORMAS PREVISTAS EN EL “ACUERDO RELATIVO A LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO VI DEL ACUERDO GENERAL SOBRE ARANCELES ADUANEROS Y COMERCIO DE 1994”, EL “ACUERDO SOBRE SUBVENCIONES Y MEDIDAS COMPENSATORIAS” Y EN EL “ACUERDO SOBRE AGRICULTURA” (TEXTO MODIFICADO POR EL DECRETO SUPREMO 136-2020-PCM)

Artículo 33.- Publicación de resoluciones

(…)

33.2 Los informes de la Secretaría Técnica de la Comisión y del Tribunal que sustenten las resoluciones de ambas instancias son publicados en el Portal Institucional del INDECOPI para que sean de acceso a cualquier interesado, sin perjuicio de ser notificados a las partes conjuntamente con la resolución respectiva.

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