Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 324-2023-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00352-2023-CD/OSIPTEL

Lima, 29 de diciembre de 2023

EXPEDIENTE Nº	:	152-2022-GG-DFI/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación presentado por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., contra la Resolución N° 324-2023-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución N° 324-2023-GG/OSIPTEL,

(ii) El Informe Nº 352-OAJ/2023 del 15 de noviembre de 2023, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 152-2022-GG-DFI/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

I.1. Mediante carta N° 2655-DFI/2022 notificada el 10 de noviembre de 2022, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS), al haberse verificado lo siguiente respecto al servicio de telefonía móvil:

Norma Incumplida		Tipificación	Conducta	Calificación
Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomuni- caciones1 (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso)	Artículo 126	Artículo 3 del Anexo 5	No bloquear 108 025 IMEI de forma inmediata al permitir que se vinculen a servicios móviles y cursen tráfico y/o no fueran ingresados al EIR, a pesar de haberse presentado reportes de sustracción o pérdida por parte de los abonados o usuarios.	Grave
	Artículo 133	Artículo 3 del Anexo 5	No bloquear 703 052 IMEI, al permitir que se vinculen a servicios móviles y cursen tráfico y/o no fueran ingresados a su EIR, a pesar de encontrarse en la base de datos de SPR como consecuencia del reporte por sustracción o pérdida por parte de otra empresa operadora y de otros países.	Grave
Reglamento General de Infracciones y Sanciones2 (en adelante, RGIS)	Literal a) del artículo 7	Literal a) del artículo 7	Entregar información incompleta, a través de la carta TDP-2832-AF-GER-22, recibida el 22 de julio de 2022. Dicha información fue requerida por escrito con la calificación de obligatoria, incluyendo plazo perentorio para su entrega, conducente a acreditar las validaciones de la recuperación de 132 IMEI de equipos terminales móviles.	Grave

I.2. A través de la Resolución N° 242-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 18 de julio de 2023, la Primera Instancia resolvió lo siguiente:

Norma Incumplida		Conducta	Multa
TUO de las Condiciones de Uso	Artículo 126	No bloquear 108 025 IMEI de forma inmediata al permitir que se vinculen a servicios móviles y cursen tráfico y/o no fueran ingresados al EIR, a pesar de haberse presentado reportes de sustracción o pérdida por parte de los abonados o usuarios.	150 UIT
	Artículo 133	No bloquear 703 052 IMEI, al permitir que se vinculen a servicios móviles y cursen tráfico y/o no fueran ingresados a su EIR, a pesar de encontrarse en la base de datos de SPR como consecuencia del reporte por sustracción o pérdida por parte de otra empresa operadora y de otros países.	150 UIT
RGIS	Literal a) del artículo 7	Entregar información incompleta, a través de la carta TDP-2832-AF-GER-22, recibida el 22 de julio de 2022. Dicha información fue requerida por escrito con la calificación de obligatoria, incluyendo plazo perentorio para su entrega, conducente a acreditar las validaciones de la recuperación de 132 IMEI de equipos terminales móviles.	121,2 UIT

I.3. El 9 de agosto de 2023, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 242-2023-GG/OSIPTEL, el cual fue declarado infundado a través de la Resolución Nº 324-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 15 de setiembre de 2023.

I.4. El 6 de octubre de 2023, mediante la carta Nº TDP-4187-AG-ADR-23, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 324-2023-GG/OSIPTEL.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General3 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

3.1 Sobre la supuesta vulneración al derecho de defensa

Lo sostenido por TELEFÓNICA parte de una premisa errada, en la medida que el Informe de Supervisión N° 332-DFI/SDF/2022 en sus Tablas N° 7 y N° 9 muestra la cantidad de IMEI únicos que sustentaron el inicio del PAS en el extremo del incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 126 del TUO de las Condiciones de Uso, para el período comprendido entre el 1 de abril del 2020 al 31 de diciembre del año 2021.

Así, la Tabla N° 7 del citado informe muestra que un total de 28 068 IMEI únicos, a pesar de estar reportados por TELEFÓNICA como sustraídos o perdidos en la Base de Datos SPR, cursaron tráfico (voz o datos) en su red siendo que, a la vez, dichos IMEI únicos estuvieron vinculados a un total de 31 139 líneas únicas de servicios móviles.

En ese sentido, el Anexo N° 1 del Informe de Supervisión N° 332-DFI/SDF/2022 muestra de manera desagregada la información contenida en la Tabla N° 7, esto es, los números de IMEI imputados, la empresa operadora reportante, el año y mes evaluado, la fecha y hora de bloqueo, fecha y hora de llamada de voz, fecha y hora de acceso a datos y servicio móvil usado. Cabe indicar que, el indicado Anexo N° 1 incluye números de IMEI y de líneas que pueden repetirse en atención a que el incumplimiento se pudo verificar en más de 1 mes, razón por la cual dicho anexo contiene un total de 31 301 registros IMEI.

Por su parte, la Tabla N° 9 de dicho informe muestra la cantidad de IMEI reportados por TELEFÓNICA como sustraídos o perdidos en la Base de Datos SPR que no se encontraban en su EIR, advirtiéndose que, un total de 79 957 IMEI únicos no fueron ingresados en el EIR de la indicada empresa operadora a pesar de estar reportados como bloqueados.

Así, el Anexo N° 2 del Informe de Supervisión N° 332-DFI/SDF/2022 muestra de manera desagregada la información contenida en la Tabla N° 9, esto es, los números de IMEI imputados, la empresa operadora reportante, el año y mes evaluado, así como la fecha y hora de bloqueo. Cabe indicar que, el indicado Anexo N° 2 incluye números de IMEI que pueden repetirse en atención a que el incumplimiento se pudo verificar en más de 1 mes, razón por la cual dicho anexo contiene un total de 79 962 registros IMEI.

Considerando lo antes expuesto, para el período comprendido entre el 1 de abril del 2020 al 31 de diciembre del año 2021, este Organismo verificó que un total de 108 025 IMEI únicos (suma de las Tablas N° 7 y N° 9 del Informe de Supervisión N° 332-DFI/SDF/2022) no habían sido bloqueados por TELEFÓNICA al permitir que se vinculen a servicios móviles y cursen tráfico y/o no fueran ingresados en su EIR, a pesar de que dichos IMEI provenían de reportes de sustracción o perdida de sus propios abonados, incumpliendo, de esta manera, lo previsto en el artículo 126 del TUO de las Condiciones de Uso, lo cual fue comunicado a dicha empresa operadora mediante la carta de imputación de cargos N° 2655-DFI/2022 y, a la vez, sancionado mediante la Resolución N° 242-2023-GG/OSIPTEL.

Por lo expuesto, este Consejo Directivo considera que no se ha configurado alguna vulneración al derecho de defensa de TELEFÓNICA, en la medida que la imputación de cargos y, por tanto, la resolución de sanción ha sido congruente con los actuados del Expediente de Supervisión vinculado al presente PAS, en la medida que no existe algún defecto en dicha imputación, en tanto la misma se sustentó en el número de IMEI únicos sobre los cuales se verificó la comisión de la infracción y no en base a la totalidad de registros, conforme se detalló anteriormente.

Ahora bien, contrariamente a lo señalado por la empresa operadora, el citado informe de supervisión detalla en su numeral 3.1 las fuentes de información a efectos de su análisis (Base de datos SPR, listas de vinculación e información del EIR) siendo que, en el numeral 3.3.2 describe la metodología empleada a efectos de verificar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 126 del TUO de las Condiciones de Uso.

Por lo tanto, en la medida que la imputación de cargos del presente fue precisa y clara respecto a las conductas constitutivas de infracción, corresponde desestimar los argumentos presentados por TELEFÓNICA en este extremo de su Recurso de Apelación.

3.2. Sobre la aplicación del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria

La Primera Instancia indicó lo siguiente en la resolución impugnada:

“En esa línea, en relación al artículo 133° del TUO de las Condiciones de Uso, la conducta cesa cuando la empresa operadora efectúa la inclusión de los IMEI referidos en la Base de Datos SPR respecto de reportes de bloqueo por sustracción o pérdida, realizados por abonados o usuarios de otras empresas operadoras, incluyendo información de otros países y que no habrían presentado reporte de recuperación de manera previa.

Sobre el particular, conforme a lo analizado en el cuadro del MEMORANDO 1419, las acciones de ingreso al EIR de TELEFONICA informada a través de su Recurso de Reconsideración para el caso de los IMEI 35508910XXXXXXX y 35553111XXXXXX , objeto de análisis, corresponden a un último ingreso al EIR (agosto de 2023), debido a que existe un nuevo reporte entregado al OSIPTEL como sustraído o perdido mediante el intercambio de información originado por otras empresas operadoras el 1 de agosto de 2023, a partir del cual TELEFÓNICA acreditó que ingresó los IMEI en su EIR en dicha fecha.

Cabe precisar que, la imputación realizada a los referidos IMEI en el Informe de Supervisión, corresponde al periodo 1 de abril de 2020 al 31 de diciembre de 2021, respecto de los cuales se verificó que no fueron incluidos en el EIR en el mes correspondiente. Asimismo, conforme refiere la DFI, dichos IMEI no se encontraban como pendientes de ingreso en el EIR, detallados en el Anexo 9 del Informe de Fiscalización.

(…)”

(subrayado agregado)

En esa línea, se advierte que, contrariamente a lo sostenido por TELEFÓNICA, si bien se verificó el cese de la conducta infractora respecto del incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 133 del TUO de las Condiciones de Uso respecto de 2 casos, ello se dio el 1 de agosto de 2023, esto es, de manera posterior al inicio del presente PAS (10 de noviembre de 2022).

Adicionalmente a ello, conforme lo ha señalado el Consejo Directivo en la Resolución N° 29-2019-CD/OSIPTEL, para que se configure la subsanación voluntaria, el cese de la conducta infractora y la reversión de efectos de la misma, deben ocurrir con anterioridad al inicio del PAS y respecto a la totalidad de casos imputados, lo cual no sucede en el presente procedimiento.

Por todo lo expuesto, al no corresponder la aplicación del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria, se desestima el argumento de TELEFÓNICA en este extremo.

Finalmente, resulta importante indicar que, la empresa operadora no formuló alegaciones relacionadas al incumplimiento del artículo 7 del RGIS.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 352-OAJ/2023, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del Artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución; y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal d) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del Osiptel, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº 964/23, de fecha 14 de diciembre de 2023.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 324-2023-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia, CONFIRMAR todos sus extremos; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2°.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3°. - Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

i) La notificación de la presente Resolución y del Informe N° 352-OAJ/2023 a la empresa apelante;

ii) La publicación de la presente Resolución en el diario oficial El Peruano.

iii) La publicación de la presente Resolución en el portal web institucional del Osiptel, con el Informe N° 352-OAJ/2023 y las Resoluciones Nº 242-2023-GG/OSIPTEL y N° 324-2023-GG/OSIPTEL, y;

iv) Poner la presente Resolución en conocimiento de la Oficina de Administración y Finanzas del Osiptel, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese,

JESÚS OTTO VILLANUEVA NAPURÍ

Presidente Ejecutivo (E)

Consejo Directivo

1 Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 138-2012-CD/OSIPTEL.

2 El Consejo Directivo del Osiptel a través del Artículo Segundo de la Resolución N° 259-2021-CD/OSIPTEL sustituyó la denominación del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias, por el de Reglamento General de Infracciones y Sanciones.

3 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

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