Declaran fundado en parte el Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C contra la Resolución N° 00016-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00328-2023-CD/OSIPTEL

Lima, 11 de diciembre de 2023

EXPEDIENTE	0004-2021/TRASU/STSR-PAS
MATERIA	Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución Nº 00016-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL
ADMINISTRADO	AMÉRICA MÓVIL PERÚ SAC

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. (en adelante, AMÉRICA MÓVIL) contra la Resolución N° 00016-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL.

(ii) El Informe Nº 00345-OAJ/2023 del 3 de noviembre de 2023, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 0004-2021/TRASU/STSR-PAS.

I. ANTECEDENTES

1.1. Mediante carta N° C. 00201-STSR/2021 del 8 de abril de 2021, notificada el 14 de abril de 2021, la Secretaría Técnica del Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio del presente procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) por la presunta comisión de la infracción tipificada en el artículo 13 del RGIS referente al incumplimiento de treinta y tres (33) resoluciones1 emitidas por el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios (en adelante, TRASU), otorgándole un plazo de quince (15) días hábiles a efectos de presentar sus descargos.

1.2. Mediante RESOLUCIÓN 16, notificada el 30 de diciembre de 2021, el TRASU resolvió archivar el PAS respecto a siente (7) expedientes2; declarar la responsabilidad de administrativa de AMÉRICA MÓVIL al haber incurrido en la comisión de la infracción tipificada en el artículo 13 del RGIS, respecto del incumplimiento de veintiséis (26) resoluciones del TRASU del Osiptel3, y le sancionó con una multa ascendente a cincuenta y uno (51) Unidades Impositivas Tributarias (UIT).

1.3. A través de las cartas S/N del 24 y 26 de enero y del 08 de febrero de 2022, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Reconsideración contra la RESOLUCIÓN 16.

1.4. Mediante Resolución N° 00009-2022-TRASU-PAS-OSIPTEL del 22 de febrero de 2022, la Primera Instancia dispuso encauzar el Recurso de Reconsideración interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, como un Recurso de Apelación.

1.5. Mediante escrito DMR/CE/N°150/23 de fecha 19 de enero de 2023, AMÉRICA MÓVIL presentó alegaciones adicionales.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General4 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. CUESTIÓN PREVIA

AMÉRICA MÓVIL sostiene que el recurso de reconsideración interpuesto fue encauzado ilegalmente como recurso de apelación. Sobre el particular, se debe recordar que, conforme establece el artículo 219 del TUO de la LPAG5, el recurso de reconsideración se interpone ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y debe sustentarse en nueva prueba, salvo actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia. Además, es importante indicar que este recurso es opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación. Mientras que el recurso de apelación, conforme establece el artículo 2206 del mismo cuerpo normativo, se sustenta en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestionamientos de puro derecho, y quien resuelve es el superior jerárquico.

Conforme al precedente de observancia obligatoria, emitido a través de la Resolución N° 169-2022-CD/OSIPTEL, el Consejo Directivo señaló lo siguiente:

“Los documentos presentados como nueva prueba que, en realidad, no tengan por objeto desvirtuar lo resuelto por la Primera Instancia respecto a los hechos y fundamentos jurídicos que condujeron a adoptar la decisión impugnada, sino que se trata, por ejemplo, de alegaciones jurídicas que no se relacionan directamente con los hechos del caso en concreto o de documentos ya evaluados con anterioridad; no deberán ser considerados como nuevas pruebas y, en consecuencia, las alegaciones respaldadas en estas no podrán ser evaluadas con motivo del Recurso de Reconsideración.

No obstante, la referida Instancia deberá encauzar el escrito para pronunciamiento de la Segunda Instancia, en tanto un cuestionamiento sobre la aplicación del derecho corresponde ser analizado por el superior jerárquico en un recurso de apelación”.

Es importante señalar que, el recurso de reconsideración tiene como finalidad que la misma autoridad que resolvió el procedimiento evalúe la nueva prueba aportada por el administrado y, sobre la base de dicho análisis, pueda modificar su pronunciamiento, de ser el caso. Sin embargo, la exigencia de nueva prueba para interponer un recurso de reconsideración debe ser entendida como la presentación de un nuevo medio probatorio que justifique la revisión del análisis ya efectuado acerca de alguno de los puntos controvertidos, toda vez que solo así se justificaría que la misma autoridad administrativa tenga que revisar su propio análisis.

De lo expuesto, se concluye que la nueva prueba que es requisito para la interposición de un recurso de reconsideración, en ningún caso, incluye resoluciones, sentencias, pronunciamientos, entre otros, que solo aporten argumentos jurídicos analizados anteriormente o argumentos de derecho que no estén referidos al caso en particular, y tal como se ha señalado, un cuestionamiento sobre la aplicación del derecho corresponde ser analizado por el superior jerárquico en un recurso de apelación.

Teniendo en cuenta lo señalado, de las cartas S/N del 24 y 26 de enero y del 08 de febrero de 2022 presentadas por AMÉRICA MÓVIL como recurso de reconsideración, se verifica que las nuevas pruebas presentadas -notas periodísticas, informes, resoluciones y sentencias-, no aportan nuevos argumentos que ameriten que la Primera Instancia revise su pronunciamiento, sino que se limitan a cuestionar argumentos de derecho que no desvirtúa lo resuelto.

En ese sentido, se concluye que, tal como ha señalado la Primera Instancia, a través de la Resolución N° 00009-2022-TRASU-PAS-OSIPTEL, correspondía encauzar las cartas S/N del 24 y 26 de enero y del 08 de febrero de 2022 para ser tramitado como un Recurso de Apelación.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

4.1. Sobre la presunta vulneración del Principio de Razonabilidad en el marco de la emergencia sanitaria

AMÉRICA MÓVIL indica que el inicio del presente PAS y la multa de 51 UIT vulnera el principio de razonabilidad porque no se ha tomado en consideración el contexto nacional de emergencia sanitaria causado por la Covid-19. Siendo que casi la totalidad de casos imputados (28 de 33 expedientes) fueron notificados durante la coyuntura de emergencia sanitaria, el TRASU ha decidido continuar con el trámite de los presentes actuados, contraviniendo su deber de evaluar en el marco de la razonabilidad el cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 13 del RGIS.

La empresa operadora refiere que, durante la vigencia del estado de emergencia sanitaria y sus prórrogas, se suspendieron algunas obligaciones de las empresas de los servicios públicos de telecomunicaciones tales como: atender físicamente a los usuarios finales a través de los Centros de Atención al Cliente (CAC’s) o emitir y entregar los recibos o facturas de los servicios en medios físicos, entre otras, por lo que, se autorizó la entrega de los recibos por medios digitales, evitando la notificación personal.

El 12 de mayo de 2020, mediante carta DMR/CE/N°993/204, AMÉRICA MÓVIL informó al regulador que, muchos CAC’s fueron cerrados y, en el caso de aquellos que quedaron operativos, su capacidad de atención se vio reducida a menos de un cuarto de su capacidad normal. En atención a las disposiciones para el reinicio de actividades en este sector, AMÉRICA MÓVIL implementó el Protocolo Plan para la Vigilancia, Prevención y Control de Covid-19 con medidas que impactaron directamente en la capacidad operativa de sus canales de atención (CAC’s y Call Centers), al haberse reducido el aforo del 50% de los locales donde funcionaban dichos centros.

AMÉRICA MÓVIL agrega que, en junio de 2020 sufrió un incremento aproximado de 584.51% de las notificaciones de resoluciones emitidas por el TRASU, correspondiente al periodo inmediatamente posterior a la fecha de reactivación de plazos, en comparación al primer trimestre del 2020, situación que afectó su capacidad operativa y, con ello, la atención de las órdenes del TRASU.

Añade que, en la 20° Sesión del Comité de Reclamos de Usuarios del Osiptel, AMÉRICA MÓVIL expresó su preocupación por el incremento desmedido en la notificación de las resoluciones finales emitidas por el TRASU en plena pandemia por la Covid-19, tal como se puede verificar de la carta DAC-REC/CAR-7742-20 de fecha 21 de julio de 2020.

Finalmente, la empresa operadora afirma que, la coyuntura del estado de emergencia también afectó el Canal de Atención Telefónico, donde existió una alta demanda, siendo que se verifica que, en junio de 2020, la cantidad de llamadas recibidas asciende a 1’787,237, lo cual representa un aumento hasta más del 100% en relación a algunos meses precedentes. Por lo que, AMÉRICA MÓVIL solicita una evaluación razonable en este contexto de emergencia sanitaria.

Es por todos sabido que, como consecuencia del brote del Covid-19, el Poder Ejecutivo peruano, como tantos otros en el mundo, declaró un Estado de Emergencia Nacional. El periodo original fue desde el 16 de marzo hasta el 31 de marzo de 2020, mediante Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, modificado por el Decreto Supremo N° 046-2020-PCM. Sin embargo, dicho plazo fue posteriormente prorrogado por los Decretos Supremos N° 051-2020-PCM; 064-2020-PCM; 075-2020-PCM; 083-2020-PCM y 094-2020-PCM, hasta el 30 de junio de 2020 inclusive.

Entre las diversas medidas adoptadas, el gobierno peruano estableció medidas restrictivas de derechos, entre las cuales se encontraron el aislamiento e inmovilización social obligatorios durante el periodo antes indicado, limitando el desplazamiento de personas y vehículos, con excepción de aquellos casos establecidos expresamente en el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, modificado por Decreto Supremo N° 046-2020-PCM.

El mencionado Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, dispuso que, durante el periodo de aislamiento, se garantice la continuidad de los servicios públicos esenciales, entre ellos, telecomunicaciones. En concordancia con ello, mediante Resolución N° 35-2020-PD/OSIPTEL se dispuso que las empresas operadoras deben: suspender la atención presencial en oficinas o centros de atención a usuarios y puntos de venta a nivel nacional; los problemas de calidad e interrupción que registren los servicios públicos de telecomunicaciones, deben ser atendidos únicamente a través de los canales de atención telefónica o canales virtuales que dispongan; realizar la gestión de tráfico que sea necesaria para priorizar el funcionamiento de las aplicaciones orientadas a teletrabajo o trabajo remoto; entre otras obligaciones.

Estando a lo anterior, AMÉRICA MÓVIL estaba obligada a garantizar la continuidad de la prestación adecuada de los servicios públicos de telecomunicaciones en el marco del aislamiento social obligatorio. Sin duda, las disposiciones normativas para evitar la propagación y nuevos contagios de la Covid-19 representaron un cambio en la gestión de atención de reclamos y quejas de los usuarios, las mismas que se atenderían única o preferentemente a través de canales digitales en lugar de presenciales, debido a -entre otros- la reducción del aforo en los CAC’s.

De manera que, la empresa operadora estaba en la obligación de implementar otros canales de atención para evitar el contagio de la Covid-19 de los clientes y del personal, tales como: mensajería instantánea a través de redes sociales, mesa de partes virtual, entre otros. Por lo que, el argumento de AMÉRICA MÓVIL en relación a que la reducción de aforo impactó directamente en su capacidad operativa de atención y con ello la atención de las órdenes impartidas por el TRASU, no se sostiene y carece de fundamento pues la empresa operadora debía contar con otros canales para la atención de reclamos y quejas de los abonados.

Ahora bien, el incremento de 584.51% de las notificaciones de resoluciones finales emitidas por el TRASU que señala AMÉRICA MÓVIL revela que la empresa operadora no ha adoptado los mecanismos eficientes para garantizar la continuidad de la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones en el contexto de emergencia sanitaria. Además, AMÉRICA MÓVIL debía proporcionar recursos y herramientas para garantizar que sus colaboradores puedan trabajar de manera efectiva y eficiente desde sus ubicaciones remotas, fortaleciendo la atención al usuario a través de canales digitales.

En cuanto a lo alegado por AMÉRICA MÓVIL en relación a la alta demanda del Canal de Atención Telefónico, corresponde recordar que, la empresa operadora presta servicios de telecomunicaciones sujetos a regulación, por lo que, la ocurrencia de una situación de emergencia no exime ni flexibiliza los estándares de prestación de estos servicios, más aún cuando el canal telefónico, no era el único medio que debía implementar la empresa operadora para atender los reclamos y quejas de los clientes.

Es más, ante el progresivo incremento de llamadas recibidas entre los meses de abril y mayo de 2020, AMÉRICA MÓVIL debió adoptar todas las medidas razonables para responder a la demanda de los usuarios, por lo que, su falta de diligencia también contribuyó a que en el mes de junio de 2020 se reporte 1’787,237 llamadas recibidas, por lo que, el cuadro resumen de cantidad de llamadas recibidas entre enero y agosto de 20207 no acredita el cumplimiento de las resoluciones expedidas por el TRASU.

Si bien AMÉRICA MÓVIL presentó la carta DMR/CE/N°1073/208 donde indica que, la empresa operadora habría desplegado esfuerzos con la finalidad de atender las solicitudes de los usuarios a través del canal telefónico como: acciones ejecutadas para que el personal de los Centros de Atención Telefónica (proveedores) accedan al trabajo remoto; y, que diversos asesores de los CAC’s fueron incorporados a la atención telefónica del teletrabajo, no ha proporcionado evidencia sólida y documentada que acredite que tales esfuerzos representaron medidas adecuadas y eficientes para garantizar las atenciones oportunas de reclamos y quejas de abonados durante el primer semestre del 2020, ni tampoco que tales medidas representen cumplimiento de los mandatos del TRASU.

Finalmente, las nuevas pruebas presentadas como la nota periodística del Diario Gestión9 y la nota periodística del Diario Digital Español “El Confidencial”10 proporcionan información respecto a las consecuencias de la Covid-19, es decir, un hecho notorio ampliamente aceptado y documentado por los medios de comunicación, pero no acreditan el cumplimiento de los mandatos del TRASU.

Teniendo en cuenta lo anterior, se impone la necesidad de rechazar los argumentos de AMÉRICA MÓVIL en este extremo.

4.2. Sobre la presunta vulneración del Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad

AMÉRICA MÓVIL indica que, no se ha tomado en consideración el alto nivel de cumplimiento constatado a pesar de la coyuntura de emergencia nacional en la que se suscitaron los hechos. Por lo que, considera ilegal y desproporcionado que se imponga una multa de 51 UIT por 26 casos que representan tan solo el 6.97% de un total de 373 expedientes. Más aún si se toma en cuenta que, la empresa operadora habría cumplido con las órdenes del TRASU en 347 casos, lo que representa el 93.03% del total de resoluciones evaluadas durante el periodo de enero a junio de 2020.

En principio, resulta necesario señalar que, de conformidad con lo estipulado en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, en la RESOLUCIÓN 16, la Primera Instancia desarrolló con claridad los criterios de adecuación, necesidad y proporcionalidad que constituyen el Test de Razonabilidad, para determinar la comisión de la infracción administrativa, el inicio del presente PAS, así como fundamentó la sanción pecuniaria impuesta. En ese sentido, el hecho de que AMÉRICA MÓVIL no comparta los argumentos esgrimidos por la primera instancia, no significa que los mismos vulneren el Principio de Razonabilidad.

Ahora bien, sobre el porcentaje de incumplimiento aludido por la empresa operadora, se debe tomar en cuenta que de la lectura del artículo 13 del RGIS, se desprende que la tipificación contempla la posibilidad de sancionar el incumplimiento de la empresa operadora, independientemente de la cantidad de situaciones o casos en los que se advirtió el incumplimiento. En efecto, no es requisito para la configuración de la infracción que se trate de un hecho generalizado, pues el ejercicio de la potestad sancionadora y la correspondiente imposición de una sanción administrativa, se justifican y constituyen el medio viable e idóneo para desalentar la comisión de la infracción, en tanto se busca una finalidad preventiva y disuasiva, a fin de que la empresa adopte mayor diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones.

Tomando ello como premisa, se tiene que la tramitación del presente procedimiento, no supone un exceso de punición toda vez que i) el Osiptel se encuentra facultado por la Ley N° 27336 para supervisar e imponer sanciones (cuando corresponda) y, ii) el inicio de un PAS no implica que la administración, inexorablemente, deba imponer una sanción.

Pese a ello, corresponde incidir en que el trámite del presente procedimiento tanto en instrucción como en la Primera Instancia, se llevó a cabo garantizando el debido procedimiento y el derecho de defensa de la empresa operadora.

Respecto a las resoluciones e informes emitidos por el Osiptel11 e invocadas por AMÉRICA MÓVIL en calidad de nueva prueba; se debe tener en cuenta que, si bien todos estos casos en apariencia podrían resultar análogos, existen particularidades que justifican la diferencia de los montos de las multas impuestas como, por ejemplo, el número de incumplimientos imputados, así como el porcentaje (proporción) de los mismos en función de la totalidad de acciones de supervisión llevadas a cabo. Por lo que, dichos pronunciamientos no resultan aplicables al presente caso.

Siendo así, sobre la base de lo indicado y, considerando que i) nos encontramos ante una empresa operadora con experiencia y bien ubicada en el sector de telecomunicaciones, que conoce de antemano la importancia de cumplir con las obligaciones establecidas en el marco normativo vigente y ii) que previamente AMÉRICA MÓVIL ya ha sido sancionada por la misma infracción al artículo 13 del RGIS (reincidencia), no resultaba factible la adopción de medidas menos gravosas y queda demostrado que el inicio de un PAS era el único medio viable para persuadirla para que en lo sucesivo evitase incurrir en nuevos incumplimientos de la obligación antes mencionada.

Por lo expuesto, corresponde desestimar los argumentos expuestos por la empresa operadora en este extremo.

4.3. Sobre la presunta vulneración del Principio de Legalidad y Tipicidad

AMÉRICA MÓVIL sostiene que se le ha sancionado con una multa de 51 UIT, a pesar de que en 18 casos se han aplicado criterios que no se encuentran previstos expresamente en los mandatos emitidos por el TRASU.

En la misma línea, AMÉRICA MÓVIL señala que, en ningún momento el TRASU ordenó -ni expresa ni tácitamente- sustentar las razones por las cuales AMÉRICA MÓVIL no puede llevar a cabo las pruebas de operatividad ordenadas. Sin embargo, en 18 casos12 la Secretaría Técnica del TRASU cuestiona e imputa de manera específica que, en la carta dirigida al usuario, en donde se le comunica la posibilidad de dar de baja su servicio sin cobro de penalidad, no se ha incluido expresamente un sustento de por qué no se pudieron ejecutar las pruebas de operatividad ordenadas, sin embargo, ello no forma parte de las acciones ordenadas por el TRASU, con lo cual, se vulnera el Principio de Tipicidad.

La empresa operadora alega que se ha vulnerado el Principio de Legalidad en tanto se ha proseguido con el trámite del presente PAS respecto de 8 casos13, a pesar de que desapareció el objeto materia de reclamo (sustracción de la materia), pues se constató que el problema reportado ya había sido superado, por lo que, ya no resultaba necesario que se realicen pruebas conjuntas de operatividad.

Respecto a la supuesta vulneración del Principio de Tipicidad, es de indicar que el mismo se encuentra regulado en el numeral 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG14, en virtud del cual sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley y tipificadas como tales (salvo que una ley o decreto legislativo permita la tipificación reglamentaria), sin admitirse interpretación extensiva o analogía.

Sobre el particular, es preciso mencionar que el presente PAS se inició en contra de AMÉRICA MÓVIL por la presunta comisión de la infracción tipificada en el artículo 13 del RGIS, que contiene una descripción expresa, detallada y clara de la conducta infractora, así como de la indicación de la sanción específica para dicha infracción, tal como se puede apreciar a continuación:

“Artículo 13.- Incumplimiento de resoluciones del TRASU

Constituye infracción grave el incumplimiento por parte de la Empresa Operadora de las resoluciones emitidas por el TRASU en ejercicio de su función de solución de reclamos de usuarios, salvo que dicho Tribunal señale en las mismas una calificación diferente”.

Estando a lo anterior, el supuesto de hecho tipificado por el RGIS coincide con el comportamiento demostrado por AMÉRICA MÓVIL, detectado por la Secretaría Técnica del TRASU que dio origen al presente PAS, toda vez que, no cumplió 26 mandatos del TRASU durante el primer semestre del 2020. Contrariamente a lo que sostiene AMÉRICA MÓVIL, en los referidos 18 casos, el TRASU ordenó -entre otros- realizar pruebas conjuntas con el reclamante en las cuales se determine la naturaleza de los inconvenientes; y, en caso la empresa operadora no pueda solucionar los mismos, deberá informar al usuario sobre ello, precisando las razones, a fin de que pueda tomar una decisión respecto del servicio. Sin embargo, en el presente PAS, de la evaluación de las “nuevas pruebas” presentadas, la empresa operadora no acreditó el cumplimiento de las órdenes del TRASU.

De ahí que, conforme ha sido desarrollado en el presente apartado, dicha conducta imputada en el presente PAS: a) el tipo infractor imputado contiene una descripción expresa, detallada y clara de la conducta infractora, así como de la indicación de la sanción específica para cada infracción; y, b) la conducta imputada a AMÉRICA MÓVIL se encuentra en cada supuesto de hecho del tipo infractor que le ha sido imputado, descartándose así cualquier vulneración al Principio de Tipicidad.

Respecto a los 8 casos en los que se habría producido la sustracción de la materia, debemos destacar que, el hecho que AMÉRICA MÓVIL afirme que el servicio, a la fecha de notificación de las resoluciones del TRASU, se encontraba operativo y/o que venía siendo usado por el usuario sin que el mismo haya presentado reclamo de calidad posterior, no la exime de cumplir con los mandatos del TRASU en el plazo señalado, esto es, realizar pruebas conjuntas con el usuario en las cuales se determine la naturaleza de los inconvenientes; o, informar las razones por las cuales la empresa operadora no puede solucionar los mismos; entre otros.

De hecho, como hemos desarrollado de manera previa, la infracción imputada a AMÉRICA MÓVIL es el incumplimiento del artículo 13 del RGIS. Así, la facultad sancionadora y las eventuales sanciones a imponerse por este incumplimiento se encuentra prevista en la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, específicamente en sus artículos 2415 y 2516, desvirtuándose así cualquier vulneración al Principio de Legalidad.

En este sentido, se concluye en desestimar el Recurso de Apelación en este aspecto particular.

4.4. Sobre la aplicación del Principio de Retroactividad Benigna

AMÉRICA MÓVIL indica que, corresponde efectuar un juicio de favorabilidad o de benignidad entre la Metodología aplicada por el TRASU y la Metodología de Cálculo para la Determinación de Multas en los Procedimientos Administrativos Sancionadores Tramitados ante el Osiptel17 (en adelante, Metodología de Cálculo de Multas 2021), a efectos de verificar cuál es el efecto que la norma posterior tendrá en la esfera subjetiva del administrado.

La aplicación de la Metodología de Cálculo 2021 contempla nuevas fórmulas parámetros y montos fijos que podrían determinar una cuantía menor en las multas calculadas bajo la Metodología del TRASU, pues esta última siempre considerará la escala de multas determinada para cada tipo de infracción: leve, grave y muy grave, lo cual implica que cuando la estimación de la multa de una conducta infractora se encuentre fuera del rango establecido para la tipificación de la infracción, deberá ser reconducida al umbral correspondiente.

En este acápite, es pertinente destacar que uno de los Principios que rige la potestad sancionadora en sede Administrativa es el Principio de Retroactividad Benigna contemplado en el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG18.

Así, conforme al Principio de Retroactividad Benigna resulta viable aplicar disposiciones sancionadoras posteriores que resulten más favorables al administrado. En tal sentido, la norma también señala que las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo siempre que favorezcan al presunto infractor o al infractor, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición, en lo referido a: (i) la tipificación de la infracción; (ii) los plazos de prescripción; y, (iii) la sanción en sí.

Teniendo en cuenta ello, en el presente procedimiento, en tanto la multa impuesta a través de la RESOLUCIÓN 16, fue calculada considerando los criterios contenidos en la Guía de Cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos del OSIPTEL19 (Guía de Multas-2019), corresponde evaluar si la Metodología de Cálculo de Multas 2021 (vigente desde el 1 de enero de 2022), podría fijar una cuantía menor en la multa calculada bajo la metodología anterior.

Bajo tales consideraciones, mediante Memorando N° 00540-OAJ/2022 se solicitó que la DPRC evalúe las multas impuestas bajo las disposiciones establecidas en la Metodología de Cálculo de Multas 2021; en ese sentido, se remitió la referida evaluación, la cual se detalla en el Anexo.

Al respecto, vale precisar que la metodología para la graduación de la multa a ser establecida en el presente procedimiento está basada en la cuantificación del beneficio ilícito, es decir, al costo evitado parte de la empresa operadora para dar cumplimiento a su obligación, así como los ingresos ilícitos. En ese sentido, de acuerdo a la Metodología de Cálculo de Multas 2021, en la estimación del beneficio ilícito se ha considerado los siguientes parámetros: (i) mantenimiento y gestión de reclamos (Mygrec); (ii) acreditar un cumplimiento (Acrecum); y, (iii) costo de pruebas conjuntas con el usuario (Prucon).

Para calcular el beneficio ilícito obtenido por la empresa, para cada uno de los casos, se consideró la materia reclamada, así como la obligación generada a partir de la Resolución, que finalmente no sería cumplida por la empresa operadora. En este expediente, la materia de todas las resoluciones fue calidad, por lo que, en todas ellas, se exigía a la empresa realizar pruebas de operatividad en forma conjunta con los usuarios, a fin de dar atención a las averías presentadas.

En relación con la probabilidad de detección, el valor considerado para todos los casos fue de 10%. Esto se debió a que, en ocasiones, es complicado para el usuario percibir problemas relacionados con la calidad, por lo que muchas infracciones de este tipo no son siquiera reconocidas como tales. Además, la proporción de usuarios que denuncia haber sido perjudicados a causa de una infracción es poca, debido tanto al costo que implica para el usuario hacer la denuncia como al conocimiento necesario que hace falta para hacer dicho trámite.

En ese sentido, considerando los nuevos valores establecidos en la Metodología de Cálculo de Multas 2021, se observa una reducción respecto a la cuantía de la multa impuesta a través de la RESOLUCIÓN 16. Siendo que, de acuerdo al reajuste del cálculo de la sanción, la multa impuesta para cada uno de los 26 casos fue de 1,59 UIT, por lo que, el monto total de las 26 multas asciende a 41,35 UIT. Por tanto, en virtud del Principio de Retroactividad Benigna, corresponde modificar la multa impuesta de 51 UIT a 41,35 UIT en base a la nueva normativa

Finalmente, en atención al Principio de Transparencia, y como parte de la aplicación del nuevo Régimen de Calificación de Infracciones, así como de la Metodología de Cálculo de Multas 2021, se adjunta el cálculo de la cuantía de la multa impuesta en el presente PAS.

En atención a ello, hay suficientes fundamentos para declarar fundado el recurso interpuesto en este extremo.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe Nº 345-OAJ/2023, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, los cuales -conforme al numeral 6.2 del Artículo 6 del TUO de la LPAG- constituyen parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del Artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión N° 959/23.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C contra la Resolución N° 00016-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL; y, en consecuencia, modificar la multa de 51 UIT a 41,35 UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 13 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución y su Anexo, así como el Informe 345-OAJ/2023 a la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”.

(iii) La publicación de la presente Resolución, el Informe N° 345-OAJ/2023, así como la Resolución N° 00016-2021-TRASU/PAS/OSIPTEL en el portal web institucional del Osiptel: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del Osiptel, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

Consejo Directivo

1 Expediente N° 0000138-2019/TRASU/ST-RA, N° 0000471-2020/TRASU/ST-RA, N° 0000472-2019/TRASU/ST-RA, N° 0000665-2020/TRASU/ST-RA, N° 0003010-2020/TRASU/ST-RA, N° 0003721-2019/TRASU/ST-RA, N° 0004993-2020/TRASU/ST-RA, N° 0005418-2020/TRASU/ST-RA, N° 0005725-2020/TRASU/ST-RA, N° 0006405-2020/TRASU/ST-RA, N° 0006727-2020/TRASU/ST-RA, N° 0006843-2020/TRASU/ST-RA, N° 0007026-2020/TRASU/ST-RA, N° 0007198-2020/TRASU/ST-RA, N° 0007241-2019/TRASU/ST-RA, N° 0008699-2020/TRASU/ST-RA, N° 0008789-2020/TRASU/ST-RA, N° 0010170-2019/TRASU/ST-RA, N° 0023522-2019/TRASU/ST-RA, N° 0027721-2019/TRASU/ST-RA, N° 0034319-2019/TRASU/ST-RA, N° 0035696-2019/TRASU/ST-RA, N° 0043083-2019/TRASU/ST-RA, N° 0043214-2019/TRASU/ST-RA, N° 0043472-2019/TRASU/ST-RA, N° 0060672-2019/TRASU/ST-RA, N° 0134110-2018/TRASU/ST-RA, N° 0146381-2018/TRASU/ST-RA, N° 0146576-2018/TRASU/ST-RA, N° 0150375-2018/TRASU/ST-RA, N° 0156408-2018/TRASU/ST-RA, N° 0161693-2018/TRASU/ST-RA y, N° 0169952-2018/TRASU/ST-RA.

2 Expedientes N° 0000471-2020/TRASU/ST-RA, N° 0146381-2018/TRASU/ST-RA, N° 0023522-2019/TRASU/ST-RA, N° 0007241-2019/TRASU/ST-RA, N° 0003721-2019/TRASU/ST-RA, N° 0156408-2018/TRASU/ST-RA y, N° 0010170-2019/TRASU/ST-RA.

3 Expedientes N° 0000138-2019/TRASU/ST-RA, N° 0000472-2019/TRASU/ST-RA, N° 0000665-2020/TRASU/ST-RA, N° 0003010-2020/TRASU/ST-RA, N° 0004993-2020/TRASU/ST-RA, N° 0005418-2020/TRASU/ST-RA, N° 0005725-2020/TRASU/ST-RA, N° 0006405-2020/TRASU/ST-RA, N° 0006727-2020/TRASU/ST-RA, N° 0006843-2020/TRASU/ST-RA, N° 0007026-2020/TRASU/ST-RA, N° 0007198-2020/TRASU/ST-RA, N° 0008699-2020/TRASU/ST-RA, N° 0008789-2020/TRASU/ST-RA, N° 0027721-2019/TRASU/ST-RA, N° 0034319-2019/TRASU/ST-RA, N° 0035696-2019/TRASU/ST-RA, N° 0043083-2019/TRASU/ST-RA, N° 0043214-2019/TRASU/ST-RA, N° 0043472-2019/TRASU/ST-RA, N° 0060672-2019/TRASU/ST-RA, N° 0134110-2018/TRASU/ST-RA, N° 0146576-2018/TRASU/ST-RA, N° 0150375-2018/TRASU/ST-RA, N° 0161693-2018/TRASU/ST-RA y, N° 0169952-2018/TRASU/ST-RA.

4 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS y sus modificatorias.

5 “Artículo 219.- Recurso de reconsideración

El recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia no se requiere nueva prueba. Este recurso es opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación.”

6 “Artículo 220.- Recurso de apelación

El recurso de apelación se interpondrá cuando la impugnación se sustente en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior jerárquico”.

7 Anexo 1 del escrito 02037-2022/SSB01 del 24 de enero de 2022.

8 Anexo 4 del escrito 02037-2022/SSB01 del 24 de enero de 2022.

9 Anexo 2 del escrito 02037-2022/SSB01 del 24 de enero de 2022.

10 Anexo 3 del escrito 02037-2022/SSB01 del 24 de enero de 2022.

11 Anexos 1 al 10 del escrito 02321-2022/SSB01 del 26 de enero de 2022: Informe N° 147-DFI/2021, Resolución N° 503-2021- GG/OSIPTEL, Informe N° 105-GFS/2014, Resolución N° 048-2014-CD/OSIPTEL, Resolución N° 098-2013-CD/OSIPTEL, Resolución N° 140-2017-CD/OSIPTEL, Resolución N° 225-2018-CD/OSIPTEL, carta C.1443-GSF/2017 y el Informe N° 142-PIA/2017, carta C.229-GSF/2019 y el Informe N° 009-GSF/SSDU/2019; y, Resolución N° 450-2021-GG/OSIPTEL.

12 Expedientes N° 0000138-2019/TRASU/ST-RA, N° 0003010-2020/TRASU/ST-RA, 0004993-2020/TRASU/ST-RA, N° 0005418-2020/TRASU/ST-RA, N° 0005725-2020/TRASU/ST-RA, N° 0006405-2020/TRASU/ST-RA, N° 0006727-2020/TRASU/ST-RA, N° 0006843-2020/TRASU/ST-RA, N° 0007026-2020/TRASU/ST-RA, N° 0007198-2020/TRASU/ST-RA, N° 0008699-2020/TRASU/ST-RA, N° 0008789-2020/TRASU/ST-RA, N° 0027721-2019/TRASU/ST-RA, N° 0043083-2019/TRASU/ST-RA, N° 0043472-2019/TRASU/ST-RA, N° 0060672-2019/TRASU/ST-RA, N° 0146576-2018/TRASU/ST-RA y, N° 0161693-2018/TRASU/ST-RA.

13 Expedientes N° 0034319-2019/TRASU/ST -RA, N° 0035696-2019/TRASU/ST -RA, N° 00432142019/TRASU/ST -RA, N° 013411 0-2018/TRASU/ST-RA, N° 0150375-2018/TRASU/ST-RA, N° 0169952-2018/TRASU/STRA, N° 0000472-2019/TRASU/ST-RA, y N° 0000665-2020/TRASU/STRA.

14 “Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley o Decreto Legislativo permita tipificar infracciones por norma reglamentaria.

A través de la tipificación de infracciones no se puede imponer a los administrados el cumplimiento de obligaciones que no estén previstas previamente en una norma legal o reglamentaria, según corresponda.

(…)”.

15 “Artículo 24.- Facultad sancionadora y de tipificación

24.1 OSIPTEL se encuentra facultado a tipificar los hechos u omisiones que configuran infracciones administrativas y a imponer sanciones en el sector de servicios públicos de telecomunicaciones, en el ámbito de su competencia y con las limitaciones contenidas en esta Ley.

24.2 La imposición de una sanción no exime del cumplimiento de las obligaciones a cargo de la entidad sancionada. Para dichos efectos, la notificación de la sanción contendrá la intimación al cumplimiento de la obligación, dentro del plazo fijado, y bajo apercibimiento de la aplicación de nuevas sanciones. El incumplimiento de dicha intimación se considerará, como agravante de la infracción, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 34 de la presente Ley o de las disposiciones que sobre el particular emita OSIPTEL”.

16 “Artículo 25.- Calificación de infracciones y niveles de multa

25.1. Las infracciones administrativas serán calificadas como muy graves, graves y leves, de acuerdo a los criterios contenidos en las normas sobre infracciones y sanciones que Osiptel haya emitido o emita. Los límites máximos de las multas correspondientes serán los siguientes:

17 Aprobada por Resolución N° 229-2021-CD/OSIPTEL, vigente desde el 1 de enero 2022.

18 “Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

5.- Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.

Las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto favorecen al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición”.

19 Aprobado por Acuerdo 726/3544/19 de fecha 26 de diciembre de 2019.

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