Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 00025-2023-
TRASU/PAS/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00330-2023-CD/OSIPTEL

Lima, 12 de diciembre de 2023

EXPEDIENTE Nº	:	009-2022/TRASU/STSR-PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación presentado por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., contra la Resolución N° 00025-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución N° 00025-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL,

(ii) El Informe Nº 332-OAJ/2023 del 19 de octubre de 2023, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 009-2022/TRASU/STSR-PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante carta N° 658-STSR/2022, notificada el 14 de setiembre de 2022, la Secretaría Técnica de Solución de Reclamos (STSR) comunicó a TELEFÓNICA el inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador (PAS) por la presunta comisión de la infracción tipificada en el artículo 13 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones1 (en adelante, RGIS), al haberse verificado que no se habría cumplido con lo dispuesto en 75 resoluciones emitidas por el TRASU2.

1.2. A través de la Resolución N° 02-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL, notificada el 9 de enero de 2023, la Primera Instancia declaró la responsabilidad administrativa de TELEFÓNICA por haber incurrido en la infracción tipificada en el artículo 13 del RGIS respecto de 75 casos, imponiendo una multa de 102 UIT.

1.3. Mediante la carta N° TDP-0393-AR-ADR-23 remitida el 30 de enero de 2023, dicha empresa operadora presentó un Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 02-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL. Dicho recurso fue ampliado a través de la carta N° TDP-1298-AR-ADR-23, recibida el 23 de marzo de 2023.

1.4. Posteriormente, a través de la Resolución N° 25-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL, notificada el 10 de julio de 2023, la Primera Instancia declaró parcialmente fundado el Recurso de Reconsideración disponiendo el archivo del PAS respecto de 5 casos3 y confirmando la multa de 102 UIT impuesta mediante la Resolución N° 02-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL sobre los 70 casos restantes.

1.5. El 1 de agosto de 2023, mediante carta N° TDP-3277-AR-ADR-23, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 25-2023-TRASU/OSIPTEL.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General4 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

3.1. Sobre la aplicación del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria

Es necesario hacer referencia a lo dispuesto por el literal f) del artículo 257 del TUO de la LPAG. Así, se tiene lo siguiente:

“Artículo 257.- Eximentes y atenuantes de responsabilidad por infracciones

1.- Constituyen condiciones eximentes de la responsabilidad por infracciones las siguientes:

(…)

f) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos a que se refiere el inciso 3) del artículo 255.”

(Subrayado agregado)

De lo citado, se tiene que, a efectos de determinar si se ha configurado dicho eximente de responsabilidad, deberán concurrir las siguientes circunstancias:

- La empresa operadora deberá acreditar que la comisión de la infracción cesó;

- La empresa operadora deberá acreditar que revirtió los efectos derivados de la misma;

- La subsanación (cese y reversión) deberá haberse producido antes de la notificación del inicio del procedimiento sancionador; y,

- La subsanación no debe haberse producido como consecuencia de un requerimiento del Osiptel, de subsanación o de cumplimiento de la obligación, consignado expresamente en carta o resolución.

Ahora bien, con relación al concepto mismo de la subsanación, es preciso tener en cuenta que, conforme al diccionario de la Real Academia Española (RAE), el término “subsanar”5 significa reparar o remediar un efecto, o resarcir un daño. En ese sentido, siendo que la subsanación está relacionada con un estado de reparación, enmienda o arreglo, la misma no debe entenderse exclusivamente como el cese o adecuación de la conducta del infractor, sino que debe ir acompañada con la corrección de todo efecto derivado de dicha conducta.

Por tanto, dependiendo de la naturaleza del incumplimiento de determinada obligacion y de la oportunidad en la que ello ocurrió, habrán incumplimientos que, para ser subsanados, requieran además del cese de la conducta, la reversión de los efectos generados por la misma y, por otra parte, habrá otros incumplimientos cuyos efectos resulten irreversibles, fáctica y juridicamente. En estos últimos casos, la subsanación no será posible y, por ende, no se configurará el eximente de responsabilidad establecido por el TUO de la LPAG.

Cabe señalar que, distinto es el caso de incumplimientos que, hasta la fecha de su cese, no hayan generado un efecto concreto, en cuyo caso no resulta exigible, naturalmente, la reversión de efectos aplicándose el eximente de responsabilidad previsto en el TUO de la LPAG, en tanto concurran los demás requisitos previstos para ello. Una lectura en contrario, podría vulnerar los derechos del administrado en tanto se estaría desnaturalizando una exigencia legal.

En consecuencia, en caso exista un PAS en el que se atribuya a una empresa la responsabilidad por la comisión de una infracción, sobre la base de diversos actos u omisiones constitutivos de infracción, corresponderá la aplicación del eximente de responsabilidad solo si se verifica el cumplimiento de la subsanación voluntaria, respecto de todos los actos u omisiones.

En efecto, con relación a los casos de reclamos por calidad o suspensión del servicio, el Consejo Directivo ha señalado que dichos incumplimientos implican prolongar el estado de inoperatividad parcial o total de los servicios, privando a los usuarios de acceder a estos en la oportunidad en la que debían encontrarse disponibles, razón por la cual en los referidos casos los efectos son imposibles de revertir6.

Al respecto, del total de 70 casos imputados en el presente PAS, corresponde indicar que, 32 de ellos están vinculados a la materia calidad del servicio, así como 22 casos se refieren a corte o baja injustificada del servicio siendo que, en los mismos no es posible la reversión de los efectos de la conducta infractora dado que, debido a su naturaleza, dichos incumplimientos implican una restricción del servicio.

Por su parte, con relación a los 16 casos restantes7, cabe indicar que, la empresa operadora no ha remitido información o acreditaciones adicionales con ocasión de la presentación de su Recurso de Apelación dirigidas a probar el cumplimiento de las resoluciones emitidas por el TRASU, aunque sea de forma extemporánea, por lo que se advierte que la empresa operadora no ha cesado con la conducta infractora, en este extremo.

En tal sentido, respecto a la reversión de los efectos derivados de la conducta infractora, siendo que no se ha producido el cese de dicha conducta, tampoco se habrían revertido los efectos generados por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 13 del RGIS y, en consecuencia, carece de sentido continuar con el análisis de los siguientes literales.

Así, en función de todo lo expuesto, en el presente caso no corresponde aplicar el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria establecido en el artículo 257 del TUO de la LPAG, toda vez que la empresa operadora no ha cesado la conducta infractora que dio lugar al inicio del presente PAS.

Finalmente, con relación al pronunciamiento contenido en la Resolución Nº 237-2018-OEFA/TFA-SMPEPIM e invocado por TELEFÓNICA, corresponde indicar que dicho caso dista del contexto evaluado en el presente PAS toda vez que, como se advierte de lo antes expuesto, el Osiptel no ha limitado normativamente la aplicación de los eximentes de responsabilidad a determinadas conductas u obligaciones, sino que ello se encuentra supeditado-únicamente- a: i) la naturaleza de las obligaciones analizadas y ii) la conducta acreditada por la empresa operadora, la misma que debe ir conforme a lo establecido por el TUO de la LPAG.

Por lo expuesto, corresponde desestimar la posición de TELEFÓNICA en este extremo.

3.2. Sobre las mejoras implementadas en el proceso de resolución de reclamos

De la revisión de los medios probatorios presentados por la empresa operadora adjuntos a su Recurso de Apelación, se advierte que estos son los mismos que los presentados por TELEFÓNICA con ocasión de su Recurso de Reconsideración siendo que, en dicha oportunidad, luego de la evaluación de los mismos, la Primera Instancia señaló lo siguiente8 sobre dichos documentos:

- No pueden ser considerados como una mejora en sus procesos, en tanto contienen el resumen de las obligaciones que se encuentran previstas en el Reglamento de Reclamos, por lo que no resultan idóneas para acreditar el cumplimiento de la automatización del sistema para la atención de reclamos.

- Desarrollan casuística a ser aplicada por su personal ante situaciones que se presenten durante la tramitación de un reclamo, sin precisar cómo esto constituiría una mejora en el proceso de resolución de reclamos.

- No se remitió algún medio de prueba que acredite la puesta en marcha (implementación) de cada una de las medidas mencionadas por la empresa operadora, para su respectiva evaluación.

Ahora bien, con relación a lo señalado por TELEFÓNICA en este extremo, cabe indicar que, esta no precisa cómo las actividades descritas impactarían en la atención oportuna de las resoluciones del TRASU, considerándose, además, que la infracción analizada en el presente PAS se encuentra referida al incumplimiento de resoluciones emitidas por TRASU, por lo que las referidas mejoras implementadas deben ser debidamente acreditadas a fin de poder ser valoradas.

Así, a manera de ejemplo, los “compromisos de plazos de atención” no pueden ser considerados como una mejora implementada, al no contar con sustento objetivo. Con relación al back de aseguramiento, no se evidencia el impacto positivo de dicha medida en el cumplimiento de resoluciones de segunda instancia. Asimismo, con relación a optimizar los plazos de atención, cabe indicar que, si bien ello implica la intención de ajustar su conducta a lo estipulado en la normativa vigente, el cumplimiento de disposiciones legales no constituye una mejora sino un comportamiento que debería ser constante en la prestación de un servicio público como el de telecomunicaciones.

Por lo expuesto, se tiene que el Osiptel ha expuesto argumentos claros y precisos por los cuales ninguna de las medidas planteadas puede ser valorada a efectos de desvirtuar la conducta imputada. En este punto, es importante señalar que, con relación a la actividad probatoria, el Osiptel únicamente pretende asegurar que, ante un eventual atenuante de responsabilidad, este sea aplicado en aquellos casos en donde haya existido la acreditación de medidas que generen un cambio en el comportamiento de las empresas operadoras.

Finalmente, corresponde indicar que, en el marco de un PAS, la carga de la prueba a efecto de atribuirle responsabilidad a los administrados sobre las infracciones que sirven de base para sancionarlos, compete a la administración.

Sin embargo, corresponde al administrado probar los hechos excluyentes o atenuantes de su responsabilidad, razón por la cual le correspondía a TELEFÓNICA asegurarse de presentar todos los medios probatorios que permitieran crear convicción sobre la implementación y efectividad de las medidas implementadas a fin de que, en adelante, las Resoluciones del TRASU sean cumplidas a cabalidad y en el plazo otorgado.

Por lo expuesto, quedan desestimados los argumentos planteados por TELEFÓNICA en este extremo.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 332-OAJ/2023, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del Artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución; y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal d) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del Osiptel, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº 958/23, de fecha 16 de noviembre de 2023.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 00025-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL; y, en consecuencia, CONFIRMAR todos sus extremos; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2°.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3°.-Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

i) La notificación de la presente Resolución y del Informe N° 332-OAJ/2023 a la empresa apelante;

ii) La publicación de la presente Resolución en el diario oficial El Peruano.

iii) La publicación de la presente Resolución en el portal web institucional del Osiptel, con el Informe N° 332-OAJ/2023, así como las Resoluciones N° 02-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL y N° 00025-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL, y;

iv) Poner la presente Resolución en conocimiento de la Oficina de Administración y Finanzas del Osiptel, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

Consejo Directivo

1 Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias.

2 Corresponden a denuncias presentadas por los usuarios durante el periodo de enero a junio de 2021, habiéndose detectado que la empresa operadora habría incumplido 75 resoluciones emitidas por el TRASU.

3 Asociados a las resoluciones emitidas en los expedientes Nº 0023047-2020/TRASU/ST-RA, 0024219-2020/TRASU/ST-RA, 0024095-2020/TRASU/ST-RA, 0000448-2021/TRASU/ST-RA y 0023337-2020/TRASU/ST-RA.

4 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

5 Fuente: https://dle.rae.es/subsanar?m=form

Consulta: 19.10.2023

6 En sus Resoluciones Nº 056-2018-CD/OSIPTEL y N° 078-2018-CD/OSIPTEL.

7 Vinculados a materias tales como: facturación, cobro, migración no autorizada, baja no ejecutada, etc.

8 Conforme se aprecia en las páginas 13 y 14 de la Resolución N° 25-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL.

2244060-1