Declaran fundado en parte el Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C contra la Resolución N° 00021-2022-TRASU/PAS/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00326-2023-CD/OSIPTEL

Lima, 1 de diciembre de 2023

EXPEDIENTE	0017-2021/TRASU/STSR-PAS
MATERIA	Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución Nº 00021-2022-TRASU/PAS/OSIPTEL
ADMINISTRADO	AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. (en adelante, AMÉRICA MÓVIL) contra la Resolución N° 00021-2022-TRASU/PAS/OSIPTEL.

(ii) El Informe Nº 00355-OAJ/2023 del 15 de noviembre de 2023, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 0017-2021-TRASU/STSR-PAS

I. ANTECEDENTES

1. Mediante Carta C. 00870-STSR/2021, notificada el 22 de diciembre de 2021, la Secretaría Técnica del Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios (en adelante, TRASU) comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio del presente procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) por la presunta comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 13 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones1 (antes, Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones y, en adelante, RGIS), referente al incumplimiento de trece (13) resoluciones2 emitidas por el TRASU otorgándole un plazo de quince (15) días hábiles a efectos de presentar sus descargos. Cabe precisar que, el plazo otorgado venció el 18 de enero de 2022, sin embargo, la empresa operadora no presentó sus descargos.

2. Mediante carta C. 00147-STSR/2022 del 25 de febrero de 2022 la Secretaría Técnica notificó a la empresa operadora el Informe Final de Instrucción N° 00008-STSR/2022, otorgándole el plazo de cinco (5) días hábiles para que formule sus descargos.

3. Mediante carta, recibida el 3 de marzo de 2022, la empresa operadora presentó sus descargos, solicitando la nulidad del presente PAS, toda vez que no habría sido notificada con la carta de imputación de cargos.

4. Mediante la Resolución N° 00021-2022-TRASU/PAS/OSIPTEL (en adelante, la RESOLUCIÓN 21), notificada el 18 de julio de 2022, la Primera Instancia sancionó a AMÉRICA MÓVIL con una multa ascendente a 51 UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 13º del RGIS por el incumplimiento de las resoluciones del TRASU contenidas en 13 expedientes.

5. Mediante escrito S/N de fecha 9 de agosto de 2022, AMÉRICA MÓVIL interpuso recurso de apelación contra la RESOLUCIÓN 21.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General3 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

3.1. Sobre la notificación de la carta de imputación de cargos

AMÉRICA MÓVIL invoca la nulidad de la RESOLUCIÓN 21; argumentando que la carta de imputación de cargos C.870-STSR/2021 que dio inicio al presente PAS, no fue debidamente notificada en el buzón de correo electrónico (buzonmarcoregulatorio@claro.com.pe) ya que a dicha comunicación se le adjuntaron diversos anexos (alrededor de 14 archivos en formato PDF) cuyo peso total excedió la capacidad máxima soportada para la entrega de información vía correo electrónico.

En esa línea, sostiene que, esta situación ocasionó que no fuera debidamente notificada con la carta de imputación de cargos que dio supuestamente inicio al PAS, en consecuencia, que haya sido sancionada con la exorbitante multa de 51 UIT, sin haber tenido la oportunidad de defenderse, vulnera el debido procedimiento, conforme el artículo 248 del TUO de la LPAG.

Sobre lo expuesto, cabe precisar que, de conformidad con lo previsto en el artículo 254 del TUO de la LPAG, para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere cumplir obligatoriamente con el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, el cual incluye la notificación de los hechos que se le imputen a título de cargo a los administrados, la calificación de las infracciones que tales hechos pueden constituir y la expresión de las sanciones que, en su caso, se le pudiera imponer, así como la autoridad competente para imponer la sanción y la norma que atribuya tal competencia.

Además, de acuerdo con el artículo 22 del RGIS, en concordancia con el artículo 255 del TUO de la LPAG, el órgano de instrucción competente notificará por escrito al presunto infractor el inicio del procedimiento administrativo sancionador, el cual debe contener los datos a que se refiere el numeral 3 del artículo 254 del TUO de la LPAG para que presente sus descargos por escrito en un plazo que no podrá ser inferior a cinco (05) días hábiles contados a partir de la fecha de notificación del inicio del procedimiento administrativo sancionador.

Cabe agregar que, mediante el artículo segundo de la Resolución de Presidencia N° 041-2020-PD/OSIPTEL4 se dispuso que, durante el periodo de vigencia de la Emergencia Sanitaria5, los actos o actuaciones emitidos en los procedimientos administrativos que se tramitan ante el OSIPTEL se notificarán, vía correo electrónico, a las empresas operadoras de servicios públicos de telecomunicaciones.

Además, la mencionada norma estableció que la notificación se realizará en la dirección de correo electrónico que señale la empresa operadora, siendo responsabilidad de ésta mantener activa dicha dirección de correo electrónico durante la tramitación del procedimiento administrativo y tener activada la opción de respuesta automática; no obstante, la validez de la notificación efectuada se sujeta a lo establecido en el segundo párrafo del numeral 20.4 del artículo 20 del TUO de la LPAG, que dispone lo siguiente:

“Artículo 20. Modalidades de notificación

(…)

La notificación dirigida a la dirección de correo electrónico señalada por el administrado se entiende válidamente efectuada cuando la entidad reciba la respuesta de recepción de la dirección electrónica señalada por el administrado o esta sea generada en forma automática por una plataforma tecnológica o sistema informático que garantice que la notificación ha sido efectuada. La notificación surte efectos el día que conste haber sido recibida, conforme lo previsto en el numeral 2 del artículo 25. (…)”

(Subrayado agregado).

Dicha conclusión se sustenta en lo establecido en el numeral 2 del artículo 25 del TUO de la LPAG, donde se señala las notificaciones surten efectos, entre otros, en el día que fue cursado, conforme se indica a continuación:

“Artículo 25.- Vigencia de las notificaciones

Las notificaciones surtirán efectos conforme a las siguientes reglas:

(…)

2. Las cursadas mediante correo certificado, oficio, correo electrónico y análogos: el día que conste haber sido recibidas.”

(Subrayado agregado).

En el caso en particular, el 10 de abril de 2020, en atención a la Carta C. 00320-GG/2020, AMÉRICA MÓVIL comunicó a la Gerencia General que autorizaba se remitan las comunicaciones durante el estado de emergencia sanitaria al correo electrónico buzonmarcoregulatorio@claro.com.pe; de este modo, la empresa operadora manifestó su autorización expresa a fin de que sea notificado vía correo electrónico.

De esta manera, de conformidad con la RESOLUCIÓN 21 de fecha 14 de julio de 2022, se cuenta con un correo enviado por la Secretaría Técnica del TRASU el día 22 de diciembre de 2021 con el asunto “NOTIFICACION CARTA 00870-STSR-2021 (REF. EXP 017-2021-TRASU-STSR-PAS)”, comunicando a AMÉRICA MÓVIL el inicio del presente PAS (a través de la Carta C. 00870-STSR/2021 y sus anexos) al correo electrónico de destino buzonmarcoregulatorio@claro.com.pe.

Asimismo, de acuerdo con la imagen 3 de la RESOLUCIÓN 21, se advierte que el 22 de diciembre de 2021 se recibió una respuesta automática del servidor de origen confirmando que el correo electrónico de asunto “NOTIFICACION CARTA 00870-STSR-2021 (REF. EXP 017-2021-TRASU-STSR-PAS)”, y los archivos contenidos en el mismo, fueron debidamente entregados al destinatario en el correo electrónico autorizado por AMÉRICA MÓVIL.

Corresponde indicar que de acuerdo a la opinión brindada por la Oficina de Tecnologías de la Información (OTI), en el trámite del Expediente Nº 00110-2021-GG-DFI/PAS, se precisó, que una vez realizada una notificación se produce una respuesta automática. Este tipo de notificaciones indican que el servidor origen (servidor de correo de OSIPTEL) ha enviado el correo al servidor destino (servidor de Empresa América Móvil); siendo que, en el presente caso, no se ha presentado ningún mensaje de rechazo como sí se presentó en el Expediente Nº 00110-2021-GG-DFI/PAS y determinó la nulidad del PAS.

Por otra parte, sin perjuicio de lo señalado en el párrafo anterior, a diferencia de lo argumentado por AMÉRICA MÓVIL y conforme a lo señalado por la primera instancia, al 22 de diciembre de 2021 (fecha de notificación de la Carta C. 00870-STSR/2021 y sus anexos), la Secretaría Técnica no contaba con conocimiento de que las comunicaciones electrónicas dirigidas al correo electrónico buzonmarcoregulatorio@claro.com.pe debían contar con un máximo de 20Mb, debido a que es recién a partir del 18 de febrero de 2022 que la empresa operadora, mediante la comunicación DMRICE/N° 329/2022, informó a la Gerencia General de Osiptel sobre la limitación en la capacidad del correo electrónico de notificación autorizado.

Teniendo en cuenta ello, contrariamente a lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, este Consejo Directivo coincide con la Primera Instancia, en que la notificación de la Carta C. 00870-STSR/2021 y sus anexos fue realizada el 22 de diciembre de 2021 conforme lo exigen los artículos 254 y 255 del TUO de la LPAG antes indicados, así como el artículo 22 del RGIS, dándose por válido el inicio del presente PAS.

En ese sentido, se concluye desestimar el Recurso de Apelación en este aspecto particular.

3.2. Sobre el presunto incumplimiento del procedimiento regular como causal de nulidad

AMÉRICA MÓVIL sostiene que, Osiptel ha emitido un pronunciamiento reciente declarando la nulidad de un procedimiento sancionador (Expediente N° 0011-2021-GG-DFI/PAS6) cuya carta de imputación de cargos no fue notificada a la empresa operadora por una situación idéntica a la advertida en el presente caso, declarándose la nulidad mediante Resolución Nº 105-2022-GG/OSIPTEL al haberse verificado que la carta no pudo ser entregada.

AMÉRICA MÓVIL trae a colación el caso del Expediente N° 00014-2021/TRASU/STSR-PAS7, donde no se recibió información completa del PAS, dado que los archivos remitidos por la Secretaría Técnica superaban la capacidad máxima soportada por el buzón de correo electrónico. Por ello, la empresa operadora solicitó la notificación de la información pendiente de entrega y el nuevo cómputo del plazo otorgado para presentar sus descargos8. Ello ocurrió casi un mes antes de la supuesta notificación de la carta de imputación de cargos que dio inicio al presente PAS, lo cual evidencia que la Secretaría Técnica tenía pleno conocimiento de lo que podría ocurrir si remitía correos electrónicos con demasiado peso.

Sobre el particular, el numeral 4 del artículo 3 del TUO de la LPAG señala a la motivación como uno de los requisitos de validez de los actos administrativos; toda vez que estos deben encontrarse debidamente motivados en función al contenido y de conformidad con el ordenamiento jurídico.

Así las cosas, el numeral 2 artículo 10 del TUO de la LPAG señala que el defecto u omisión de alguno de los requisitos de validez constituye un vicio que causa la nulidad del acto administrativo.

En ese contexto, resulta necesario señalar que conforme a lo dispuesto en el numeral 1.2 del Artículo IV del TUO de la LPAG, los derechos y garantías que comprenden al Principio de Debido Procedimiento incluye los derechos a ser notificados, a refutar los cargos imputados, a obtener una decisión motivada, a impugnar las decisiones que los afecten, entre otros.

Ahora bien, a diferencia de lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, y de conformidad con los argumentos desarrollados en el anterior numeral, la notificación de la Carta C. 00870-STSR/2021 y sus anexos al correo electrónico buzonmarcoregulatorio@claro.com.pe se efectuó el 22 de diciembre de 2021, debido a que se cuenta con el correo electrónico del servidor de origen que confirma que se completó la entrega del correo y sus archivos al mencionado electrónico proporcionado por la empresa operadora y no obra en el expediente un correo electrónico de rebote o rechazo emitido por el servidor de destino.

De ahí que, al no contar con alguna comunicación que rechace la notificación del inicio del presente procedimiento sancionador, se considera que la notificación de la Carta C. 00870-STSR/2021 y sus anexos sí se materializó mediante un solo correo electrónico, no siendo necesario que la notificación de los anexos se realice a través de diversos correos electrónicos.

Por ello, quedan desvirtuados los argumentos expuestos por AMÉRICA MÓVIL en este extremo en tanto no se vulnera ningún Principio del Procedimiento Administrativo y no se observa ninguna causal que genere la nulidad del mismo.

Finalmente, corresponde anotar que, el presente PAS cumple con las exigencias establecidas en los artículos 254 y 255 del TUO de la LPAG, en tanto se ha efectuado la debida notificación de cargos, se ha otorgado a la empresa el plazo para remitir sus descargos y aportar los medios probatorios correspondientes, el informe de análisis de descargos ha sido emitido por el órgano instructor, y es el órgano resolutor (es decir, el TRASU mediante la Resolución N° 00021-2022-TRASU/PAS/OSIPTEL) quien finalmente y de manera independiente e imparcial ha determinado la responsabilidad de AMÉRICA MÓVIL sobre la comisión de la infracción imputada.

En tal sentido, no se advierte que se haya vulnerado el Principio del Debido Procedimiento y el Derecho de Defensa, correspondiendo desestimar la nulidad invocada por AMÉRICA MÓVIL.

En virtud de lo anteriormente expuesto, debe desestimarse este extremo del Recurso de Apelación.

3.3. Sobre la aplicación del Principio de Retroactividad Benigna

Adicionalmente a los argumentos expuestos por AMÉRICA MÓVIL en su recurso de apelación, en este acápite, es pertinente destacar que uno de los Principios que rige la potestad sancionadora en sede Administrativa es el Principio de Retroactividad Benigna contemplado en el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG9, el mismo que debe aplicarse aun cuando no ha sido expresamente invocado por el Administrado, como en el presente caso.

Así, conforme al Principio de Retroactividad Benigna resulta viable aplicar disposiciones sancionadoras posteriores que resulten más favorables al administrado. En tal sentido, la norma también señala que las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo siempre que favorezcan al presunto infractor o al infractor, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición, en lo referido a: (i) la tipificación de la infracción; (ii) los plazos de prescripción; y, (iii) la sanción en sí.

Teniendo en cuenta ello, en el presente procedimiento, en tanto la multa impuesta a través de la RESOLUCIÓN 21, fue calculada considerando los criterios contenidos en la Guía de Cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos del Osiptel11 (Guía de Multas-2019), corresponde evaluar si la Metodología de Cálculo para la Determinación de Multas en los Procedimientos Administrativos Sancionadores Tramitados ante el Osiptel12 (en adelante, Metodología de Cálculo de Multas 2021), vigente desde el 1 de enero de 2022, podría fijar una cuantía menor en la multa calculada bajo la metodología anterior

Bajo tales consideraciones, mediante Memorando N° 01038-OAJ/2022 se solicitó que la DPRC evalúe las multas impuestas bajo las disposiciones establecidas en la Metodología de Cálculo de Multas 2021; en ese sentido, se remitió la referida evaluación, la cual se detalla en el Anexo.

Al respecto, vale precisar que la metodología para la graduación de la multa a ser establecida en el presente procedimiento está basada en la cuantificación del beneficio ilícito, es decir, al costo evitado por parte de la empresa operadora para dar cumplimiento a su obligación, así como los ingresos ilícitos. En ese sentido, de acuerdo a la Metodología de Cálculo de Multas 2021, en la estimación del costo evitado se ha considerado los siguientes parámetros: (i) mantener y gestionar un sistema (Mantygest), referido al mantenimiento de los sistemas operativos de las empresas operadoras que minimicen la ocurrencia de inconvenientes con el uso de cualquier tipo de servicio contratado por los consumidores y/o los diversos procedimientos que se puedan generar como consecuencia de su prestación; (ii) costo de reconexión (Cosreconex); (iii) acreditar un cumplimiento (Acrecum); y, (iv) costo de pruebas conjuntas con el usuario (Prucon). Asimismo, el ingreso ilícito se calculó en atención al parámetro de Facturación en exceso (Fact) calculado en cada caso.

Además, para calcular el beneficio ilícito obtenido por AMÉRICA MÓVIL, para cada uno de los casos, se consideró la materia reclamada, así como la obligación generada a partir de la Resolución, que finalmente no sería cumplida por la empresa operadora.

Tomando en cuenta la evaluación realizada por la DPRC, considerando la Metodología de Cálculo de Multas 2021, se observa una reducción respecto a la cuantía de la multa impuesta a través de la RESOLUCIÓN 21. En tal sentido, en virtud del Principio de Retroactividad Benigna, corresponde modificar la multa impuesta de 51 UIT a 17,14 UIT en base a la nueva normativa.

Finalmente, en atención al Principio de Transparencia, y como parte de la aplicación del nuevo Régimen de Calificación de Infracciones, así como de la Metodología de Cálculo de Multas 2021, se adjunta el cálculo de la cuantía de la multa impuesta en el presente PAS.

IV. PUBLICACIÓN DE SANCIONES

De ratificar el Consejo Directivo que corresponde sancionar a AMÉRICA MÓVIL por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 13 del RGIS, corresponderá publicar la resolución que emita en el diario oficial El Peruano, de conformidad con el artículo 33 de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del Osiptel.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 355-OAJ/2023, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del Artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución; y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal d) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del Osiptel, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº 960/2023.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C contra la Resolución N° 00021-2022-TRASU/PAS/OSIPTEL; y, en consecuencia, modificar la multa de 51 UIT a 17,14 UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 13 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, por los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución y su Anexo, así como el Informe 355/OAJ/2023 a la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”.

(iii) La publicación de la presente Resolución, el Informe N° 355/OAJ/2023, así como la Resolución N° 00021-2022-TRASU/PAS/OSIPTEL en el portal web institucional del Osiptel: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del Osiptel, para los fines respectivos.

Regístrese comuníquese y publíquese,

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

Consejo Directivo

1 A través del Artículo Segundo de la Resolución N° 259-2021-CD/OSIPTEL se sustituyó la denominación del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias, por el Reglamento General de Infracciones y Sanciones (en adelante, RGIS).

2 Expedientes N° 0011779-2020/TRASU/ST-RA, N° 0009809- 2020/TRASU-ST-RA, N° 0005102-2020/TRASU/ST-RA, N° 0009149-2020/TRASU/ST-RA, N° 0009015-2020/TRASU/ST-RA, N° 0012515-2020/TRASU/ST- RQJ, N° 0016269-2020/TRASU/ST-RA, N° 0016134-2020/TRASU/ST-RA, N° 0017289-2020/TRASU/ST-RA, N° 0013297-2020/TRASU/ST-RA, N° 0052814-2019/TRASU/ST-RA, N° 0003004-2020/TRASU/ST/RQJ y, N° 0009089-2020/TRASU/ST-RA.

3 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS y sus modificatorias.

4 De fecha 03 de mayo de 2020.

5 Declarada a través del Decreto Supremo N° 008-2020-SA y sus ampliatorias.

6 PAS iniciado contra AMÉRICA MÓVIL por la presunta comisión de la infracción tipificada en el artículo 2, anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución N° 138-2012-CD/OSIPTEL.

7 PAS iniciado contra AMÉRICA MÓVIL por el presunto incumplimiento de los artículos 74° y 77° del Reglamento para la Atención de Reclamos de Usuarios de Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 047-2015-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

8 Anexo 6 del recurso de apelación

9 “Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

5.- Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.

Las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto favorecen al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición”.

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