Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución N° 033-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00321-2023-CD/OSIPTEL

Lima, 1 de diciembre de 2023

EXPEDIENTE	00021-2022/TRASU/STSR-PAS
MATERIA	Recurso de Apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERU S.A. contra la Resolución N° 033-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL
ADMINISTRADO	ENTEL PERU S.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERU S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución N° 033-2023/TRASU/PAS/OSIPTEL.

(ii) El Informe Nº 354-OAJ/2023 del 15 de noviembre de 2023 elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 00021-2022/TRASU/STSR-PAS.

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante carta N° 910-STSR/2022, notificada el 7 de diciembre de 2022, la Secretaria Técnica Adjunta del Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios (en adelante, Secretaría Técnica) comunicó a ENTEL, el inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de la siguiente infracción:

Conducta	Tipificación	Calificación
No habría cumplido lo ordenado por quince (15) Resoluciones emitidas en Primera Instancia	Artículo 14 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones1 (en adelante, RGIS).	Grave

1.2 Mediante Resolución N° 033-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL, notificada el 13 de septiembre 2023, la Primera Instancia resolvió lo siguiente:

Conducta Imputada	Norma Incumplida	Resolutivo
Incumplir con lo ordenado por nueve (9)2 Resoluciones emitidas en Primera Instancia en el plazo establecido para ello.	Artículo 14 del RGIS	ARCHIVAR
Incumplir con lo ordenado por seis (6)3 emitidas en Primera Instancia en el plazo establecido para ello.		6,4 UIT

1.3 El 19 de julio de 2023, mediante carta N° EGR-180-2023-AER, ENTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 033-2023-TRASU/OSIPTEL y solicitó se le conceda audiencia de informe oral.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General4 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANALISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

3.1 Sobre la aplicación del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria

Sobre lo argumentado por ENTEL, primero, es importante tener en cuenta que, tomando en consideración que la legislación se comunica a los ciudadanos, mediante la palabra, resulta razonable, a fin de no generar duda sobre el significado de alguna palabra o expresión, recurrir a la RAE5 para definir el significado de una palabra o expresión a fin de no generar duda sobre su significado.

En este punto cabe resaltar que, tal como lo ha reconocido el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos en la “Guía Práctica sobre el Procedimiento Administrativo Sancionador”6, el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria se sustenta en una decisión punitiva, por lo cual se prefiere la acción reparadora espontánea del administrado responsable; siendo que este supuesto no solo consiste en cesar la conducta infractora, sino que cuando corresponda la subsanación implica la reparación de las consecuencias o efectos dañinos al bien jurídico protegido derivados de la conducta7.

Al respecto, es oportuno mencionar lo desarrollado por MORÓN URBINA8 sobre la subsanación voluntaria como eximente de responsabilidad:

“No debe perderse de vista que la subsanación implica “reparar o remediar un defecto’’ y “resarcir un daño”, por lo que no se subsana con solo dejar de incurrir en la práctica incorrecta, en arrepentirse de ello, sino en verdaderamente identificar el daño realmente producido al bien público protegido y revertirlo”.

En ese sentido, siendo que la subsanación está relacionada con un estado de reparación, enmienda o arreglo, la misma no debe entenderse exclusivamente como el cese o adecuación de la conducta del infractor, sino que debe ir acompañada con la corrección de todo efecto derivado de dicha conducta.

Ahora bien, respecto al expediente N° 04294-2021 -aludido por ENTEL- es necesario traer a colación que la sanción impuesta por la Municipalidad Metropolitana de Lima estaba referida al incumplimiento de la obligación que tienen sus administrados de contar con personal banderillero ante la interferencia de la vía pública causada por la ejecución autorizada de obras.

En razón de ello, la casuística señalada en el párrafo anterior no puede ser comparada al presente caso, en tanto en este se ha sancionado el incumplimiento de Resoluciones emitidas por la empresa operadora -en su calidad de Primera Instancia administrativa- en el ejercicio de su función de solución de reclamos de usuarios. Además, es necesario precisar que el tenor de los reclamos tramitados versa sobre temas de portabilidad, activación, suspensión y corte o baja injustificada del servicio, lo cual involucra una restricción a los servicios públicos de telecomunicaciones.

Así, indiscutiblemente, un servicio que no se encuentra disponible, no podrá ser aprovechado por sus abonados y/o usuarios, siendo que el acceso a los mismos permite atender las necesidades de comunicación en la forma y oportunidad requerida por los mismos. Por lo tanto, el efecto causado por el incumplimiento materia del presente PAS no es uno que pueda ser revertido.

En ese sentido, este Consejo coincide con el TRASU en el sentido de que, dependiendo de la naturaleza del incumplimiento de determinada obligación y de la oportunidad en la que ello ocurrió, habrán incumplimientos que para ser subsanados requieran, además del cese de la conducta, la reversión de los efectos generados por la misma, y habrá otros incumplimientos cuyos efectos resulten irreversibles, fáctica y jurídicamente. En estos últimos casos, la subsanación no será posible, y, por ende, no se configurará el eximente de responsabilidad establecido por el TUO de la LPAG.

Finalmente, el hecho de que ENTEL discrepe de la evaluación realizada por el TRASU en la Resolución impugnada, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de algún vicio que afecte su validez; por lo que corresponde desestimar este extremo de su Recurso de Apelación, y, a la vez, la solicitud de nulidad invocada por ENTEL.

3.2 Sobre la supuesta vulneración del Principio de Razonabilidad

Con relación a lo argumentado por la empresa operadora, se tiene que el Principio de Razonabilidad ha sido concebido como una regla particular para las decisiones de gravamen impuestas por la Administración, ya que se entiende que estas medidas se originan de afectaciones sobre los derechos y bienes de los administrados. En tal sentido, mediante este principio, la Ley da una pauta fundamental a la autoridad que tiene la competencia para producir actos de gravamen: producirlos de manera legítima, justa y proporcional.

Cabe señalar que este Colegiado considera que, en virtud del enfoque de regulación responsiva, la Administración Pública debe contar con una amplia gama de herramientas administrativas que puedan ser usadas ante el incumplimiento de obligaciones por parte de los administrados; sin embargo, dichas herramientas no constituyen una estructura rígida, sino que funcionan de forma flexible a fin de adaptarse a las circunstancias que presente determinado caso en particular. En esa línea es que, en el presente PAS, luego del análisis de cada uno de los criterios para la determinación de la sanción que deriva de dicho Principio, y habiéndose determinado que no cabía la imposición de una medida menos lesiva, se determinó la imposición de una sanción.

Sin perjuicio de ello, este Consejo Directivo considera necesario reiterar lo desarrollado en el numeral 4.1 de la presente Resolución, en el sentido referido a que la demora en el cumplimiento de las Resoluciones de la Primera Instancia administrativa generó perjuicio a los usuarios, en tanto las materias reclamadas se encontraban vinculadas a la restricción de los servicios públicos de telecomunicaciones.

Por lo antes expuesto, el hecho de que ENTEL no comparta los argumentos esgrimidos en la Resolución Nº 033-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL, no significa que la misma no se encuentre debidamente motivada ni que vulnere el Principio de Razonabilidad.

En consecuencia, corresponde desestimar los argumentos esgrimidos por ENTEL en este extremo.

3.3 Sobre la debida motivación

Sobre el particular, el numeral 4 del artículo 3 del TUO de la LPAG señala a la motivación como uno de los requisitos de validez de los actos administrativos; toda vez que estos deben encontrarse debidamente motivados en función al contenido y de conformidad con el ordenamiento jurídico.

Así las cosas, el numeral 2 del artículo 10 del TUO de la LPAG señala que el defecto u omisión de alguno de los requisitos de validez constituye un vicio que causa la nulidad del acto administrativo.

En ese contexto, resulta necesario señalar que conforme a lo dispuesto en el artículo 6 del TUO de la LPAG, la motivación del acto administrativo debe exponer los hechos y la fundamentación jurídica que sustenta dicho acto. Así, corresponde precisar que el TRASU expuso cada uno de los hechos (analizando sus respectivos medios probatorios) referidos a los incumplimientos imputados, así como las razones jurídicas que justificaban la decisión de archivar y/o sancionar, de ser el caso. Entonces, el hecho de que la empresa operadora no se encuentre de acuerdo con el sentido de la Resolución N° 033-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL, no implica que la misma carezca de una debida motivación.

Además, conforme se advierte en el literal D) del acápite IV.2. de la Resolución N° 033-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL, el TRASU analizó los argumentos presentados por ENTEL a efectos de determinar si correspondía o no la aplicación del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria. Así, el precitado acto administrativo expuso las razones fácticas y jurídicas que sustentaron que, para las circunstancias concretas, no resultaba posible la configuración de la subsanación voluntaria.

Por lo expuesto, se advierte que no se ha configurado vicio alguno que cause la nulidad del acto administrativo, en consecuencia, corresponde desestimar los argumentos de ENTEL también en cuanto a este extremo.

3.4 Sobre la solicitud de audiencia de Informe Oral

Respecto a la solicitud de informe oral ante el Consejo Directivo, formulada por ENTEL, corresponde señalar que, en virtud del Principio del Debido Procedimiento, los administrados gozan del derecho a solicitar el uso de la palabra; sin embargo, es importante resaltar que dicha norma no obliga a la autoridad administrativa a conceder el uso de la palabra cada vez que sea solicitada.

Por su parte, el artículo 22 del RGIS, establece que los Órganos de Resolución pueden conceder informe oral al administrado; salvo que consideren que cuentan con elementos suficientes para pronunciarse sobre la base de la información que obra en el respectivo expediente, lo cual debe sustentarse en el acto que lo deniegue.9

Considerando lo señalado, la decisión de denegar el informe oral solicitado por el administrado, debe ser analizada caso por caso; en función de las particularidades del expediente, los cuestionamientos planteados en el recurso de apelación, la necesidad del informe oral para resolver, entre otros criterios.

Así pues, en el presente PAS, se verifica que, durante la tramitación del procedimiento, ENTEL ha tenido la oportunidad de exponer sus argumentos de defensa y presentar los medios probatorios que consideraba necesarios.

En ese sentido, se colige que se cuenta con la documentación necesaria para generar convicción y con elementos de juicio suficientes para que el Consejo Directivo pueda resolver el Recurso de Apelación. Por lo tanto, no corresponde otorgar el informe oral solicitado por ENTEL.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 354-OAJ/2023 de fecha 15 de noviembre de 2023, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del Artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución; y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal d) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del Osiptel, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº 960/2023.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A., contra la Resolución N° 033-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL; y, en consecuencia, confirmar la multa impuesta.

Artículo 2.- DESESTIMAR la solicitud de nulidad formulada por ENTEL PERÚ S.A.

Artículo 3.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución y el Informe N° 354-OAJ/2023 a la empresa apelante;

(ii) La publicación de la Resolución en el diario oficial El Peruano.

(iii) La publicación de la presente Resolución, el Informe N° 354-OAJ/2023 y la Resolución N° 033-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese,

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

Consejo Directivo

1 Aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL.

2 Resoluciones N° SAC-CC/1-92092836692-2021, SAC-CC/1-98167520433-2021, SAC-CC/1-164116043547-2022, SAC-CC/1-179287812666-2022, SAC-CC/1-166880006407-2022, SAC-CC/1-173168409393-2022, SAC-CC/1-193181296256-2022, SAC-CC/1-184388834974-2022 y SAC-CC/1-170486304655-1-2022.

3 Resoluciones N° SAC-CC/1-167267231977-1-2021, SAC-CC/1-102026855882-2021, SAC-CC/1-173307505967-2022, SAC-CC/1-178429242654-1-2022, SAC-CC/1-185318652473-2022 y SAC/CC-1-193919269966-2022.

4 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

5 Así se ha pronunciado el Consejo Directivo en las Resoluciones: N° 180-2012-CD/OSIPTEL; N° 150-2012-CD/OSIPTEL y N° 123-2016-CD/OSIPTEL.

6 Publicada en: https://img.lpderecho.pe/wp-content/uploads/2017/09/LEGIS.PE-Minjus-Gu%C3%ADa-pr%C3%A1ctica-sobre-el-procedimiento-administrativo-sancionador.pdf

7 Pronunciamiento emitido a través de la Consulta Jurídica N° 010-2017-JUS/DGDOJ, con fecha 8 de mayo de 2017, por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico.

8 MORÓN URBINA, Juan Carlos (2019). “Comentarios a Ley del Procedimiento Administrativo General Nuevo Texto Único Ordenado De La Ley N° 27444, Tomo II” (Décimo cuarta edición, pp. 522) Lima: Gaceta Jurídica.

9 Así se ha pronunciado el Consejo Directivo en las Resoluciones N° 246-2021-CD/OSIPTEL y N° 013-2021-CD/OSIPTEL.

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