Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 283-2023-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00319-2023-CD/OSIPTEL

Lima, 24 de noviembre de 2023

EXPEDIENTE	00164-2022-GG-DFI/PAS
MATERIA	Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 283-2023-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución N° 283-2023-GG/OSIPTEL.

(ii) El Informe Nº 329-OAJ/2023 del 16 de octubre de 2023, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 00164-2022-GG-DFI/PAS.

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante carta N° 2845-DFI/2022, notificada el 18 de noviembre de 2022, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a TELEFÓNICA el inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de la siguiente infracción:

Conducta Imputada	Tipificación	Calificación
No habría implementado las medidas y/o acciones necesarias en sus sistemas a fin de que remita información correcta al Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal (en adelante, ABDCP), sobre la fecha y hora de la habilitación y deshabilitación de los números portados en su red, toda vez que se advirtió que no habría remitido al ABDCP la información correcta sobre la hora de la habilitación de 2 893 números portados y no habría comunicado al ABDCP la fecha y hora de la habilitación y deshabilitación en 20 783 y 85 811 números portados, respectivamente; de acuerdo al artículo 1 de la Medida Correctiva impuesta mediante Resolución N° 456-2021-GG/OSIPTEL.	Artículo 25 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones1 (en adelante, RGIS)	Grave
No habría acreditado las adecuaciones efectuadas en sus sistemas a fin de que remita información correcta al ABDCP sobre la fecha y hora de la habilitación y deshabilitación de los números portados en su red, en un plazo no mayor 30) días hábiles; de acuerdo al artículo 2 de la Medida Correctiva impuesta mediante Resolución N° 456-2021-GG/OSIPTEL.		Leve2

1.2 Mediante la Resolución N° 283-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 17 de agosto de 2023, la Primera Instancia resolvió lo siguiente:

Conducta Imputada	Tipificación	Resolutivo
Incumplir con el artículo 1 de la Medida Correctiva impuesta mediante Resolución N° 456-2021-GG/OSIPTEL.	Artículo 25 del RGIS	38,5 UIT
Incumplir con el artículo 2 de la Medida Correctiva impuesta mediante Resolución N° 456-2021-GG/OSIPTEL.		11,6 UIT

1.3 El 8 de setiembre de 2023, mediante la carta N° TDP-3816-AG-ADR-23, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración.

1.4 Posteriormente, a través de la Resolución N° 327-2023-GG/OSIPTEL, de fecha 18 de setiembre de 2023, la Primera Instancia encauzó de oficio el escrito de fecha 8 de setiembre de 2023, a fin de que se le dé el trámite de Recurso de Apelación, toda vez que los argumentos formulados por TELEFÓNICA constituyen una materia de puro de derecho que no corresponde ser analizada en el marco de un Recurso de Reconsideración.

1.5 Mediante Memorando N° 353-GG/2023, del 18 de setiembre de 2023, la Primera Instancia elevó a la Secretaría del Consejo Directivo el Recurso interpuesto por TELEFÓNICA.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General3 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANALISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

3.1 Sobre la naturaleza del Recurso de Reconsideración

Respecto a lo argumentado por TELEFÓNICA, primero, corresponde señalar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 219 del TUO de la LPAG, el Recurso de Reconsideración exige la presentación de nueva prueba que justifique la revisión del análisis efectuado, tal como se aprecia a continuación:

“Artículo 219.- Recurso de reconsideración

El recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia no se requiere nueva prueba. Este recurso es opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación.”

Con relación al criterio sobre la nueva prueba como requisito de procedencia del Recurso de Reconsideración, cabe indicar que el Consejo Directivo, a través de la Resolución N° 169-2022-CD/OSIPTEL, estableció como precedente de observancia obligatoria lo siguiente:

“Los documentos presentados como nueva prueba que, en realidad, no tengan por objeto desvirtuar lo resuelto por la Primera Instancia respecto a los hechos y fundamentos jurídicos que condujeron a adoptar la decisión impugnada, sino que se trata, por ejemplo, de alegaciones jurídicas que no se relacionan directamente con los hechos del caso en concreto o de documentos ya evaluados con anterioridad; no deberán ser considerados como nuevas pruebas y, en consecuencia, las alegaciones respaldadas en estas no podrán ser evaluadas con motivo del Recurso de Reconsideración.

No obstante, la referida Instancia deberá encauzar el escrito para pronunciamiento de la Segunda Instancia, en tanto un cuestionamiento sobre la aplicación del derecho corresponde ser analizado por el superior jerárquico en un recurso de apelación”.

En ese sentido, corresponde precisar que, conforme a lo señalado por la Primera Instancia, el pronunciamiento emitido a través del Informe N° 113-PIA/2017 no resulta vinculante al presente caso, en tanto el citado Informe fue emitido con anterioridad al precedente de observancia obligatoria señalado en el párrafo que antecede.

Ahora bien, respecto a las solicitudes de nulidad, es menester indicar que la Primera Instancia realizó la valoración de toda la documentación, remitida a través del Escrito impugnatorio presentado por la empresa operadora, concluyendo -válidamente- que la Resolución N° 200-2017-GG/OSIPTEL e Informe N° 111-PIA/2017, sólo estaban referidos a argumentaciones jurídicas relacionadas a solicitudes de nulidad presentadas por un administrado a través de Recursos de Reconsideración. Además, corresponde señalar que el Consejo Directivo se ha pronunciado en este mismo sentido a través de las Resoluciones N° 212-2023-CD/OSIPTEL4, N° 243-2023-CD/OSIPTEL5 y N° 250-2023-CD/OSIPTEL6.

Así pues, corresponde añadir que este Consejo considera que la empresa operadora sólo ha hecho referencia a los argumentos jurídicos sobre el deber de la Administración de pronunciarse sobre las solicitudes de nulidad, sin que haya presentado mayor argumentación o medio probatorio que permita acreditar que, de acuerdo a lo señalado en el artículo 10 del TUO de la LPAG, el acto administrativo contiene un vicio que afecte su validez. Por lo tanto, se descartan los argumentos de TELEFÓNICA en dicho extremo.

Bajo tales consideraciones, se advierte que los documentos desestimados como nueva prueba no se refieren a un nuevo hecho no evaluado, lo cual no se condice con la naturaleza del Recurso de Reconsideración previsto en el artículo 219 del TUO de la LPAG.

Por todo lo expuesto, corresponde desestimar el argumento de TELEFÓNICA en este extremo.

3.2 Sobre la supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad

Sobre el particular, debe indicarse que el Principio de Razonabilidad señala que las decisiones de las autoridades cuando impongan sanciones, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que debe tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

En ese sentido, resulta necesario señalar que la Primera Instancia ha desarrollado con claridad los criterios de adecuación, necesidad y proporcionalidad que constituyen el Test de Razonabilidad, para determinar que, en el caso particular, se expusieron los hechos que determinaron la comisión de la infracción y la fundamentación jurídica que sustenta el inicio del PAS, así como la sanción pecuniaria impuesta. De este modo, el hecho de que TELEFÓNICA no comparta los argumentos contenidos en la Resolución N° 264-2023-GG/OSIPTEL, no significa que los mismos no se encuentren debidamente motivados o ajustados a derecho.

Cabe señalar que, respecto al enfoque de regulación responsiva, si bien es cierto de que la Administración Pública debe contar con una amplia gama de herramientas administrativas que puedan ser usadas ante el incumplimiento de obligaciones por parte de los administrados, dichas herramientas no constituyen una estructura rígida, sino que funcionan de forma flexible a fin de adaptarse a las circunstancias que presente determinado caso en particular.

Ahora bien, es pertinente precisar que, si bien es cierto que el OSIPTEL, en determinados PAS, se ha pronunciado favorablemente respecto a la aplicación de una medida menos gravosa respecto a incumplimientos de otras obligaciones, ello no exige a este Organismo Regulador a actuar de la misma manera en todos los casos en que el administrado la solicita; siendo que la determinación de la sanción debe analizarse en función de las particularidades de cada expediente, sin que esto implique una vulneración al Principio de Predictibilidad o de Razonabilidad.

En ese sentido, es menester señalar que los pronunciamientos emitidos por el Consejo Directivo -aludidos como antecedentes por la empresa operadora- trataban de obligaciones distintas cuyas particularidades no se condicen con la conducta analizada en el Expediente de Supervisión N° 221-2021-DFI y, consecuentemente, con el objeto del presente PAS.7

De otro lado, cabe señalar que, en el marco del análisis del Principio de Razonabilidad, la Primera Instancia, en opinión que comparte este Colegiado, determinó que el PAS resultaba ser el medio idóneo frente a la imposición de otras medidas; puesto que su incumplimiento conllevó una afectación mayor en la medida que el incumplimiento detectado correspondía a una orden expresa emanada por el Regulador, exigencia que debió ser observada por la empresa operadora en el tiempo previsto en la Medida Correctiva.

Además, el incumplimiento detectado se encuentra directamente relacionado a lo dispuesto en el artículo 23-A del Texto Único Ordenado del Reglamento de Portabilidad Numérica en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija8 (en adelante, TUO del Reglamento de Portabilidad), el cual se encuentra relacionado a que la entidad encargada de canalizar todos los procesos administrativos y almacenar toda la información referente a la portabilidad cuente con la información necesaria a efectos de que se haga efectivo el derecho a la portabilidad de los usuarios de los servicios públicos móvil y de telefonía fija; es decir, que se ejecute la portabilidad.

En relación a ello, este Consejo Directivo considera que, tal como lo señaló la Primera Instancia, en el presente PAS no cabía la imposición de una medida menos lesiva, menos aún considerando que la infracción imputada proviene del incumplimiento de una Medida Correctiva, la cual fue impuesta -en lugar de una sanción- ante el incumplimiento del artículo 23-A del Reglamento de Portabilidad advertido en el Informe de Supervisión Nº 056-GSF/SSDU/20189.

En ese sentido, es necesario señalar que, para este caso particular, únicamente correspondía la imposición de una sanción; más aún si se ha verificado que TELEFÓNICA no había implementado las acciones necesarias a fin de dar cumplimiento a las obligaciones impuestas por la Resolución N° 456-2021-GG/OSIPTEL; por lo que, para el presente caso, no cabría invocar pronunciamientos anteriores como sustento para argumentar la vulneración del Principio de Razonabilidad.

De acuerdo a lo antes expuesto, corresponde desestimar lo alegado por TELEFÓNICA en este extremo.

3.3 Sobre la solicitud de informe oral

Respecto a la solicitud de informe oral ante el Consejo Directivo, formulada por TELEFÓNICA, corresponde señalar que, en virtud del Principio del Debido Procedimiento, los administrados gozan del derecho a solicitar el uso de la palabra; sin embargo, es importante resaltar que dicha norma no obliga a la autoridad administrativa a conceder el uso de la palabra cada vez que sea solicitada.

Por su parte, el artículo 22 del RGIS, establece que el Órgano de Instrucción y los Órganos Resolutivos pueden conceder informe oral al administrado; salvo que consideren que cuentan con elementos suficientes para pronunciarse sobre la base de la información que obra en el respectivo expediente o exista la imposibilidad de realizarlo, lo cual debe sustentarse en el acto que lo deniegue10.

Considerando lo señalado, la decisión de conceder o denegar el informe oral solicitado por el administrado, debe ser analizada caso por caso; en función de las particularidades del expediente, los cuestionamientos planteados en el recurso de apelación, la necesidad del informe oral para resolver, entre otros criterios.

Así pues, en el presente PAS, se verifica que, durante la tramitación del procedimiento, TELEFÓNICA ha tenido la oportunidad de exponer sus argumentos de defensa y presentar los medios probatorios que consideraba necesarios.

En ese sentido, se concluye que se cuenta con la documentación necesaria para generar convicción y con elementos de juicio suficientes para que el Consejo Directivo pueda resolver el Recurso de Apelación. Por lo tanto, no corresponde otorgar el informe oral solicitado por TELEFÓNICA.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe Nº 329-OAJ/2023 del 16 de octubre de 2023, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, los cuales -conforme al numeral 6.2 del Artículo 6 del TUO de la LPAG- constituyen parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del Artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión N° 958/23.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 283-2023-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia, CONFIRMAR las multas impuestas.

Artículo 2.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución y del Informe Nº 329-OAJ/2023 a la empresa apelante;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el diario oficial El Peruano.

(iii) La publicación de la presente Resolución, con el Informe N° 329-OAJ/2023 y la Resolución N° 283-2023-GG/OSIPTEL, en el portal web: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

1 Aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL.

2 En aplicación de la “Metodología para el Cálculo de Multas”, aprobada mediante Resolución de Consejo Directivo N° 229-2021CD/OSIPTEL y, según se ha dispuesto en el artículo 3° de la “Norma que establece el régimen de calificación de infracciones del OSIPTEL”, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 00118-2021-CD/OSIPTEL.

3 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

4 Mayor detalle en: https://www.osiptel.gob.pe/media/cknd2bng/resol212-2023-cd.pdf

5 Mayor detalle en: https://www.osiptel.gob.pe/media/v3fiov2s/resol243-2023-cd.pdf

6 Mayor detalle en: https://www.osiptel.gob.pe/media/axdfkgr4/resol250-2023-cd.pdf

7 De acuerdo al siguiente detalle:

8 Aprobado por Resolución N° 286-2018-CD/OSIPTEL y modificatorias.

9 El citado Informe sirvió de sustento para el inicio del procedimiento de imposición de Medida Correctiva tramitado bajo Expediente N° 0005-2018-GG-GSF/MC.

10 En ese sentido se ha pronunciado el Consejo Directivo en las Resoluciones N° 246-2021-CD/OSIPTEL, N° 013-2021-CD/OSIPTEL y N° 209-2023-CD/OSIPTEL.

2240177-1