Confirman la Resolución N° 000062-2023-SG/ONPE, que declaró infundado recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución Subgerencial N° 000005-2023-SGACTD-SG/ONPE, emitida por la Oficina Nacional de Procesos Electorales, que declaró improcedente solicitud de expedición de formatos para recolección de firmas de adherentes (kit electoral), para el ejercicio de los derechos previstos en la Ley N° 26300

Resolución N° 0214-2023-JNE

Expediente N° JNE.2023002594

LIMA-LIMA-LIMA

ONPE

apelación

Lima, quince de noviembre de dos mil veintitrés

VISTO: en audiencia pública virtual de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por don Andrés Avelino Alcántara Paredes (en adelante, señor recurrente), en contra de la Resolución N° 000062-2023-SG/ONPE, del 13 de setiembre del 2023, que declaró infundado el recurso de apelación, interpuesto en contra de la Resolución N° 00005-2023-SGACTD-SG/ONPE, del 6 de setiembre de 2023, emitida por la Oficina Nacional de Procesos Electorales (en adelante, ONPE), con la cual declaró improcedente la solicitud de expedición de formatos para recolección de firmas de adherentes (kit electoral), para el ejercicio de los derechos previstos en la Ley N° 26300, Ley de los Derechos de Participación y Control de Ciudadanos (en adelante, LDPCC).

Oído: el informe oral

Primero.- ANTECEDENTES

1.1. El 23 de agosto de 2023, el señor recurrente, en calidad de promotor, solicitó la adquisición del kit electoral para reunir firmas de adherentes a fin de promover el referéndum para la aprobación de los proyectos de ley con las denominaciones “Ley que establece la devolución total de los aportes al Fonavi” y “Ley que deroga la Ley 31399 y modifica la Ley 26300”, en ejercicio de los derechos previstos en la LDPCC.1.

1.2. A través de la Resolución Subgerencial N° 000005-2023-SGACTD-SG/ONPE, del 6 de setiembre de 2023, la Subgerencia de Atención al Ciudadano y Trámite Documentario de la ONPE declaró improcedente dicha solicitud, debido a que no cumplió con presentar el texto por el cual los proyectos de ley que plantea someter a aprobación, vía referéndum, no fueron considerados para su aprobación final por el Congreso de la República o el texto por el cual fueron aprobados pero modificados sustancialmente.

Señaló también que dichos proyectos debieron haber sido sometidos a consideración del Poder Legislativo y, ante un eventual rechazo por parte de este, someterse a referéndum, además de plantearse de manera independiente. Adicionalmente, se señaló que no cabe una iniciativa ciudadana para impulsar la aprobación de leyes de desarrollo constitucional que contravengan normas que afecten indirectamente a la Constitución.

1.3. El 6 de setiembre de 2023, el señor recurrente interpuso recurso de apelación en contra de la citada resolución señalando, esencialmente, lo siguiente:

a. La Subgerencia confunde el procedimiento establecido en el artículo 41 de la LDPCC, que previamente supone presentar una iniciativa legislativa con el procedimiento de participación ciudadana directa de referéndum nacional.

b. El procedimiento de referéndum establecido en el artículo 16 concordante con el artículo 41 de la LDPCC, se encuentran referidos al supuesto en que se solicite previamente una iniciativa legislativa y que la misma fuera rechazada posteriormente por el Congreso de la República; no obstante, el artículo 37 de la LDPCC, sobre la base normativa que sustenta su pedido, no limita el referéndum únicamente al rechazo o modificación sustancial de una iniciativa legislativa ciudadana, sino que se plantea como mecanismo para solicitar directamente el ejercicio de dicho derecho constitucional.

c. La decisión adoptada por la Subgerencia limita el ejercicio del derecho a la participación ciudadana a través de una interpretación errada que afecta el derecho constitucional a poder autoconvocar a la ciudadanía a la aprobación de una norma con rango legal, supeditándola a un procedimiento de iniciativa legislativa previa no solicitado.

1.4. Con la Resolución N° 000062-2023-SG/ONPE, del 13 de setiembre de 2023, la ONPE declaró infundado el recurso de apelación formulado en contra de la Resolución Subgerencial N° 000005-2023-SGACTD-SG/ONPE, bajo los siguientes argumentos:

- En atención a lo establecido en los artículos 11, 16, 28 y 41 de a LDPCC, se advierte que dicha norma establece un mecanismo por el cual toda iniciativa legislativa requiere, necesariamente, que previamente sea sometida a consideración del Congreso de la República y que, únicamente, una vez que esta haya sido rechazada o modificada sustancialmente, se pueda recurrir al mecanismo de referéndum. Es decir, para que proceda un referéndum sobre leyes se requiere seguir con el trámite establecido en los artículos 16 y 41 de la LDPCC.

- No se verifica vulneración o limitación al derecho fundamental a la participación ciudadana o vulneración al debido procedimiento administrativo, ya que en la resolución impugnada se precisó que, para que proceda la venta del kit electoral, correspondía al ciudadano acreditar que los textos de los proyectos de ley objeto de su pedido hayan sido sometidos a consideración del Congreso de la República y, a su vez, rechazados o modificados sustancialmente, situación que el apelante no cumplió; además, correspondía la presentación de pretensiones de manera independiente.

Segundo.- SÍNTESIS DE AGRAVIOS

2.1. El 19 de setiembre de 2023, invocando el artículo 34 de la Ley N° 26859, Ley Orgánica de Elecciones (en adelante, LOE), el señor recurrente interpuso recurso de apelación en contra de la Resolución Subgerencial N° 000005-2023-SGACTD-SG/ONPE, a fin de que sea revocada o declarada nula, principalmente, sobre la base de los siguientes argumentos:

a. La ONPE incurre en error al determinar que no es posible solicitar el kit electoral para referéndum debido a que previamente los proyectos de ley debieron ser solicitados para su aprobación al Congreso de la República a través del procedimiento de iniciativa legislativa.

b. La ONPE confunde el procedimiento establecido en el artículo 41 de la LDPCC -que supone presentar una iniciativa legislativa- con el procedimiento de participación ciudadana de referéndum nacional, los cuales son mecanismos distintos, conforme a lo establecido en la Resolución N° 157-2012-JNE, recaída en el Expediente N° J-2012-00081.

c. Los artículos 16 y 41 de la LDPCC regulan el procedimiento de referéndum en el supuesto en el que se solicite, primigeniamente, una iniciativa legislativa y esta sea rechazada por el Congreso de la República; no obstante, el artículo 37 de la LDPCC -base normativa que sustenta su pedido- no limita el referéndum a dicho supuesto, sino que, adicionalmente, permite -como otro mecanismo de participación- que los ciudadanos puedan solicitar directamente el ejercicio del mismo derecho.

d. La citada ley permite a los ciudadanos adquirir un kit electoral para someter a referéndum de manera directa, sin recurrir previamente a la iniciativa legislativa la aprobación de una norma con rango de ley siempre que cumplan con obtener las firmas no menores al 10% del electorado nacional.

e. La Ley N° 26300 establece los supuestos de improcedencia de referéndum; sin embargo, ninguno se aplica al caso concreto, debido a que la solicitud no se refiere a materia o normas prohibidas ni a aspectos relacionados a reforma constitucional.

f. La interpretación normativa que realiza la ONPE limita el derecho a la participación ciudadana a través del mecanismo del referéndum, como voluntad directa, supeditándola a un procedimiento distinto al solicitado, lo que afecta además el debido procedimiento administrativo.

CONSIDERANDOS

Primero.- SUSTENTO NORMATIVO (en adelante, SN)

En la Constitución Política del Perú

1.1. El artículo 2 precisa lo siguiente:

Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona

Toda persona tiene derecho:

[…] 17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum.

1.2. El artículo 31 establece:

Artículo 31.- Participación ciudadana en asuntos públicos

Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. Tienen también el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica. […]

1.3. El artículo 32 determina:

Artículo 32.- Consulta popular por referéndum. Excepciones

Pueden ser sometidas a referéndum:

1. La reforma total lo parcial de la Constitución;

2. La aprobación de normas con rango de ley;

3. Las ordenanzas municipales; y

4. Las materias relativas al proceso de descentralización.

No pueden someterse a referéndum la supresión o la disminución de los derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carácter tributario y presupuestal, ni los tratados internacionales en vigor.

1.4. Los artículos 43 y 45 contemplan que:

Artículo 43.- La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana.

El Estado es uno e indivisible.

Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes.

Artículo 45.- El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen. Ninguna persona, organización, Fuerza Armada, Policía Nacional o sector de la población puede arrogarse el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelión o sedición.

1.5. El artículo 181 señala lo siguiente:

Artículo 181.- Resoluciones del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones

El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos con criterio de conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales de derecho. En materias electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva, y no son revisables. Contra ellas no procede recurso alguno.

En la LOE

1.6. El artículo 6 establece que:

Artículo 6.- La presente Ley comprende los siguientes Procesos Electorales:

[…]

d) Referéndum y Revocatoria de autoridades.

Para convalidar o rechazar determinados actos de gobiernos a través del proceso de consulta popular.

Tienen carácter mandatorio. Pueden ser requeridos por el Estado o por iniciativa popular, de acuerdo con las normas y los principios de Participación Ciudadana.

1.7. Los artículos 125 y 126 precisan que:

Artículo 125.- Pueden ser sometidos a referéndum:

a) La reforma total o parcial de la Constitución;

b) La aprobación de normas con rango de ley;

c) Las ordenanzas municipales; y,

d) Las materias relativas al proceso de descentralización.

Artículo 126.- No pueden ser sujeto de consulta popular:

a) Los temas relacionados con la supresión o disminución de los derechos fundamentales de la persona.

b) Normas de carácter tributario o presupuestal.

c) Tratados internacionales en vigor.

En la LDPCC

1.8. El artículo 2 prescribe:

Artículo 2.- Son derechos de participación de los ciudadanos los siguientes:

a) Iniciativa de reforma constitucional;

b) iniciativa en la formación de leyes;

c) referéndum;

d) iniciativa en la formación de ordenanzas regionales y ordenanzas municipales; y,

e) otros mecanismos de participación establecidos en la legislación vigente.

1.9. El artículo 11 regula:

Artículo 11.- La iniciativa legislativa de uno o más proyectos de ley, acompañada por las firmas comprobadas de no menos del cero punto tres por ciento (0.3%) de la población electoral nacional recibe preferencia en el trámite del Congreso. El Congreso ordena su publicación en el diario oficial.

1.10. El artículo 16 prevé:

Artículo 16.- Todo referéndum requiere una iniciativa legislativa desaprobada por el Congreso, la misma que puede ser sometida a referéndum conforme a esta ley, siempre que haya contado con el voto favorable de no menos de dos quintos de los votos del número legal de los miembros del Congreso.

1.11. Respecto al referéndum, los artículos 37 y siguientes señalan:

Artículo 37.- El referéndum es el derecho de los ciudadanos para pronunciarse conforme a la Constitución en los temas normativos que se le consultan.

Artículo 38.- El referéndum puede ser solicitado por un número de ciudadanos no menor al 10 por ciento del electorado nacional.

Artículo 39.- Procede el referéndum en los siguientes casos:

a) La reforma total o parcial de la Constitución, de acuerdo al Artículo 206 de la misma.

b) Para la aprobación de leyes, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales.

c) Para la desaprobación de leyes, decretos legislativos y decretos de urgencia, así como de las normas a que se refiere el inciso anterior.

d) En las materias a que se refiere el Artículo 190 de la Constitución, según ley especial.

Artículo 40.- Improcedencia de referéndum

No pueden someterse a referéndum las materias y normas a que se refiere el segundo párrafo del artículo 32 de la Constitución, ni aquellas que no se tramiten según el procedimiento establecido en el primer párrafo del artículo 206 de la Constitución Política.

Artículo 41.- Si la iniciativa legislativa fuera rechazada o modificada sustancialmente por el Congreso, conforme a esta ley se podrá solicitar iniciación del procedimiento de Referéndum, adicionando las firmas necesarias para completar el porcentaje de ley.

Artículo 42.- El resultado del referéndum determina la entrada en vigencia de las normas aprobadas, o la derogación de las desaprobadas, siempre que hayan votado en sentido favorable a la consulta la mitad más uno de los votantes, sin tener en cuenta los votos nulos o en blanco. La consulta es válida sólo si fuera aprobada por no menos del 30% del número total de votantes. Surte efectos a partir del día siguiente de la publicación de los resultados oficiales por el Jurado Nacional de Elecciones.

Artículo 43.- Una norma aprobada mediante referéndum no puede ser materia de modificación dentro de los dos años de su vigencia, salvo nuevo referéndum o acuerdo del Congreso en dos legislaturas con el voto de dos tercios del número legal de congresistas. Si el resultado del referéndum deviene negativo, no podrá reiterarse la iniciativa hasta después de dos años.

Artículo 44.- Autoridad que convoca a referéndum

La convocatoria a referéndum corresponde efectuarla a la autoridad electoral en plazo no mayor de cuatro meses después de acreditadas las respectivas iniciativas, salvo que se trate de una reforma constitucional, en cuyo caso es convocado por el presidente de la República, por disposición del Congreso, de conformidad con el procedimiento establecido en el primer párrafo del artículo 206 de la Constitución Política.

En la Resolución N° 000148-2023-JN/ONPE

1.12. En el procedimiento administrativo “Expedición de formatos para la recolección de firmas de adherentes (kit electoral) para el ejercicio de los derechos previstos en la Ley N° 26300-Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos” Código: PA12807CE8, se establecen los siguientes requisitos:

1.- Presentación de la solicitud en formulario P5 debidamente llenado y firmado.

2.- Comprobante de pago de derecho de tramitación. (Ver Nota 2) 3.- Carta Poder simple (en caso haya consignado a un representante)

4.- Adjuntar documentos según corresponda, previstos en la Ley N° 26300, Ley N° 26889 y su reglamento, y Reglamento del Congreso de la República: Para los Derechos de PARTICIPACIÓN CIUDADANA:

4.1) Iniciativa de reforma Constitucional: Texto del proyecto. (Ver nota III)

4.2) Iniciativa en la formación de las leyes: Texto del proyecto. (Ver nota III)

4.3) Iniciativa en la formación de ordenanzas regionales y ordenanzas municipales Texto del proyecto. (Ver nota III

4.4) Referéndum para aprobación de leyes, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales Materia Normativa (ver Nota IV)

4.5) Referéndum de desaprobación de leyes, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales Materia Normativa (ver nota IV)

4.6) Referéndum para la integración de dos o más circunscripciones departamentales contiguas para constituir una región, de la misma forma provincias y distritos contiguos para cambiar de circunscripción regional. Debe adjuntar el Proyecto de Informe Técnico cumpliendo la estructura indicada en el artículo 25° del Reglamento de la Ley N° 28274 Ley de Incentivos para la Integración y Conformación de Regiones excepto lo indicado en el literal e) Anexos.

Nota:

[…]

4.- La adquisición de kits electorales para Referéndum para aprobación o desaprobación de leyes, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales se da en forma directa (referéndum que puede ser solicitado por un número de ciudadanos no menor al 10% del electorado nacional conforme al artículo 38° de la Ley N° 26300) o luego de haber adquirido un kit electoral de iniciativa de formación de las leyes (4.2 de los Requisitos) y haber recolectado el 0,3% de firmas válidas del electorado nacional y cuyo proyecto de ley fue debatido en el Congreso y posteriormente rechazado o aprobado con modificaciones sustanciales que desvirtúan su finalidad primigenia, esto conforme al artículo 16° de la Ley N° 26300. Para ello, adiciona las firmas necesarias para completar el 10% de firmas del electorado nacional, esto conforme al artículo 41° de la Ley N° 26300. La materia normativa es el documento por el cual se evidencia el rechazo o la aprobación del proyecto de ley por parte del Congreso de la República.

Para la adquisición de kits electorales para solicitar la realización de referéndum directo al que se refiere el párrafo anterior, se acompaña el Texto del Proyecto de conformidad con el numeral 1.1 del artículo 1° de la Ley N° 26889 Ley marco para la producción y sistematización legislativa y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 008-2006-JUS, el cual tendrá la estructura de acuerdo a la NOTA 3.

En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

1.13. En los fundamentos 3 y 4 de la Sentencia 374/2022, recaída en el Expediente N° 00001-2022-PI/TC, se precisó:

[…]

10. La Constitución fue pionera en consagrar importantes mecanismos de democracia directa o semidirecta como el referéndum, la iniciativa legislativa popular, la remoción y revocación de autoridades y la demanda de rendición de cuentas (artículo 31° de la Constitución); pero, a todas luces, sería un error considerar que ello convierte al Perú en una suerte de democracia plebiscitaria.

15. En efecto, la preponderancia que el constitucionalismo le brinda a la democracia representativa por sobre la democracia directa, no obedece solo a razones de orden práctico u operativo; son también razones de orden axiológico. La democracia representativa tiene la ventaja de permitir, usualmente, una deliberación más institucionalizada y menos fragmentaria, sin dejar de ser plural. La institucionalización del discurso a través de la participación de los movimientos políticos representados en el Congreso, constituye un primer freno a aquellos requerimientos de una mayoría social no solamente muchas veces carentes de una previa deliberación, sino también en ocasiones consecuencia de previas manipulaciones por parte de algún gobernante de turno popular, pero poco apegado a los límites constitucionales.

16. Es esta la razón medular por la que el artículo 93 de la Constitución establece que, si bien los congresistas “representan a la Nación”, sin embargo, “[n]o están sujetos a mandato imperativo”, y es que el ejercicio de representación nacional no debe ser solo atendiendo a los requerimientos sociales, sino fundamentalmente y, sobre todo, a las exigencias constitucionales, en bien de la sociedad.

17. De esta manera, tal como ha señalado con suma precisión el Tribunal Constitucional,

[b]ien puede decirse que hemos ingresado -hace tiempo ya- a un escenario de “democratización de la sociedad” en el que, si bien cobran singular protagonismo los mecanismos de democracia directa, un primer peligro consistiría en creer que lo hacen como si fueran la antítesis de la democracia representativa, cuando no son más que su natural complemento. No puede olvidarse que la defensa cerrada de los mecanismos de democracia directa en contraposición a los supuestos perjuicios generados por la democracia representativa, ha sido, finalmente, el recurrente argumento de las dictaduras para pretender fundamentar la supuesta validez de sus organizaciones totalitarias de partido único, en las que por vía de la argucia de una aparente mayor participación ciudadana en los asuntos públicos, en los hechos las decisiones terminan siendo monopolio del dictador, en la mejor muestra recreada de la fórmula hobbesiana: Auctoritas, non veritas, facit legem (La autoridad -no la verdad- hace la ley) (cfr. Sentencia recaída en el Expediente 0030-2005-PI /TC, fundamento 11).

18. Y en esa línea, se ha enfatizado que “[d]escartada la posibilidad de que una sociedad se rija de una vez y para siempre en base a la manifestación directa de su voluntad para la adopción de todas las decisiones que le atañen, es la democracia representativa el principio que articula la relación entre gobernantes y gobernados, entre representantes y representados. Ella rige nuestro Estado social y democrático de derecho, encontrándose reconocida en el artículo 45° de la Constitución, en cuanto señala que „[e]l poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen‟” (cfr. Sentencia recaída en el Expediente 0030-2005-PI/TC, fundamento 5).

[…]

149. Junto a la supremacía constitucional, se afirma el principio jurídico fundante y a la vez estructurador del ordenamiento: la soberanía popular, la misma que -como principio esencialmente político- sienta las bases de legitimidad para el ejercicio del poder público en nombre de su auténtico titular, el pueblo.

150. El Perú se suscribe a una democracia representativa y es expresa el pluralismo político en el Congreso, donde confluyen legítimamente las fuerzas imperantes y actúan en representación de la comunidad. En ese sentido, las vías participativas son formas complementarias que coadyuvan al fortalecimiento de la democracia, pero no sustituyen al poder y sus instituciones.

151. En relación con este extremo de la demanda, se ha cuestionado que la Ley 31399 habría vaciado de contenido tanto el principio democrático como el principio de soberanía popular, porque dicha norma privaría a los ciudadanos de pronunciarse a través del referéndum respecto de diversas propuestas normativas que ellos mismos hubiesen presentado o, lo que es lo mismo, de iniciativa ciudadana. Dicha afirmación carece de fundamentación dogmática, en razón de que el principio democrático y el de soberanía popular, se encauzan por la vía representativa, como se ha puesto de relieve en el punto anterior.

En el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del Jurado Nacional de Elecciones2 (en adelante, Reglamento)

1.14. El artículo 16 contempla:

Artículo 16.- Sujetos obligados al uso de la Casilla electrónica

Todas las partes de los procesos electorales y no electorales, jurisdiccionales o de índole administrativa, serán notificadas con los pronunciamientos o actos administrativos emitidos por el JNE y el JEE, según corresponda, únicamente a través de sus respectivas casillas electrónicas habilitadas.

En caso de que los sujetos antes mencionados no soliciten sus credenciales y habiliten su Casilla Electrónica, se entenderán por notificados con el pronunciamiento o el acto administrativo, según corresponda, a través de su publicación en el portal electrónico institucional del Jurado Nacional de Elecciones (www.jne.gob.pe), surtiendo efectos legales a partir del día siguiente de su publicación.

[…]

Segundo.- ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

Delimitación del petitorio

2.1. Corresponde a este Supremo Tribunal Electoral, en ejercicio de su función jurisdiccional (ver SN 1.5.) y en aplicación del principio tantum devolutum quantum apellatum, emitir pronunciamiento y determinar si la decisión adoptada por la ONPE, con relación a la solicitud de adquisición del kit electoral para reunir firmas de adherentes -a fin de promover el referéndum para la aprobación de los proyectos de ley con las denominaciones “Ley que establece la devolución total de los aportes al Fonavi” y “Ley que deroga la Ley 31399 y modifica la Ley 26300”, conforme a lo establecido en la LDPCC- fue emitida con arreglo a derecho.

2.2. Al respecto, se observa que al momento de rellenar el Formato para la adquisición del kit electoral, el ahora impugnante marcó las opciones:

- “5.6.Referéndum para la aprobación de leyes, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales (adjuntar la materia normativa)”; y,

- “5.7.Referéndum para la desaprobación de leyes, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales (adjuntar la materia normativa aprobada y texto de proyecto)”.

En ese entendido, se trataría de dos pedidos. Uno para aprobar una norma con rango de ley y un segundo pedido para desaprobar una disposición normativa.

2.3. Sin embargo, también se verifica que en el mismo Formato el señor recurrente indicó: “Referéndum para la aprobación de los proyectos de Ley”, especificando inmediatamente una “Ley que establece la devolución total de los aportes al Fonavi” y una segunda “Ley que deroga la Ley 31399 y modifica la Ley 26300”.

Como se observa, en dicha fundamentación o exposición no se advierte la disposición normativa cuya desaprobación se busca a través del referéndum y más bien evidencia que (además de la aprobación de la “Ley que establece la devolución total de los aportes al Fonavi”) el referéndum se promovería para la aprobación de una Ley que derogue la Ley 31399 y modifica la Ley N° 26300, no para la desaprobación de la Ley N° 31399.

2.4. En ese contexto, se observa que si bien el impugnante marca la opción un “desaprobación de leyes”, este Supremo Tribunal Electoral debe interpretar que su pedido de Referéndum es para la aprobación de la “Ley que establece la devolución total de los aportes al Fonavi” y de la “Ley que deroga la Ley 31399 y modifica la Ley 26300”. Es bajo dicho marco que se procederá a analizar el petitorio y la impugnación del recurrente.

Sobre el referéndum

2.5. Los artículos 43 y 45 de la Constitución establecen que el Perú es una república democrática, social, independiente y soberana con un gobierno representativo, cuyo poder emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen (ver SN 1.4.).

2.6. Si bien, de un lado, al instaurar un orden constitucional mediante el ejercicio de su poder constituyente, el pueblo determinó que no se gobernaría de manera directa, sino que sería gobernado por diversos órganos creados por la Constitución y denominados, por tal motivo, poderes constituidos, quienes actúan en representación del pueblo, de otro lado, el pueblo se reservó para sí mismo la potestad de intervenir de manera semi-directa en determinados asuntos que están expresamente estipulados en la Constitución Política.

2.7. Así, los artículos 2, numeral 17, y 31 de la Constitución (ver SN 1.1. y 1.2) reconocen a la ciudadanía el derecho de participar en los asuntos públicos a través de diversos canales, y más inmediatos, que los que reconoce como una democracia representativa, entre estos, precisamente está el referéndum.

2.8. En este sentido, tanto porque nuestro ordenamiento lo reconoce como derecho fundamental por su finalidad, que es la expresión política-jurídica de la ciudadanía sin representantes y recuperando en dicha manifestación el máximo poder, es que este Supremo Tribunal Electoral debe interpretar el contenido de esta institución como un mandato de optimización, esto es, que se cumpla en la mayor medida posible de conformidad con las posibilidades fácticas y jurídicas, así como bajo la lógica de favorecimiento a la participación política como derecho ciudadano, conforme lo previsto en el artículo X de la LOE.

2.9. En consecuencia, en las oportunidades en que este órgano colegiado tenga que decidir sobre el derecho fundamental y político al referéndum, lo hará tratando de optimizar su contenido y la interpretación de la Constitución y la Ley que los desarrolla se realizará de forma no restrictiva.

Sobre el referéndum para la aprobación de normas con rango de ley

2.10. Así las cosas, se observa que el artículo 32 de la Constitución (ver SN 1.3.) regula el derecho al referéndum y señala los supuestos que se pueden someter a este, es decir, aquellos en los que procedería dicha consulta. Entre los escenarios que habilita dicho texto se encuentra el referéndum para la aprobación de normas con rango de ley.

2.11. Al respecto, debe observarse detenidamente que lo que se somete a referéndum no es una norma con rango de ley, sino y siguiendo el texto de la Constitución (así como la doctrina respecto a esta institución) la “aprobación” de una norma con esta cualidad. Se trata de una diferencia sustancial pues lo que se presenta a consideración de la ciudadanía (a fin de que sea ratificado o rechazado a través de la votación popular) es un cuerpo normativo que previamente ha sido de conocimiento por el órgano legislativo. Por ello, se aprobará o no una norma con rango de ley y no la aprobación de un texto ex novo formulado por una parte de la ciudadanía y que no ha sido objeto de estudio alguno por parte de los órganos constitucionales especializados, en particular, del Parlamento.

2.12. Aunado a dicho desarrollo, el artículo 6 de la LOE (ver SN 1.6.), contempla que el referéndum tiene por objeto convalidar o rechazar determinados actos de gobierno a través del proceso de consulta popular, y el artículo 125 indica, entre otro, que pueden ser sometidos a referéndum la aprobación de normas con rango de ley (ver SN 1.7.). Dichas disposiciones, insisten por tanto que el referéndum es respecto a un producto preexistente en el gobierno con competencia de legislar.

2.13. En ese orden, es posible definir al referéndum como aquel mecanismo de consulta popular que tiene por objeto convalidar o rechazar lo que previamente ha sido validado, es decir, convalidar una norma con rango de ley previamente dictaminada o votada o enviada como autógrafa por el Congreso de la República, como autoridad legislativa ordinaria.

2.14. Ello es así pues el término referéndum sugiere, ab initio, la preexistencia de decisiones tomadas por órganos representativos que deberán ser objeto de una ratificación, dado que si esta tiene lugar sin la participación del Parlamento, incluso en decisiones no provenientes de órganos de representación, ya no sería ratificación sino simple y llanamente creación. Esta última interpretación colisionaría con la democracia representativa (ver SN 1.13.) y por tanto con la Constitución que prevé que es el Congreso de la República quien legisla de manera general, no estando habilitada la ciudadanía a ejercer el poder de forma directa y a aprobar de forma directa legislación sobre la cual el Poder Legislativo no tuvo siquiera oportunidad de reflexionar, debatir, dictaminar o votar. En este sentido, como se tiene dicho, hay que recordar que el referéndum es una figura de la democracia representativa y semidirecta y no directa. En esta última, el pueblo delibera y aprueba disposiciones normativas de manera inmediata y sin intermediarios previos que hayan conocido del mismo.

2.15. Adicionalmente, y conforme el numeral 17 del artículo 2 de la Constitución (ver SN 1.1.), el constituyente delegó en el legislador la regulación del ejercicio de derecho de referéndum, de ahí que los alcances de dichos preceptos solo podrán ser materializados bajo la norma que establece la LDPCC.

2.16. En ese sentido, el literal b del artículo 39 de la LDPCC (ver SN 1.11) establece que procede referéndum:

b) “Para la aprobación de leyes, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales”.

2.17. Conforme se verifica, la disposición reitera que el referéndum es para “aprobar” normas con rango de ley y no para que la ciudadanía vote sobre iniciativas legales originadas, creadas o propuesta por esta misma para llevarse a referéndum y que no se ha presentado en el Congreso.

2.18. En ese sentido, en el caso concreto, debe desestimarse el agravio del impugnante respecto a la existencia de un referéndum directo para aprobar normas legales pues como se ha detallado, desde el diseño que la Constitución le ha dado, así como la delimitación prevista en la ley, el referéndum es ratificatorio y no para que la ciudadanía reemplace parcialmente al Congreso de la República, como órgano constituido.

2.19. Es de insistir que esta articulación o sistematización, no priva al ciudadano de ejercer el referéndum al que constitucionalmente tiene derecho, sino que estructura que el primer llamado a regular sean los representantes de los ciudadanos: el Congreso de la República; y que solo ante su inactividad o por la importancia política de la ley presentada o dictaminada o votada o remitida para autógrafa por el Congreso, la ciudadanía vote en referéndum para su aprobación.

2.20. Adicionalmente, debe indicarse que el artículo 37 de la LDPCC (ver SN 1.11.) no puede ser leído de forma aislada y, por tanto, como un derecho sin restricciones, como propone el impugnante. Por el contrario, los métodos interpretativos de sistematicidad y concordancia nos hacen concluir que dicho precepto tiene que ser leído en conjunto con los artículos 38 (referido al número de solicitantes) y 39 (respecto a los casos o escenarios en los que procede), así como con el resto del ordenamiento jurídico. Este último artículo, ya sintetizado en los considerandos precedentes, prevé que no hay referéndum para someter ante la ciudadanía la creación de una norma que propone el solicitante a referéndum sino la aprobación o ratificación de la misma. Es más, puede advertirse que el impugnante se contradice al postular la independencia del artículo 37, pero acepta las condiciones del artículo 38 y rechaza, nuevamente, los escenarios de procedencia del artículo 39 de la LDPCC (ver SN 1.11).

2.21. Por otro lado, se verifica que el impugnante solicita que se someta a referéndum un proyecto de ley denominado “Ley que establece la devolución total de los aportes al FONAVI” y otro proyecto de ley, denominado “Ley que deroga la Ley 31399 y modifica la Ley 26300”, admitiendo que solicita un referéndum directo. Por ello, resulta irrelevante solicitarle que acredite si existe o no un proyecto de ley en esta materia se encuentre en trámite ante el Congreso de la República y de ese modo subsanar su petición de referéndum. En suma, el referéndum solicitado por el impugnante no es respecto a iniciativas legislativas ciudadanas presentadas ante el Congreso de la República que haya sido rechazada o modificada sustancialmente, tampoco se trata de iniciativas legislativas de alguno de los organismos de relevancia constitucional y que se encuentran presentadas, dictaminadas, debatidas, aprobadas o remitidas a la señora presidenta de la República, sino de un referéndum directo. Dicho contenido no resulta procedente vía referéndum.

Sobre el referéndum para la desaprobación de normas con rango de ley

2.22. Por otro lado, el literal c del artículo 39 de la LDPCC (ver SN 1.11), establece que procede referéndum para la desaprobación de leyes, decretos legislativos y decretos de urgencia, así como dispositivos municipales y regionales.

2.23. Como resulta evidente, el legislador ha distinguido entre referendos para aprobar y aquellos para desaprobar normas con rango de ley. Sobre el particular, debe indicarse que conforme a este supuesto la ciudadanía también tiene derecho a cuestionar las disposiciones normativas con rango de ley y, consecuentemente, a desaprobarlas. En particular sobre los actos del Poder Ejecutivo, si bien la ciudadanía no tiene derecho de iniciativa en la formación de decretos legislativos ni de decretos de urgencia, las que son de competencia exclusiva del Poder Ejecutivo, sí procede su desaprobación mediante consulta popular a solicitud de esta.

2.24. En el caso del referéndum desaprobatorio, como se observa, se trata de una disposición legal vigente que ha sido aprobada sea por el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo o los Gobiernos Regionales o Municipales, conforme a su competencia, pero que la ciudadanía se organiza para solicitar su rechazo y se consulta el mismo vía referéndum.

2.25. En consecuencia, debe quedar claramente establecido que el ejercicio de dicho mecanismo se encuentra supedito a la preexistencia de una ley aprobada.

2.26. En estos casos, por supuesto, por la desaprobación de la ley no vuelve a la vigencia la ley que la disposición normativa desaprobada derogó y tampoco entra en vigencia un texto propuesto por la ciudadanía ex novo. El efecto de esta forma de referéndum es, únicamente, derogatorio respecto al contenido desaprobado.

2.27. En el presente caso, conforme a la pretensión delimitada previamente, el señor recurrente solicita la “aprobación de normas con rango de ley” y no la desaprobación de alguna vigente, por lo que, en principio, el literal c del artículo 39 de la LDPCC no resultaría de aplicación; no obstante, es indispensable que este Tribunal aborde este extremo para clarificar el derecho del impugnante.

2.28. Al respecto, debe subrayarse que el recurrente marcó en el formato de solicitud un referéndum “desaprobatorio” y, pese a ello, busca la aprobación (no la desaprobación) de una Ley que derogue la Ley N° 31399 y la modificación de la Ley N° 26300. En ese contexto, debe advertirse el error en la que incurre al equiparar la desaprobación una norma vía referéndum, con la aprobación de una norma que busca derogar una norma y modificarla proponiendo un texto normativo o sustitutorio que reemplazaría a la ley.

2.29. Como ya se ha expuesto precedentemente (véase considerando 2.26), el referéndum para desaprobación es meramente declarativo y con efectos derogatorios más no de sustitución de un nuevo texto. Asimismo, el referéndum de desaprobación no precisa de un proyecto de ley ciudadano que proponga la derogación. Este segundo escenario, en rigor se propone la aprobación de una disposición normativa cuyo efecto es derogar otra norma.

2.30. Bajo este desarrollo, su solicitud de referéndum para desaprobación de una norma no tiene amparo legal y debe rechazarse ya que, de un lado, busca la aprobación -y no desaprobación- de una norma. Y, de otro lado, su solicitud de desaprobación pretende además la modificación de la Ley N° 26300, que también le resulta impropia a esta forma de referéndum.

Sobre el referéndum por iniciativa legislativa ciudadana rechazada o modificada sustancialmente

2.31. Conforme a los artículos 2, numerales 17 y 31 de la Constitución, así como el artículo 2, literal c de la LDPCC (ver SN 1.11), le asiste a la ciudadanía el derecho a iniciativa en la formación de leyes.

2.32. A su vez, los artículos 16 y 41 de la LDPCC (ver SN 1.10 y 1.11) prevén un supuesto de intervención de la ciudadanía para el perfeccionamiento de una norma, estableciendo el vínculo entre el derecho de referéndum y el derecho de iniciativa legislativa. Así, facultan a la ciudadanía a solicitar que su iniciativa de ley sea sometida a referéndum si esta hubiera sido rechazada o modificada sustancialmente por el Congreso de la República. Para tal efecto, los promotores de la iniciativa deberán presentar el porcentaje de firmas que el artículo 38 de la misma ley exige (diez por ciento del electorado).

2.33. Dicho supuesto presupone el ejercicio del derecho de iniciativa legislativa ciudadana, es decir que para promover este tipo de referéndum necesariamente debe existir una secuencia previa de presentación de un proyecto de ley, bajo los alcances y sobre la materia permitida por la Constitución, y solo si esta es rechazada o aprobada con modificaciones sustanciales puede ser sometida a consulta popular.

2.34. No obstante, en el caso de autos, el señor recurrente niega la postulación de su pedido con base en este supuesto; alega, por el contrario, que la ONPE yerra al interpretar o pretender encausar su solicitud de referéndum al supuesto de iniciativa legislativa ciudadana previa.

2.35. Sobre el particular, en efecto, a través de la Resolución N° 000062-2023-SG/ONPE, se verifica que la ONPE limita la aplicación del mecanismo del referéndum al supuesto establecido en los artículos 16 y 41 de la LDPCC, esto es, el rechazo o modificación sustancial de proyectos de ley originado a iniciativa de la ciudadanía; no obstante y conforme se ha desarrollado, el referéndum no se agota en dicho supuesto, sino que también permite, conforme a lo establecido en el artículo 39 de la LDPCC, su promoción a la ratificación de normas con rango de ley aprobadas por el Congreso de la República u otros organismos constitucionalmente autorizados o la desaprobación de normas con rango de ley.

2.36. Sin perjuicio de la interpretación realizada por la ONPE, corresponde al Supremo Tribunal Electoral, en ejercicio de su facultar de corrección como instancia superior, enmendar dichas conclusiones, sin que en el presente caso suponga causas de nulidad, habida cuenta de que el criterio adoptado por la ONPE no resulta trascendentales para la denegación de lo solicitado por el impugnante, en tanto que la cuestión controvertida versa sobre la adquisición de kit electoral para la promoción de referéndum para aprobación directa de proyectos de ley, supuesto de referéndum que ha sido desvirtuado en los fundamentos anteriores.

Sobre la solicitud de adquisición de kit electoral presentado por el señor recurrente y conclusiones finales

2.37. De la revisión del Formato 5 presentado ante la ONPE y conforme también a lo señalado en el recurso de apelación, se verifica que el señor recurrente solicita la adquisición del kit electoral para la aprobación directa, a través de referéndum, de los proyectos de ley denominados “Ley que establece la devolución total de los aportes al Fonavi” y “Ley que deroga la Ley 31399 y modifica la Ley 26300”, alegando que el artículo 37 de la LDPCC permite -como mecanismo de participación adicional al establecido en los artículos 16 y 41 de dicha ley-, que los ciudadanos puedan solicitar directamente el ejercicio de dicho derecho para la aprobación de leyes.

2.38. Al respecto, el artículo 37 de la LDPCC dispone que el referéndum es el derecho de los ciudadanos para pronunciarse conforme a la Constitución en los temas normativos que se le consultan. Sin embargo, no se advierte la existencia de regulación relacionada a la aprobación directa de normas con rango de ley, vía referéndum, como sostiene el señor recurrente y sobre el cual funda su pedido.

2.39. Situación distinta es la establecida por en el literal b, del artículo 39 de la LDPCC, que como norma que desarrolla los mecanismos de participación constitucionalmente establecidos, regula que puede someterse a referéndum la aprobación de normas con rango de ley, empero, conforme se ha desarrollado precedentemente, este se reserva a la consulta, vía medio de votación, de la ratificación de una ley previamente aprobada o rechazada por el Congreso de República, proveniente tanto de la producción legislativa de dicho órgano u otro autorizado constitucionalmente, supuestos que no se evidencian en el presente caso.

2.40. En ese orden, al advertirse que el señor recurrente, que lo que en buena cuenta plantea es someter a consulta popular la aprobación directa de proyectos de ley, esto es, de iniciativa legislativa ciudadana, se verifica que su pretensión no se subsume en los supuestos de referéndum para la aprobación de normas con rango de ley a la que se refiere el artículo 32 de Constitución, desarrollados en los artículo 16, 37, 38, 39 y 41 de la LDPCC, más aún si la naturaleza del referéndum es facultativa, lo que significa que una votación popular para ratificar un proyecto normativo tendrá lugar únicamente a solicitud de una fracción de la ciudadanía, sin que esta suponga una condición sine qua non para que un proyecto de ley aprobado por el Congreso de la República entre en vigencia, lo que no sucede en el caso de autos, habida cuenta de que no se tiene una ley presentada, dictaminada, aprobada, o remitida por el Congreso de la República a la señora Presidenta o, de otro lado, rechazada o modificada sustancialmente por la Representación Nacional, sino una propuesta legislativa que pretende aprobar.

2.41. Por tales consideraciones, corresponde desestimar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar, por otros fundamentos, la decisión de la ONPE que declaró improcedente la solicitud de expedición de formatos para recolección de firmas de adherentes (kit electoral) a fin de promover el referéndum para la aprobación de los proyectos de ley con las denominaciones “Ley que establece la devolución total de los aportes al Fonavi” y “Ley que deroga la Ley 31399 y modifica la Ley 26300”.

2.42. Se precisa que la notificación de la presente resolución debe diligenciarse conforme a lo dispuesto en el Reglamento (ver SN 1.14.).

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, bajo la presidencia de la señora magistrada Delia Milagros Espinoza Valenzuela, por ausencia del presidente titular, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE

1.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por don Andrés Avelino Alcántara Paredes; y, en consecuencia, CONFIRMAR, por otros fundamentos, la Resolución N° 000062-2023-SG/ONPE, del 13 de setiembre del 2023, que declaró infundado el recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución Subgerencial N° 000005-2023-SGACTD-SG/ONPE, del 6 de setiembre de 2023, emitida por la Oficina Nacional de Procesos Electorales, con la cual declaró improcedente la solicitud de expedición de formatos para recolección de firmas de adherentes (kit electoral), para el ejercicio de los derechos previstos en la Ley N° 26300, Ley de los Derechos de Participación y Control de Ciudadanos.

2.- PRECISAR que los pronunciamientos que emita el Jurado Nacional de Elecciones serán notificados conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del Jurado Nacional de Elecciones, aprobado por la Resolución N° 0929-2021-JNE.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

ESPINOZA VALENZUELA

SANJINEZ SALAZAR

RAMÍREZ CHÁVARRY

OYARCE YUZZELLI

Marallano Muro

Secretaria General

1 Cabe precisar que en el ítem 5 “Datos sobre el derecho de participación o control ciudadano invocado”, del Formulario P5, se verifica que el señor marcó las opciones: “5.6.Referéndum para la aprobación de leyes, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales (adjuntar la materia normativa)” y “5.7.Referéndum para la desaprobación de leyes, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales (adjuntar la materia normativa aprobada y texto de proyecto)”, se verifica que en el mismo documento señaló “Referéndum para la aprobación de los proyectos de Ley: Ley que establece la devolución total de los aportes al Fonavi y la Ley que deroga la Ley N° 31399 y modifica la Ley N° 26300”, por lo que deberá entenderse como el pedido de Referéndum para aprobación de leyes.

2 Aprobado por la Resolución N° 0929-2021-JNE, publicada el 5 de diciembre de 2021, en el diario oficial El Peruano.

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