Declaran infundado el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 275-2023-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

N° 00304-2023-CD/OSIPTEL

Lima, 30 de octubre de 2023

EXPEDIENTE	00101-2022-GG-DFI/PAS
MATERIA	Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 275-2023-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución N° 275-2023-GG/OSIPTEL.

(ii) El Informe Nº 316-OAJ/2023 del 6 de octubre de 2023, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 00101-2022-GG-DFI/PAS.

I. ANTECEDENTES:

1.1 Mediante carta N° C. 02790-DFI/2022, notificada el 14 de noviembre de 2022, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a TELEFÓNICA el inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de por la presunta comisión de la siguiente infracción:

Conducta Imputada	Tipificación	Calificación
Incumplir con los literales a) y b) del artículo 6° de la Medida Correctiva impuesta mediante Resolución N° 220-2021-GG/OSIPTEL, en tanto no habría devuelto dentro del plazo de dos (2) meses, contados desde el día siguiente de la notificación de la respectiva resolución, los montos que correspondían a: (i) ochenta y cuatro mil quinientos sesenta y nueve (84 569) líneas y mil doscientos veintitrés (1 223) tickets, correspondientes al primer semestre de 2019, y (ii) cincuenta y dos mil seiscientos cincuenta y siete (52 657) líneas y seiscientos cincuenta y tres (653) tickets, correspondientes al segundo semestre de 2019.	Artículo 25 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones1 (en adelante, RGIS)	Grave
No habría entregado dentro del plazo perentorio, la información solicitada con carácter obligatorio, mediante la carta N° C. 00382-DFI/2022.	Literal a) del artículo 7 del RGIS	Grave

1.2 Mediante la Resolución N° 275-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 10 de agosto de 2023, la Primera Instancia resolvió lo siguiente:

Conducta Imputada	Tipificación	Resolutivo
Incumplir con los literales a) y b) del artículo 6° de la Medida Correctiva impuesta mediante Resolución N° 220-2021-GG/OSIPTEL.	Artículo 25 del RGIS	150 UIT
No habría entregado dentro del plazo perentorio, la información solicitada con carácter obligatorio, mediante la carta N° C. 00382-DFI/2022.	Literal a) del artículo 7 del RGIS	Archivar

1.3 El 1 de setiembre de 2023, mediante la carta N° TDP- 3704-AG-ADR-23, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración.

1.4 Posteriormente, a través de la Resolución N° 318-2023-GG/OSIPTEL, de fecha 11 de setiembre de 2023, la Primera Instancia encauzó de oficio el escrito de fecha 1 de setiembre de 2023, a fin de que se le dé el trámite de Recurso de Apelación, toda vez que los argumentos formulados por TELEFÓNICA constituyen una materia de puro de derecho que no corresponde ser analizada en el marco de un Recurso de Reconsideración.

1.5 Mediante Memorando N° 344-GG/2023, del 12 de setiembre de 2023, la Primera Instancia elevó a la Secretaría del Consejo Directivo el Recurso interpuesto por TELEFÓNICA.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General2 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

3.1 Sobre la naturaleza del Recurso de Reconsideración

Respecto a lo argumentado por TELEFÓNICA, primero, corresponde señalar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 219 del TUO de la LPAG, el Recurso de Reconsideración exige la presentación de nueva prueba que justifique la revisión del análisis efectuado, tal como se aprecia a continuación:

“Artículo 219.- Recurso de reconsideración

El recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia no se requiere nueva prueba. Este recurso es opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación.”

Con relación al criterio sobre la nueva prueba como requisito de procedencia del Recurso de Reconsideración, cabe indicar que el Consejo Directivo, a través de la Resolución N° 169-2022-CD/OSIPTEL, estableció como precedente de observancia obligatoria lo siguiente:

“Los documentos presentados como nueva prueba que, en realidad, no tengan por objeto desvirtuar lo resuelto por la Primera Instancia respecto a los hechos y fundamentos jurídicos que condujeron a adoptar la decisión impugnada, sino que se trata, por ejemplo, de alegaciones jurídicas que no se relacionan directamente con los hechos del caso en concreto o de documentos ya evaluados con anterioridad; no deberán ser considerados como nuevas pruebas y, en consecuencia, las alegaciones respaldadas en estas no podrán ser evaluadas con motivo del Recurso de Reconsideración.

No obstante, la referida Instancia deberá encauzar el escrito para pronunciamiento de la Segunda Instancia, en tanto un cuestionamiento sobre la aplicación del derecho corresponde ser analizado por el superior jerárquico en un recurso de apelación”.

En ese sentido, corresponde precisar que, conforme a lo señalado por la Primera Instancia, el pronunciamiento emitido a través del Informe N° 113-PIA/2017 no resulta vinculante al presente caso, en tanto el citado Informe fue emitido con anterioridad al precedente de observancia obligatoria señalado en el párrafo que antecede.

Ahora bien, respecto a las solicitudes de nulidad, es menester indicar que la Primera Instancia realizó la valoración de toda la documentación, remitida a través del Escrito impugnatorio presentado por la empresa operadora, concluyendo -válidamente- que la Resolución N° 200-2017-GG/OSIPTEL e Informe N° 111-PIA/2017, sólo estaban referidos a argumentaciones jurídicas relacionadas a solicitudes de nulidad presentadas por un administrado a través de Recursos de Reconsideración.

Así pues, corresponde añadir que este Consejo considera que la empresa operadora sólo ha hecho referencia a los argumentos jurídicos sobre el deber de la Administración de pronunciarse sobre las solicitudes de nulidad, sin que haya presentado mayor argumentación o medio probatorio que permita acreditar que, de acuerdo a lo señalado en el artículo 10 del TUO de la LPAG, el acto administrativo contiene un vicio que afecte su validez. Por lo tanto, se descartan los argumentos de TELEFÓNICA en dicho extremo.

Bajo tales consideraciones, se advierte que los documentos desestimados como nueva prueba no se refieren a un nuevo hecho no evaluado, lo cual no se condice con la naturaleza del Recurso de Reconsideración previsto en el artículo 219 del TUO de la LPAG.

Por todo lo expuesto, corresponde desestimar el argumento de TELEFÓNICA en este extremo.

3.2 Sobre la caducidad del PAS

Respecto a lo alegado por TELEFÓNICA en este extremo, primero, es necesario traer a colación que el artículo 22 del RGIS y el numeral 3 del artículo 254.1 del TUO de la LPAG han establecido que, para el ejercicio de la potestad sancionadora, deben cumplirse ciertas reglas en la notificación mediante la que se imputan los cargos al posible sancionado.

Así pues, es preciso señalar que, de la revisión efectuada a la carta N° C.02676-DFI/2022, se puede advertir que la misma no cumplía con señalar que el incumplimiento de una Medida Correctiva se encuentra tipificado como infracción administrativa en el artículo 25 del RGIS; motivo por el cual -en irrestricto respeto a los Principios de Legalidad3 y Debido Procedimiento4- la referida misiva fue dejada sin efecto a través de la carta N° C.02790-DFI/2022, con la cual, además, se notificó -válidamente- a TELEFÓNICA la imputación de cargos materia del presente PAS.

Bajo dicho contexto, este Colegiado considera que, en aplicación de la regla del expediente único y las medidas de seguridad documental establecidas en los artículos 161 y 168 del TUO de la LPAG, respectivamente, no resultaba necesario tramitar un nuevo PAS, máxime cuando ya se contaba con la numeración de un expediente para recabar y conservar todos los actuados; además, lo contrario podría involucrar un excesivo formalismo procesal que atentaría contra el Principio de eficacia contenido en el numeral 1.10 del artículo 1 de la LPAG.

Ahora bien, en relación al argumento de TELEFÓNICA referido a que el inicio de un PAS constituiría un acto de imposición de gravamen, resulta necesario precisar que las cartas de imputación de cargos no califican como tales, en tanto, con su mera notificación, no se genera un desmedro o perjuicio a los administrados. Aunado a ello, corresponde traer a colación el hecho de que el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos5 ha precisado que los actos de gravamen son, específicamente, los que imponen sanciones, limitaciones o restricciones al ejercicio a los derechos de los administrados.

Sin perjuicio de lo anterior, corresponde precisar que, de la revisión de los actuados en el presente PAS, no se aprecia que se haya causado indefensión alguna a TELEFÓNICA; en tanto la referida empresa contó con un plazo de cinco (5) días hábiles, contados a partir del 14 de noviembre de 20226, para ejercer su derecho de defensa mediante la presentación de sus descargos.

Así pues, este Consejo Directivo coincide con la Primera Instancia en el sentido de que el plazo para la caducidad7 se computó desde la notificación de la carta N° C.02790-DFI/2022, es decir, desde el 14 de noviembre de 2023. En ese contexto, y en vista de que la Resolución N° 275-2023-GG/OSIPTEL fue notificada el 10 de agosto de 2023, se concluye que, al momento de su emisión, no se había producido la caducidad del presente PAS.

En ese sentido, no cabría invocar el pronunciamiento emitido por la OEFA, a través de su Resolución N° 503-2019-OEFA/TFA-SMEPIM, en tanto en el precitado acto administrativo, el Tribunal de Fiscalización Ambiental concluyó que correspondía declarar la caducidad y el archivo del PAS en cuestión, dado que la notificación de la variación de la imputación de cargos es una misiva que forma parte de un procedimiento en trámite y no puede ser considerado como un acto nuevo de inicio; situación que, tal como se ha reseñado previamente, difiere de lo suscitado en este caso en particular.

En relación a lo antes reseñado, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

3.3 Sobre la solicitud de informe oral

Respecto a la solicitud de informe oral ante el Consejo Directivo, formulada por TELEFÓNICA, corresponde señalar que, en virtud del Principio del Debido Procedimiento, los administrados gozan del derecho a solicitar el uso de la palabra; sin embargo, es importante resaltar que dicha norma no obliga a la autoridad administrativa a conceder el uso de la palabra cada vez que sea solicitada.

Por su parte, el artículo 22 del RGIS, establece que el Órgano de Instrucción y los Órganos Resolutivos pueden conceder informe oral al administrado; salvo que consideren que cuentan con elementos suficientes para pronunciarse sobre la base de la información que obra en el respectivo expediente o exista la imposibilidad de realizarlo, lo cual debe sustentarse en el acto que lo deniegue8.

Considerando lo señalado, la decisión de conceder o denegar el informe oral solicitado por el administrado, debe ser analizada caso por caso; en función de las particularidades del expediente, los cuestionamientos planteados en el recurso de apelación, la necesidad del informe oral para resolver, entre otros criterios.

Así pues, en el presente PAS, se verifica que, durante la tramitación del procedimiento, TELEFÓNICA ha tenido la oportunidad de exponer sus argumentos de defensa y presentar los medios probatorios que consideraba necesarios.

En ese sentido, se concluye que se cuenta con la documentación necesaria para generar convicción y con elementos de juicio suficientes para que el Consejo Directivo pueda resolver el Recurso de Apelación. Por lo tanto, no corresponde otorgar el informe oral solicitado por TELEFÓNICA.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe Nº 316-OAJ/2023 del 6 de octubre de 2023, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, los cuales –conforme al numeral 6.2 del Artículo 6 del TUO de la LPAG- constituyen parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del Artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión N° 955/23.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 275-2023-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia, CONFIRMAR la multa impuesta.

Artículo 2.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución y del Informe Nº 316-OAJ/2023 a la empresa apelante;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el diario oficial El Peruano.

(iii) La publicación de la presente Resolución, con el Informe N° 316-OAJ/2023 y la Resolución N° 275-2023-GG/OSIPTEL, en el portal web: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese,

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

1 Aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL.

2 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

3 Establecido en el numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG.

4 Establecido en el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG.

5 Pronunciamiento por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico en la “Guía práctica sobre la validez y eficacia de los actos administrativos en el ordenamiento jurídico peruano”, publicada en: https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/1534118/MINJUS-DGDOJ-Gu%C3%ADa-pr%C3%A1ctica-sobre-la-validez-y-eficacia-de-los-actos-administrativos.pdf

6 Fecha de notificación de la Carta N° C.1106-DFI/222, mediante la cual se dejó sin efectos la carta N° C.02676-DFI/2022.

7 El artículo 259 del TUO de la LPAG ha establecido que el plazo para resolver los procedimientos sancionadores iniciados de oficio es de nueve (9) meses contado desde la fecha de notificación de la imputación de cargos.

8 En ese sentido se ha pronunciado el Consejo Directivo en las Resoluciones N° 246-2021-CD/OSIPTEL y N° 013-2021-CD/OSIPTEL.

2231008-1