Declaran infundado el Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL PERÚ S.A.C. contra la Resolución N° 294-2023-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

N° 00300-2023-CD/OSIPTEL

Lima, 30 de octubre de 2023

EXPEDIENTE Nº	:	00170-2022-GG-DFI/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación presentado por VIETTEL PERÚ S.A.C, contra la Resolución N° 294-2023-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	VIETTEL PERÚ S.A.C.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa VIETTEL PERÚ S.A.C. (en adelante, VIETTEL) contra la Resolución de Gerencia General N° 294-2023-GG/OSIPTEL, mediante la cual fue sancionada con: i) una multa de 61,2 UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el numeral 271 del Anexo N° 2 del Texto Único Ordenado del Reglamento de Portabilidad Numérica en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija (TUO del Reglamento de Portabilidad), aprobado por la Resolución de Consejo Directivo N° 286-2018-CD/OSIPTEL y modificatorias, por cuanto incumplió con lo dispuesto en el artículo 202 de la referida norma, y ii) una multa de 151,01 UIT, por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el numeral 353 del Anexo N° 2 del TUO del Reglamento de Portabilidad, por cuanto incumplió con lo dispuesto en el artículo 224 de dicha norma.

(ii) El Informe Nº 310-OAJ/2023, del 1 de octubre de 2023, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 00170-2022-GG-DFI/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. Mediante la carta C.2972-DFI/2022, notificada el 2 de diciembre de 2022, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (DFI) comunicó a VIETTEL el inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador (PAS), al haberse verificado lo siguiente:

Norma incumplida	Tipificación	Conducta	Calificación
Artículo 20 del TUO del Reglamento de Portabilidad	Numeral 27 del Anexo N° 2 del TUO del Reglamento de Portabilidad	VIETTEL, en su calidad de concesionario cedente, toda vez que en el periodo de julio a diciembre 2020, rechazó indebidamente veinte (20) consultas previas por el motivo de deuda exigible.	Grave
Artículo 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad	Numeral 35 del Anexo N° 2 del TUO del Reglamento de Portabilidad	VIETTEL en su calidad de concesionario cedente, toda vez que en el periodo de julio a diciembre 2020 rechazó indebidamente doce (12) solicitudes de portabilidad por el motivo de deuda exigible.	Muy Grave

2. VIETTEL por medio de la carta S/N5 recibida el 29 de diciembre de 2022, remitió sus descargos por escrito con relación a la imputación de cargos.

3. Con fecha 31 de marzo de 2023, la DFI remitió a la Gerencia General el Informe Final de Instrucción N° 059-DFI/2023 (Informe Final de Instrucción), el cual fue notificado a VIETTEL, el 13 de abril de 2023, mediante la carta C. 231-GG/2023, a fin de que formule sus descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles.

4. A través de la carta S/N6 recibida el 21 de abril de 2023, VIETTEL presentó sus descargos con relación al Informe Final de Instrucción.

5. La Gerencia General por medio del Memorando N° 251-GG/2023 de fecha 10 de julio de 2023, solicitó a la DFI evalúe los medios probatorios presentados por VIETTEL a través de sus Descargos, lo cual fue atendido por la citada Dirección por medio del Memorando N° 1278-DFI/2023 de fecha 16 de agosto de 2023.

6. Mediante la Resolución de Gerencia General Nº 294-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 24 de agosto de 2023, la Primera Instancia resolvió:

Norma incumplida	Conducta sancionada	Multa
Artículo 20 del TUO del Reglamento de Portabilidad	VIETTEL, durante el periodo de julio a diciembre de 2020, en su calidad de concesionario cedente, rechazó indebidamente veinte (20) consultas previas por el motivo de deuda exigible.	61,2 UIT
Artículo 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad	VIETTEL, durante el periodo de julio a diciembre de 2020, en su calidad de concesionario cedente, rechazó indebidamente doce (12) solicitudes de portabilidad por el motivo de deuda exigible.	151,01 UIT

7. VIETTEL, por medio de la carta S/N, recibida el 14 de setiembre de 2023, interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución de Gerencia General N° 294-2023-GG/OSIPTEL.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

VIETTEL sustenta su Recurso de Apelación en los siguientes argumentos:

3.1. Se habría vulnerado el Principio de Legalidad al realizar una interpretación errónea y contraria a lo dispuesto por los artículos 20 y 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad.

3.2. Se habría aplicado incorrectamente la reincidencia, a pesar que no existe una sanción firme previa.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

4.1. Respecto a la supuesta vulneración del Principio de Legalidad.-

Sobre el particular, cabe señalar que entre los principios de la potestad sancionadora previstos en el artículo 2487 del TUO de la LPAG, se dispone que conforme con el Principio de Legalidad, solo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción es posible aplicar a un administrado.

Así, de conformidad con los artículos 20 y 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad, ante una consulta previa o solicitud de portabilidad, el Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal (ABDCP) realiza una consulta en línea al concesionario cedente, entre otros, sobre si el número telefónico se encuentra sin deuda exigible, respecto del último recibo vencido con el concesionario cedente.

Es decir, el concesionario cedente puede objetar una consulta previa o solicitud de portabilidad siempre y cuando haya verificado que el número telefónico, a la fecha de presentación de la consulta o solicitud de portabilidad, se encuentre con deuda exigible; es decir, cuente con deuda facturada no cancelada en la fecha de vencimiento señalada en el último recibo vencido con el concesionario cedente.

Lo señalado es conforme a lo indicado en la Matriz de Comentarios de la Resolución de Consejo Directivo N° 159-2018-CD-OSIPTEL, en la cual este Organismo explicó a las empresas operadoras que la objeción a la solicitud de portabilidad es respecto del último recibo vencido y no debe contemplar deudas por recibos telefónicos anteriores – como lo plantea VIETTEL– pues para dichos casos, las empresas se encuentran facultadas a aplicar la suspensión del servicio por deuda, lo cual configura también una causal de objeción a la portabilidad.

Por consiguiente, si existía deuda exigible de los recibos 1 y 2 como lo indica VIETTEL en su recurso, lo que debió haber realizado en su oportunidad es la suspensión del servicio por deuda, y no objetar indebidamente la consulta previa o la solicitud de portabilidad como si ambos recibos fueran los últimos recibos vencidos, cuando no era así, ya que el último recibo del abonado estaba debidamente pagado, conforme se desprende del informe de supervisión.

Al respecto, es pertinente tener en cuenta que los rechazos indebidos como los analizados en el presente PAS, ocasionan que los abonados que desean portarse a otro operador, desistan de utilizar este mecanismo por tener la idea errónea de que no cumplen con los requisitos para portarse, lo cual podría afectar no solamente a los abonados que efectuaron la consulta, sino también el mecanismo de la portabilidad en general como factor de consolidación de la competencia en el mercado de telecomunicaciones.

En ese sentido, es obligación de la empresa operadora verificar todo el proceso de portabilidad y conocer debidamente la normativa para tramitar los diferentes requerimientos presentados por los abonados, y asegurar que sus procedimientos comerciales y técnicos funcionen adecuadamente para evitar inconvenientes con sus usuarios o abonados, máxime cuando no es la primera vez que se detecta rechazos a consultas previas y solicitudes de portabilidad, por el motivo de “deuda exigible”. Así se advierte del cuadro:

Expediente	Artículo incumplido	Conducta sancionada	Resolución	Multa (UIT)
069-2018-GG-GSF/PAS	Artículo 20	Objetó 94 consultas previas durante los meses de octubre a noviembre de 2017 y febrero de 2018, por deuda exigible.	121-2019-GG	1.4
069-2018-GG-GSF/PAS	Artículo 22	Objetó 33 solicitudes de portabilidad durante los meses de octubre a noviembre de 2017 y febrero de 2018, por deuda exigible.	121-2019-GG	151
114-2019-GG-GSF/PAS	Artículo 20	Objetó 240 consultas previas, durante el periodo del 15 de enero al 24 de marzo de 2019, por deuda exigible	210-2020-CD	150
114-2019-GG-GSF/PAS	Artículo 22	Objeto solicitudes de portabilidad, durante el periodo del 15 de enero al 24 de marzo de 2019 por deuda exigible	210-2020-CD	151

En virtud de todo lo expuesto, no ha existido ningún tipo de vulneración al Principio de Legalidad, por lo que se desestiman los argumentos de VIETTEL en este extremo.

4.2. Respecto a la aplicación de la reincidencia.-

Con relación a la reincidencia como criterio de graduación de la sanción, la misma se encuentra regulada en el artículo 248 del TUO de la LPAG, que establece lo siguiente:

“Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

(…)

3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, observando los siguientes criterios que se señalan a efectos de su graduación:

(…)

e) La reincidencia, por la comisión de la misma infracción dentro del plazo de un (1) año desde que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción. (…)”

De manera concordada, el artículo 18 del RGIS, reconoce que la reincidencia constituye un factor agravante de responsabilidad:

“Artículo 18.- Graduación de las Sanciones y Beneficio por Pronto Pago

(…)

ii) Son considerados factores agravantes de responsabilidad los siguientes:

a) Reincidencia: Se considera reincidencia en la comisión de una misma infracción siempre que exista resolución anterior que, en vía administrativa, hubiere quedado firme o haya causado estado; y, que la infracción reiterada se haya cometido en el plazo de un (1) año desde la fecha en que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción; en cuyo caso el OSIPTEL incrementará la multa en un cien por ciento (100%).

El monto finalmente a imponerse en ningún caso podrá ser inferior o igual al monto de la multa impuesta para la infracción anterior.

En los casos en que se hubiese impuesto una amonestación como primera sanción, corresponderá la imposición de una multa en concordancia con lo dispuesto en los párrafos anteriores.

A efectos de determinar la reincidencia de infracciones, se tendrá en cuenta incluso las infracciones menos graves que habiendo sido consideradas en el concurso de infracciones, no fueron tenidas en cuenta para la imposición de la sanción. (…)”

Conforme se advierte, la reincidencia como criterio de graduación de la sanción persigue desincentivar la comisión frecuente de infracciones, mediante una mayor punición al haberse repetido su configuración, en un plazo determinado. Su finalidad es influir en el comportamiento del agente infractor para disuadirlo al respecto; y, como consecuencia de ello, proteger a la sociedad de tales conductas no deseadas.

Evidentemente, ello no sería posible si el agente infractor no tuviese conocimiento cierto de que, determinada conducta (por acción u omisión) es considerada infracción administrativa. Atendiendo a dicha razón, se exige como condición para su aplicación, que exista una sanción previa que haya quedado firme o haya causado estado.

Respecto a ello, cabe indicar que, de acuerdo con el artículo 2128 del TUO de la LPAG, un acto firme es aquel respecto del cual no procede recurso impugnatorio, debido al vencimiento de los plazos. Mientras que por acto administrativo que causa estado, debe entenderse aquel expedido por la más alta autoridad administrativa competente, una vez agotados todos los medios impugnatorios establecidos en las normas que rigen el procedimiento administrativo9.

En este punto, es preciso tener presente que, en el procedimiento sancionador, existen disposiciones especiales, tal como el numeral 258.2 del artículo 258 del TUO de la LPAG, que dispone que la resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa.

Asimismo, el Tribunal Constitucional ha señalado que, “en el caso del derecho administrativo sancionador, la intervención jurisdiccional es posterior, a través del proceso contencioso administrativo o del proceso de amparo, según corresponda”10.

En virtud de ello, y conforme a lo previsto en el artículo 18 del RGIS, para la configuración de la reincidencia corresponde verificar que se haya cometido la misma infracción dentro del plazo de un (1) año desde que la resolución que sancionó la primera infracción, en vía administrativa, quedo firme o haya causado estado.

Cabe precisar además, que este criterio ha sido previamente adoptado por el Consejo Directivo en diversos pronunciamientos11, al considerar que la configuración de la reincidencia requiere que las resoluciones de sanción previa, en vía administrativa, se encuentran firmes o hayan causado estado.

En ese sentido, el hecho de que VIETTEL haya impugnado en sede judicial la Resolución de Consejo Directivo N° 130-2020-CD/OSIPTEL; no desvirtúa los supuestos de aplicación del criterio de reincidencia, toda vez que: i) la Resolución de Gerencia General N° 147-2020-GG/OSIPTEL, a través de la cual se sancionó a dicha empresa por la comisión de las infracciones tipificadas en los numerales 27 y 35 del Anexo N° 2 del TUO del Reglamento de Portabilidad por el incumplimiento de los artículos 20 y 22 de la referida norma, ha quedado firme en la vía administrativa y; ii) la empresa ha cometido la misma infracción dentro del año de haber quedado firme o de haber causado estado la resolución de sanción; cumpliéndose de esa forma los supuestos establecidos en el literal a) del artículo 18 del RGIS.

Por lo expuesto, VIETTEL es reincidente en el incumplimiento de los artículos 20 y 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad; y, en consecuencia, carece de asidero lo expuesto por la empresa operadora en el presente extremo.

V. PUBLICACIÓN DE SANCIONES

De conformidad con el artículo 33 de la Ley N° 27336 - Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Osiptel (LDFF), las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario Oficial El Peruano, cuando hayan quedado firmes, o hayan causado estado en el procedimiento administrativo.

Por tanto, de confirmar el Consejo Directivo las sanciones a VIETTEL por la comisión de la infracciones grave y muy grave tipificadas en los numerales 27 y 35 del Anexo N° 2 del TUO del Reglamento de Portabilidad, por el incumplimiento de los artículos 20 y 22 de la referida norma, corresponderá la publicación de la Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

Finalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 310-OAJ/2023, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución; y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal d) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del Osiptel, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº 954/23.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL PERÚ S.A.C contra la Resolución de Gerencia General N° 294-2023-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia CONFIRMAR todas las multas impuestas; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2°.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3°. - Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

i) Notificar la presente Resolución y el Informe N° 310-OAJ/2023 a la empresa apelante;

ii) Publicar la presente Resolución en el diario oficial El Peruano;

iii) Publicar la presente Resolución en el portal web institucional del Osiptel, con el Informe N° 310-OAJ/2023, y la Resolución de Gerencia General N° 294-2023-GG/OSIPTEL;

iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

1 ANEXO N° 2

2 TUO de Portabilidad

“Artículo 20.- Consulta previa de la solicitud de portabilidad

(…)

El Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal consulta en línea al Concesionario Cedente si:

(…)

(vi) El número telefónico consultado, a la fecha de realizada la consulta, no se encuentre con deuda exigible respecto al último recibo vencido con el Concesionario Cedente. (…)”.

3 ANEXO N° 2

4 TUO de Portabilidad

“Artículo 22.- Evaluación de la solicitud de portabilidad

El Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal evalúa la solicitud de portabilidad y la califica como procedente siempre que:

(…)

(viii) El número telefónico a portar, a la fecha de presentación de la solicitud de portabilidad, no se encuentre con deuda exigible, respecto al último recibo vencido con el Concesionario Cedente.

(…)

Para realizar la verificación de la información contenida en los literales (iii), (iv), (v), (vi), (vii), (viii), (ix) y (xi) el Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal realiza la consulta en línea a la Base de Datos del Concesionario Cedente en forma inmediata de recibida la solicitud de parte del Concesionario Receptor. (…)”.

5 Cabe indicar que VIETTEL a través de la carta S/N recibida el 2 de diciembre de 2022, solicitó una ampliación de quince (15) días hábiles adicionales al plazo inicialmente otorgado, a fin de presentar sus descargos, en atención a ello, la DFI, mediante la carta C. 3001-DFI/2022, notificada el 6 de diciembre de 2022, otorgó una prórroga de diez (10) días hábiles adicionales al plazo inicialmente otorgado, el cual venció el día 28 de diciembre de 2022.

6 Mediante la carta S/N recibida el 14 de abril de 2023, VIETTEL solicitó una ampliación de plazo para remitir los descargos; en atención a ello, por medio de la carta C. 252-GG/2023, notificada el 20 de abril de 2023 se denegó dicho pedido.

7 “Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

1. Legalidad. - Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad.

(…)”

8 “Artículo 222.- Acto firme Una vez vencidos los plazos para interponer los recursos administrativos se perderá el derecho a articularlos quedando firme el acto.”

9 Sentencia emitida en el Expediente N° 447-2000, el veintiocho de mayo del dos mil tres. por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República.

10 Sentencia de fecha 3 de septiembre de 2010, emitida en el Expediente N° 01873-2009-PMC

11 Ver las Resoluciones de Consejo Directivo Nº 124-2021-CD/OSIPTEL, 123-2022-CD/OSIPTEL y 085-2023-CD/OSIPTEL.

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