Declaran infundada solicitud de vacancia presentada en contra de regidora de la Municipalidad Provincial de Jauja, departamento de Junín

Resolución Nº 0180-2023-JNE

Expediente Nº JNE.2023002379

JAUJA – JUNÍN

VACANCIA

apelación

Lima, veinticuatro de octubre de dos mil veintitrés

VISTO: en audiencia pública virtual del 23 de octubre de 2023, debatido y votado en sesión privada de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por doña Estefany Natalia Gonzáles Torres, regidora de la Municipalidad Provincial de Jauja, departamento de Junín (en adelante, señora regidora), en contra del Acuerdo de Concejo Nº 065-2023-CM/MPJ, del 24 de julio de 2023, que aprobó la solicitud de vacancia presentada, en su contra, por don José Antonio Cárdenas Escobar (en adelante, señor solicitante), por la causa de ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM).

Oído el informe oral

PRIMERO. ANTECEDENTES

Solicitud de vacancia

1.1. Con escrito, presentado el 16 de junio de 2023, ante la Mesa de Partes del Concejo Provincial de Jauja, el señor solicitante peticionó la vacancia de la señora regidora, por la causa prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM, al ejercer funciones ejecutivas y administrativas e incumplir su función fiscalizadora al incurrir en conflicto de intereses.

Dicha solicitud se sustentó, esencialmente, en las siguientes alegaciones:

a. Mediante el escrito presentado el 25 de mayo de 2023, signado como Expediente Nº 8491, la señora regidora solicitó, de manera textual, la separación de funcionarios de la Gerencia de Desarrollo Económico y Gerencia de Personal, por no cumplir con el perfil para dichos cargos.

b. Don Hugo Alejandro Gamarra Ponce, servidor de la municipalidad, suscribió el Acta de Constatación del 1 de junio de 2023, dejando constancia que, por orden de la señora regidora, se dirigió al camal municipal a fin de revisar las grabaciones que contienen las DVR de las cámaras operativas de dicha instalación.

c. Desde el 3 de enero de 2023 hasta la fecha de presentación de la solicitud de vacancia, la señora regidora y doña María Teresa Torres Espinoza, madre de la citada autoridad, estuvieron haciendo uso indebido de las instalaciones y equipamiento, como computadoras que le pertenecen a la Municipalidad Provincial de Jauja, lo que constituye delito de peculado de uso, ya que estos son de uso exclusivo para el personal que forma parte del órgano ejecutivo de la entidad.

1.2. A efectos de acreditar los hechos antes descritos, el señor solicitante adjuntó los siguientes documentos:

a. Escrito del 25 de mayo de 2023, signado con el Expediente Nº 8491, suscrito por la señora regidora y dirigido al Concejo Provincial de Jauja, a través del cual solicita la separación de don Jhon Alanya Ramos y don Hansel Lee Cordero Barzola como gerente de Desarrollo Económico y gerente de Personal, respectivamente, en tanto no cumplen con las exigencias técnicas para asumir dichos cargos, no serían idóneos para ejercer tales funciones, lo que no permite el desarrollo de la gestión municipal.

b. Acta de Constatación del 1 de junio de 2023, suscrito por don Hugo Alejandro Ronaldhiño Gamarra Ponce, servidor de la Municipalidad Provincial de Jauja, en el que se hacer constar que por orden de la señora regidora se dirigió al camal municipal para la revisión del DVR de las cámaras de seguridad de dichas instalaciones; sin embargo, no se pudo realizar dicho servicio debido a que el administrador del Camal se negó a abrir dichas oficinas.

c. Placas fotográficas y videos en las que aparecerían la señora regidora y doña María Teresa Torres Espinoza, utilizando los bienes municipales.

Descargo de la autoridad cuestionada

1.3. En sesión extraordinaria del 24 de julio de 2023, la señora regidora presentó sus descargos ante el concejo municipal alegando, principalmente, lo siguiente:

a. No se ha precisado de forma objetiva cómo es que se subsumen los hechos que le son atribuidos en el supuesto fáctico de la causa de vacancia imputada.

b. Ella en ejercicio de su función de fiscalización, a través de una solicitud ha puesto en conocimiento del concejo municipal una situación que, a su criterio, sería irregular a fin de que sea este quien evalúe lo que no constituye una función ejecutiva o administrativa.

c. El Acta de Constatación del 1 de julio de 2023 no resulta idóneo para acreditar la causa de vacancia invocada, dado que fue emitida por don Hugo Alejandro Gamarra Ponce, sobre sus propios actos.

d. Se ha denunciado el presunto uso indebido de bienes municipales por su parte y la de su señora madre, sin embargo, dicha alegación carece de objetividad para estructurar el supuesto de hecho de la causa de vacancia que se refiere a ejercer funciones ejecutivas o administrativas, y que las fotografías que se adjuntan no prueban propiamente que se haya hecho uso indebido de las computadoras de la entidad, tanto más si es fiscalizadora del área de Desarrollo Social y que solo revisaba información entregada por la exsubgerente, relacionada a padrones de feriantes.

e. No existe medio probatorio válido que acredite que ha ejercido una función ejecutiva o administrativa, además de no haber precisado los cargos que habría usurpado, pues aunque se indica que habría asumido funciones del jefe de personal al solicitar el retiro de dos funcionarios, no se trata de una orden sino una solicitud en ejercicio de su función de fiscalización, con la única finalidad de que la entidad cuente con profesionales con ética suficiente y con el nivel necesario para ostentar determinados cargos.

f. No ha emitido disposición u orden a don Ronald Gamarra Ponce para que se apersone a las instalaciones del camal municipal, sino que este llamó a la exsubgerente, doña Cinthya Giovana Callupe, con quien se encontraba en dichas inmediaciones y solicitó acercarse; nunca hubo una orden, más aún cuando el citado servidor cuenta con una jefa inmediata, quien habría dado el permiso correspondiente.

Pronunciamiento del concejo municipal sobre la solicitud de vacancia

1.4. En sesión extraordinaria del 24 de julio de 2023, el Concejo Provincial de Jauja, con 7 votos a favor y 3 en contra, aprobó la solicitud de vacancia presentada en contra de la señora regidora. Dicha decisión fue formalizada mediante el Acuerdo de Concejo Nº 065-2023-CM/MPJ, de la misma fecha.

SEGUNDO. SÍNTESIS DE AGRAVIOS

2.1. El 11 de agosto de 2023, la señora regidora interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 065-2023-CM/MPJ, cuestionando la interpretación normativa y valoración de los medios probatorios, bajo los siguientes argumentos:

a. El concejo municipal no debió haber concedido el uso de la palabra a la doña Rocio del Carmen Chávez Avilés, toda vez que no existió designación expresa por parte del señor solicitante para que lo represente en la sesión de concejo extraordinaria del 24 de julio de 2023, habida cuenta de que este no asistió, por lo que no tenía legitimidad para oralizar o sustentar el pedido de vacancia formulado.

b. La solicitud del retiro de los funcionarios que no cumplían el perfil y requisitos mínimos para ocupar dichos cargos fue realizado en el marco de sus funciones de fiscalización, por lo que no existe ejercicio de funciones administrativas o ejecutivas y tampoco puede ser equiparado a un acto administrativo, máxime si la conducta imputada no se encuentra prevista como causa de vacancia ni se subsume en la causa de vacancia prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM.

c. El 11 de mayo de 2023, formuló denuncia penal en contra de don Jhon Alanya Ramos, gerente de Desarrollo Económico, y don Jhony Morales Mamani, administrador del camal municipal, por presunto delito de peculado en razón a la existencia de un plan de trabajo, resolución municipal y requerimientos de realización de trabajos de refacción de dicho establecimiento, por el cual se puso a disposición de la Subgerencia de Personal a los trabajadores para ejecutar las actividades que se programó, por lo que se suspendió los trabajos de faenamiento de los animales.

d. En el marco de las investigaciones del Ministerio Público por los hechos denunciados, acción que se encuentra dentro de sus funciones de fiscalización, mediante el Oficio Nº 1143-2023-MP-1-D-FPCEDCF-JUNIN, del 1 de junio de 2023, se dispuso la remisión de las grabaciones de las cámaras de seguridad del camal municipal.

e. La petición de revisión de la cámara de seguridad hecha al servidor municipal fue realizada para coadyuvar con las investigaciones en su condición de regidora y contribuir con la investigación fiscal, lo que no se configura como un acto administrativo o acto ejecutivo, pues no usurpó las funciones ediles de terceros, en específico, de don Hugo Alejandro Gamarra Ponce, por lo que requerir la visualización de las cámaras de seguridad ante las indagaciones en su condición de regidora no constituye causa de vacancia, sino un acto propio de su función de fiscalización.

f. En virtud del principio de legalidad, la conducta atribuida como uso de instalaciones o bienes municipales no se encuentra prevista como causa de vacancia, más aún cuando en el propio tenor de la solicitud de vacancia esta es considerada como presunta comisión del delito de peculado, por lo que el concejo municipal ha excedido en subsumir tal hecho como causa de vacancia e imponer la destitución de la autoridad edil.

g. En sesión de concejo no se ha logrado escuchar ningún audio ni se ha realizado su transcripción, a fin de conocer su contenido, tampoco se ha formado comisión alguna que emita informe sobre la ratificación de los interlocutores y la genuinidad o alteración de este, la fecha de grabación, por tanto, no puede ser valorada como medio probatorio para acreditar funciones administrativas o ejecutivas.

h. El concejo municipal no realizó un correcto análisis de los componentes de la causa de vacancia atribuida, no existe razonamiento o juicio de subsunción, ni correcta y suficiente actividad probatoria que en conjunto permita acreditar los hechos imputados.

CONSIDERANDOS

PRIMERO. SUSTENTO NORMATIVO (en adelante, SN)

En la Constitución Política del Perú

1.1. El numeral 4 del artículo 178 determina, como atribución del Jurado Nacional de Elecciones, la administración de justicia en materia electoral.

1.2. El artículo 181 señala lo siguiente:

Artículo 181.- Resoluciones del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones

El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos con criterio de conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales de derecho. En materias electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva, y no son revisables. Contra ellas no procede recurso alguno.

En la LOM

1.3. El numeral 33 del artículo 9 refiere como atribuciones del concejo municipal:

33. Fiscalizar el desempeño funcional y la conducta pública de funcionarios y directivos municipales, para lo cual está facultado para invitar a cualquiera de ellos para informar sobre temas específicos previamente comunicados, con el voto favorable de un tercio del número legal de regidores.

1.4. Los numerales 2, 4 y 5 del artículo 10 prevén como atribución y obligación de los regidores, respectivamente:

2. Formular pedidos y mociones de orden del día.

[…]

4. Desempeñar funciones de fiscalización de la gestión municipal, sin necesidad de comunicación previa.

5. Pedir los informes que estime necesarios para el ejercicio de su función a la administración municipal, los cuales deben ser atendidos en un plazo no mayor de 10 días calendario, bajo responsabilidad del gerente municipal.

1.5. El segundo párrafo del artículo 11 determina:

Artículo 11.- Responsabilidades, impedimentos y derechos de los regidores

[…]

Los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembro de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad. La infracción de esta prohibición es causa de vacancia del cargo de regidor.

[…]

En el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General1 (en adelante, TUO de la LPAG)

1.6. El numeral 3 del artículo 99 prescribe:

Artículo 99.- Causales de abstención

La autoridad que tenga facultad resolutiva o cuyas opiniones sobre el fondo del procedimiento puedan influir en el sentido de la resolución, debe abstenerse de participar en los asuntos cuya competencia le esté atribuida, en los siguientes casos:

[…]

3. Si personalmente, o bien su cónyuge, conviviente o algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tuviere interés en el asunto de que se trate o en otro semejante, cuya resolución pueda influir en la situación de aquel.

1.7. El artículo 112 establece que:

112.- Obligatoriedad del voto

112.1 Salvo disposición legal en contrario, los integrantes de órganos colegiados asistentes a la sesión y no impedidos legalmente de intervenir, deben afirmar su posición sobre la propuesta en debate, estando prohibido inhibirse de votar.

112.2 Cuando la abstención de voto sea facultada por ley, tal posición deberá ser fundamentada por escrito.

En el Código Procesal Civil (en adelante, CPC)

1.8. El artículo 81 contempla:

Artículo 81.- Procuración oficios

Se puede comparecer en nombre de persona de quien no se tiene representación judicial, siempre que concurran los siguientes requisitos

1. Que la persona por quien se comparece se encuentre impendida de hacerlo por sí misma, estuviera ausente del país, tenga razones de fundado temor o amenaza, se trate de una situación de emergencia o de inminente peligro o cualquier otra causa análoga y desconociera la existencia de representante con poder suficiente.

[…]

1.9. Sobre la nulidad de actos procesales, los artículos 171, 172 y 173 prescriben:

Artículo 171.- Principio de legalidad y trascendencia de la nulidad

La nulidad se sanciona solo por causa establecida en la ley. Sin embargo, puede declararse cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad. Cuando la ley prescribe formalidad determinada sin sanción de nulidad para la realización de un acto procesal, este será válido si habiéndose realizado de otro modo, ha cumplido su propósito.

[…]

Artículo 172.- Principio de legalidad y trascendencia de la nulidad

[…]

Hay convalidación cuando el acto procesal, no obstante carecer de algún requisito formal, logra la finalidad para la que estaba destinado.

Existe convalidación tácita cuando el facultado para plantear la nulidad no formula su pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo.

[…]

Artículo 174.- Interés para pedir la nulidad

Quien formula la nulidad tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado. Asimismo, acreditará interés propio y específico con relación a su pedido,

[…]

Artículo 176.- Oportunidad y trámite

El pedido de nulidad se formula en la primera oportunidad que el perjudicado tuviera para hacerlo antes de la sentencia […].

En la jurisprudencia del Jurado Nacional de Elecciones

1.10. En el fundamento 3 de la Resolución Nº 241-2009-JNE, del 20 de marzo de 2009, se señaló que la causa de vacancia prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM responde a que:

De acuerdo al numeral 4 del artículo 10 de la citada ley, el regidor cumple una función fiscalizadora, siendo ello así, se encuentra impedido de asumir funciones administrativas o ejecutivas dentro de la misma municipalidad, de lo contrario entraría en un conflicto de intereses asumiendo un doble papel, la de administrar y fiscalizar.

1.11. El fundamento 5 de la Resolución Nº 0221-2018-JNE, del 16 de abril de 2018, indica que este Supremo Tribunal señaló:

5. […] El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones en su jurisprudencia ha considerado la necesidad de acreditar concurrentemente que: a) el acto realizado por el regidor cuestionado constituya una función administrativa o ejecutiva, y b) el acto suponga una anulación o afectación al deber de fiscalización que tiene como regidor.

1.12. El fundamento 17 de la Resolución Nº 806-2013-JNE, del 22 de agosto de 2013, prescribe lo siguiente:

17. En este sentido, este Supremo Tribunal Electoral considera oportuno recordar que la finalidad de la causal de vacancia por el ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas es evitar que los regidores asuman y practiquen funciones que le corresponden a otra autoridad, como lo puede ser el alcalde, o a otros funcionarios, servidores o trabajadores municipales [resaltado agregado].

1.13. En los considerandos 4 y 16 de la Resolución Nº 0284-2020-JNE, del 1 de setiembre de 2020, se mencionó lo siguiente:

4. Asimismo, conforme se señaló en la Resolución N.º 634-2013-JNE, se requiere, necesariamente, el ejercicio de la función administrativa o ejecutiva para que concurra la causal de vacancia, prevista en el artículo 11 antes mencionado, es decir, no basta con la mera designación o asunción del cargo o una decisión que, en el futuro, vaya a suponer la emisión de un acto administrativo (función administrativa) o la ejecución de un mandato (función ejecutiva).

[…]

16. En esa línea, este Supremo Tribunal Electoral ha señalado en reiterada jurisprudencia que la configuración de la causal de vacancia por ejercicio de función administrativa o ejecutiva, se sustenta en una prueba documental que acredite que su proceder haya supuesto una toma de decisiones con relación a la administración, dirección o gerencia de los órganos que comprenden la estructura municipal (por ejemplo, del área de Tesorería, Logística, Gerencia General, Planeamiento y Presupuesto, etcétera), así como de la ejecución de sus subsecuentes fines, […]. [Resaltado agregado].

En el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del Jurado Nacional de Elecciones2 (en adelante, Reglamento)

1.14. El artículo 16 contempla:

Artículo 16.- Sujetos obligados al uso de la Casilla electrónica

Todas las partes de los procesos electorales y no electorales, jurisdiccionales o de índole administrativa, serán notificadas con los pronunciamientos o actos administrativos emitidos por el JNE y el JEE, según corresponda, únicamente a través de sus respectivas casillas electrónicas habilitadas.

En caso de que los sujetos antes mencionados no soliciten sus credenciales y habiliten su Casilla Electrónica, se entenderán por notificados con el pronunciamiento o el acto administrativo, según corresponda, a través de su publicación en el portal electrónico institucional del Jurado Nacional de Elecciones (www.jne.gob.pe), surtiendo efectos legales a partir del día siguiente de su publicación.

[…]

SEGUNDO. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

2.1. Antes del examen de la materia de controversia, de la calificación del recurso se advierte que este cumple con las exigencias previstas por el legislador en los artículos 358 y 366 del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente en la instancia electoral.

Sobre la participación de las autoridades cuestionadas en la sesión de concejo municipal que discutió la solicitud de vacancia

2.2. Al respecto, es necesario señalar que el TUO de la LPAG (ver SN 1.6. y 1.7.) establece que la autoridad administrativa debe abstenerse de participar en asuntos de su competencia cuando tenga un interés en el tema que se trate o cuyo resultado de la cuestión a definir afecte su situación. Para el caso de los procedimientos de vacancia y suspensión municipal, este Supremo Tribunal Electoral es de la opinión de que los alcaldes y regidores de las municipalidades del país no deben participar en la deliberación ni votación de estos procedimientos dirigidos en su contra, sin que ello afecte su derecho de defensa, pues resulta evidente la ausencia de objetividad del voto que emitan, dado que previsiblemente se manifestarán en contra de un probable resultado que les afecte en su situación, temporal o permanente, a nivel municipal.

2.3. En ese sentido, se verifica que, en la Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal - Virtual, del 24 de julio de 2023, la señora regidora votó en contra de su propia vacancia. A partir de allí, se constata la infracción al deber de abstención por parte de la autoridad cuestionada (ver SN 1.6. y 1.7.); sin embargo, dado que con ello no se altera el sentido de la decisión adoptada por el concejo municipal, en atención del principio de economía procesal, se procederá al análisis de la materia de la controversia.

Sobre la participación de doña Rocío del Carmen Chávez Avilés como abogada del señor solicitante en procedimiento de vacancia

2.4. La señora regidora cuestiona la legitimidad de la abogada Rocío del Carmen Chávez Avilés para oralizar o sustentar el pedido de vacancia formulado en la sesión extraordinaria de concejo del 24 de julio de 2023, pues refiere que no se le debió haber concedido el uso de la palabra, toda vez que no existió designación expresa por parte del señor solicitante para que lo represente en la sesión de concejo extraordinaria de la mencionada fecha, habida cuenta de que este no asistió.

2.5. De la revisión del Acta de Sesión Extraordinaria Nº 0015-2023-CM/MPJ, del 24 de julio de 2023, se advierte que el señor solicitante no asistió a la citada sesión, no obstante, se verifica también que doña Rocío del Carmen Chávez Avilés, con colegiatura CAL Nº 88838, abogada que suscribió la solicitud de vacancia, participó en su representación, señalando lo siguiente:

[…] vengo en representación por mi patrocinado el sr. Antonio Cárdenas Escobar, identificado con DNI 46372558, el cual solicita la vacancia en el cargo de la segunda regidora de la Municipalidad Provincial de Jauja, quien en estos momentos no se encuentra en esta tarde debido a cuestiones de seguridad, en todo caso debo manifestar, con apoyo de diapositivas, que mi patrocinado en estos últimos días ha sido víctima de hostigamiento y acoso tanto en su domicilio y en su trabajo, asimismo, ha sido víctima de acoso por medios de comunicación Whatsaap, podemos evidenciar allí en las imágenes que presento donde se le observa a la señorita regidora y a su señora madre en las inmediaciones de su centro de trabajo, así como también a la señorita Estefany y su señora madre se han acercado a su domicilio pretendiendo hacerle cambiar de postura, en la imagen podemos ver, como sabemos todos aquí tenemos una carta donde va dirigida al Concejo Municipal de la Municipalidad Provincial de Jauja y expresamente lo firma el sr. Antonio Cárdenas pero mi patrocinado en ningún momento ha remitido o tenía conocimiento de esta carta por lo cual se advierte que la señorita regidora ha intentado persuadir a mi patrocinado para que deslegitime su solicitud de vacancia razones por la cual mi patrocinado no se encuentra en esta digna sala, continuando así como también quien les habla está debidamente acreditada toda vez que me he apersonado al proceso y como ustedes tienen a la mano la solicitud de vacancia he sido quien ha firmado el escrito […].

2.6. Sobre el particular, no obra en el expediente escrito de designación por parte del señor solicitante para oralizar el contenido de la solicitud de vacancia presentada en el procedimiento válidamente incoado; no obstante, es preciso señalar que el artículo 81 del CPC (ver SN 1.8.) –aplicable supletoriamente a dicho procedimiento– establece que se puede comparecer en nombre de persona de quien no se tiene representación si la persona por quien se comparece tiene razones de fundado temor o amenaza, se trate de una situación de emergencia o de inminente peligro o cualquier otra causa análoga; situación en la que, conforme a lo expresado en la sesión de concejo, se encontraría el señor solicitante, que no ha sido cuestionado ni rechazado por el órgano de primera instancia.

2.7. Asimismo, los artículos 171, 172 y 176 del CPC (ver SN 1.9.) precisan que la nulidad se sanciona solo por causa establecida en la ley y que esta se formula en la primera oportunidad que el perjudicado tuviera para hacerlo; en ese orden, se advierte que la cuestión que hoy plantea y que supondría la falta de legitimidad o facultades de doña Rocío del Carmen Chávez Avilés para oralizar el contenido del pedido de vacancia del señor solicitante, no fue discutida en la primera oportunidad que tuvo la señora regidora, ello es así, pues conforme se advierte de la citada acta la referida letrada expresó los motivos de ausencia de su representado, lo que no fue cuestionado por la hoy recurrente más aún si se advierte la intervención de la defensa técnica.

2.8. Cabe precisar que el artículo 173 del CPC (ver SN 1.9.) exige que quien formula la nulidad tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado, pues para para que exista nulidad procesal no basta solo con el quebrantamiento de la forma, también se requiere que se produzca un perjuicio a la parte. Así, no procede la nulidad invocando meramente la ley procesal, el interesado tiene que fundamentar y acreditar el perjuicio sufrido y exponer el interés que procura obtener con su declaración. No obstante, la señora regidora no ha señalado el perjuicio que le causaría o la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado, más aún si se advierte que se ha oralizado la solicitud de vacancia que fuera puesta de su conocimiento a través de la Carta Nº 160-2023-SG/MPJ, del 22 de junio de 2023, con la que se le convocó a la sesión extraordinaria de concejo del 24 de julio del mismo año; aunado a ello, se advierte del contenido del acta de dicha sesión que tanto la señora regidora como su abogado patrocinante pudieron replicar e incluso formularon preguntas a la abogada Rocío del Carmen Chávez Avilés, cuya legitimidad para participar en dicha sesión hoy cuestiona.

2.9. En ese orden, en atención al principio de trascendencia de la nulidad (Ver SN 1.9.), al no advertirse acto procesal cuyo vicio de nulidad que pueda afectar al procedimiento de vacancia, corresponde, en consecuencia, efectuar análisis del fondo de la controversia.

Sobre la causa de vacancia atribuida a la señora regidora

2.10. Este Supremo Tribunal Electoral, en ejercicio de su función jurisdiccional conferida por la Constitución Política del Perú (ver SN 1.1. y 1.2.), debe determinar si la decisión adoptada por el Concejo Provincial de Jauja, que aprobó la solicitud de vacancia formulada en contra de la señora regidora, por la causa prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM (ver SN 1.5.), se encuentra conforme a ley.

2.11. Respecto a la referida causa, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en su jurisprudencia, ha considerado la necesidad de acreditar la concurrencia de dos presupuestos: a) que el acto ejecutado por el regidor cuestionado debe constituir una función administrativa o ejecutiva, y b) que dicha acción suponga una anulación o afectación al deber de fiscalización que tiene como regidor (ver SN 1.11.).

2.12. En ese sentido, por función administrativa o ejecutiva debe entenderse a toda actividad o toma de decisión que suponga una manifestación concreta de la voluntad estatal destinada a producir efectos jurídicos. De ahí que –cuando el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM (ver SN 1.5.) establece la prohibición de realizar función administrativa o ejecutiva a los regidores– determina que estas autoridades no están facultadas para tomar decisiones sobre la administración, dirección, gerencia u otro de los órganos que comprenden la estructura municipal ni para ejecutar las acciones asignadas a estos.

2.13. Esta disposición responde a que, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 10 de la LOM (ver SN 1.4.), los regidores cumplen, fundamentalmente, una función fiscalizadora, la cual les impide asumir funciones administrativas o ejecutivas, ya que entrarían en un conflicto de intereses al asumir el doble papel de fiscalizar y administrar (ver SN 1.10).

2.14. En el presente caso, conforme a los cargos señalados y delimitados en la solicitud de vacancia y sobre el que versará el pronunciamiento del Ad Quem, se atribuye a la señora regidora el haber ejercido funciones administrativas y ejecutivas por los siguientes hechos:

- Hecho 1: haber solicitado la separación de don Jhon Alanya Ramos y don Hansel Lee Cordero Barzola como gerente de Desarrollo Económico y gerente de Personal, respectivamente, de la Municipalidad Provincial de Jauja, por considerar que no cumplen con las exigencias mínimas ni el perfil para tales cargos, lo que no permite el desarrollo de la gestión municipal.

- Hecho 2: haber ordenado a don Hugo Alejandro Gamarra Ponce, servidor de la municipalidad, apersonarse al camal municipal, a fin de revisar y solicitar las grabaciones que contienen las DVR de las cámaras operativas de la citada instalación.

- Hecho 3: hacer uso indebido de las instalaciones y los bienes municipales junto con doña Maria Teresa Torres Espinoza, su madre.

Cabe precisar que, en la sesión extraordinaria de concejo, la señora abogada del señor solicitante introdujo como cuarto hecho que la señora regidora y su señora madre habrían despachado en la Gerencia de Desarrollo Económico de la Municipalidad, además de haber firmado los talonarios de alcabala. Al respecto, si bien es cierto que dicha imputación fue trasladada a la autoridad cuestionada, quien en ejercicio de su derecho de defensa presentó réplicas, no es menos cierto que no se ha respetado el procedimiento establecido en el artículo 23 de la LOM, tanto más si el concejo municipal ha emitido pronunciamiento de fondo sobre un nuevo pedido de vacancia en una etapa en la que se tramitaba una solicitud sobre hechos distintos, y que la sustrae del trascurso establecido, recortando el derecho de las partes al debido procedimiento.

Por tanto, para los efectos de la presente resolución, este Supremo Tribunal Electoral se pronunciará únicamente respecto de los hechos que fueron base del escrito de traslado y objeto de la convocatoria a sesión extraordinaria de concejo.

2.15. En ese sentido, corresponde verificar si concurre el primer elemento materia de evaluación, esto es, si la señora regidora realizó actos que constituyan el ejercicio de una función administrativa o ejecutiva.

2.16. Con relación al hecho 1, de la revisión de los actuados, se observa que, a través del escrito presentado el 25 de mayo de 2023, dirigido al Concejo Provincial de Jauja, la señora regidora señaló lo siguiente:

[…] Para asumir el cargo de Gerente de Desarrollo Económico de la Municipalidad Provincial de Jauja, se requiere de una experiencia no menos de 3 años, para el cargo de Gerente de Personal, en esa misma situación, se requiere una experiencia similar, por lo que habiendo revisado los documentos de los funcionarios Jhon Alanya Ramos y Hansel Lee Cordero Barzola, se advierte que los mismoS no cumplen con las exigencias técnicas para asumir el cargo, por lo cual, no son idóneos para ejercer la función pública dentro de la Municipalidad en calidad de Gerentes, y ello se muestra con los diferentes tropiezos en los que incurren estas áreas, lo cual no permite el desarrollo de la gestión que venimos ejerciendo. Sin embargo, si bien los mismos gozan de su entera confianza, debe dejarse a salvo que puedan permanecer apoyando a la gestión, pero en base al perfil al que se acomode su experiencia, pero de manera inmediata solicito: la separación de estos funcionarios. [Resaltado agregado]

2.17. Ahora bien, de conformidad con los artículos 2, 4 y 5 del artículo 10 la LOM (ver SN 1.4.), los regidores se encuentran habilitados para formular pedidos y desempeñar funciones de fiscalización de la gestión municipal, así como pedir los informes que estime necesarios para el ejercicio de su función a la administración municipal.

2.18. En ese sentido, se observa que los pedidos y sugerencias por parte de los miembros del concejo municipal, así como el ejercicio de funciones de fiscalización sobre la gestión municipal, constituyen atribuciones propias de los regidores, tal como lo prevé el numeral 2 y 4 del artículo 10 de la LOM (ver SN 1.4.), ergo, no constituyen labores ajenas a la función de regidores.

2.19. Así las cosas, del contenido integral del escrito del 25 de mayo de 2023, no se logra verificar que la señora regidora haya dispuesto el cese o retiro de don Jhon Alanya Ramos y don Hansel Lee Cordero Barzola en los cargos de gerente de Desarrollo Económico y gerente de Personal de la Municipalidad Provincial de Jauja, sino que, en su lugar, presentó una solicitud (pedido) dirigida al concejo municipal relacionada a la fiscalización de la gestión municipal, a través de la cual puso en conocimiento las presuntas irregularidades en la designación de funcionarios, el incumplimiento de los requisitos mínimos, falta de idoneidad para ejercer función pública y las contravenciones normativas que se estarían generando, proponiendo y solicitando su “separación”, lo que no constituye propiamente una labor ejecutiva o administrativa, como sí lo constituiría, por ejemplo, la emisión de un acuerdo de concejo que disponga el cese de cualquiera de los señores funcionarios mencionados, y que, en consecuencia, genere alguna creación, modificación o extinción de la situación jurídica de los administrados derivada de la actuación infractora de la señora regidora, lo que, en el caso de autos, no ha existido.

2.20. Cabe señalar que el cuestionamiento a las labores efectuadas por los funcionarios y servidores municipales, también son labores inherentes a la función fiscalizadora de los miembros del concejo, conforme lo establece el numeral 4 del artículo 10 de la LOM (ver SN 1.4.) y, de manera especial, a la función de fiscalizar el desempeño funcional y la conducta pública de funcionarios y directivos municipales, de acuerdo a lo estipulado en el numeral 33 del artículo 9 de la LOM (ver SN 1.3.).

2.21. De ahí que lo manifestado por el señor solicitante y los miembros del concejo referido a que la señora regidora se habría subrogando incluso en funciones de otras áreas como jefe de personal deviene en insubsistente, en cuanto no se evidencia prueba documental que acredite que el proceder de las autoridad cuestionada haya supuesto una toma de decisiones con relación a la administración, dirección o gerencia de los órganos que comprenden la estructura municipal, así como de la ejecución de sus subsecuentes fines (ver SN 1.11 y 1.12).

2.22. Con relación al hecho 2, de la revisión de los actuados, se tiene el documento intitulado “Acta de Constatación”, del 1 de junio de 2023, suscrito por don Hugo Alejandro Ronaldhiño Gamarra Ponce, servidor de la Municipalidad Provincial de Jauja, en el que señala lo siguiente:

Siendo las 11:49 am, del 1 de julio de 2023, en la ciudad de Jauja. El servidor Gamarra Ponce Hugo Alejandro Ronaldhiño menciona que ante la orden de la regidora Estefany Natalia Gonzales Torres, se dirigió al Camal Municipal a las 10:15 am, poniendo en conocimiento al jefe inmediato. El motivo de la orden con urgencia de la regidora era para la revisión de DVR de las cámaras del Camal Municipal, el cual contiene grabaciones de dos cámaras operativas. Sin embargo, no se pudo realizar el servicio solicitado porque el administrador del Camal se negó a abrir la oficina. Asimismo, manifiesta que la urgencia era para adquirir una de las grabaciones que contiene el DVR. En señal de conformidad de lo manifestado, pasa a firmar.

2.23. En primer orden, se debe precisar que, de acuerdo a nuestro sistema normativo, el Estado reconoce atribuciones y competencias para la expedición de actas de constatación a fin de comprobar una circunstancia, hecho o cosa a determinados funcionarios como, por ejemplo, los notarios públicos, los jueces de paz y la Policía Nacional del Perú, respecto y sobre los actos y hechos que la ley los habilita. En el caso de autos, se advierte la incorporación de un “Acta de Constatación”, emitido por un servidor público, desprovisto de tales facultades y respecto de sus propios actos, por lo que –según su contenido y al órgano emisor– en buena cuenta supone es una declaración simple, por tanto, su valor probatorio deberá limitarse a dicha connotación.

2.24. Ahora bien, se atribuye a la señora regidora haber ordenado al citado servidor de la municipalidad, apersonarse al camal municipal, a fin de revisar y solicitar las grabaciones que contienen las DVR de las cámaras operativas de la citada instalación.

2.25. Con relación a la presunta “orden”, en la sesión extraordinaria de concejo, la señora regidora ha negado haber emitido alguna orden al señor servidor público, señalando textualmente que “en aquella ocasión el señor Ronal Gamarra Ponce es llamado por la ex Sub Gerente Economista Cinthya Giovana Callupe en la cual ella menciona si es que se puede acercar a las instalaciones del camal, el cual me pasa el teléfono y yo le digo estoy con Cynthia si puedes ven, en ningún momento es una orden, para eso como ya mencionó mi abogado, él cuenta con una jefa inmediata quien en este caso era la economista Mavel, me imagino que ha dado el permiso pertinente para que el joven se retire de las instalaciones del municipio porque si no estaría haciendo abandono de su centro de trabajo”, evidenciándose así contradicción con lo declarado por el señor servidor público, por lo que al haberse determinado a dicho medio probatorio como una declaración de parte simple, y siendo este el elemento ofrecido para acreditar dicha acción, no es posible acreditar la existencia de la “orden” que se atribuye a la señora regidora y que supondría una función administrativa o ejecutiva. Cabe precisar que aun si esta disposición hubiese sido efectuada, conforme a la declaración del citado servidor público, esta fue comunicada a su jefe inmediato, con lo que no se advierte la subrogación de funciones per se o la disposición de mandatos para el desplazamiento de personal.

2.26. Ahora bien, conforme a lo señalado por la señora regidora en el recurso de apelación, en efecto, sí habría solicitado la revisión y las grabaciones de la cámara de seguridad del camal de la Municipalidad Provincial de Jauja, no obstante, precisa que este pedido fue realizado en el ejercicio de su función de fiscalización, habida cuenta de que habría presentado también una denuncia ante el Ministerio Público por el delito de colusión en agravio del Estado, sobre hechos acaecidos respecto a la disposición de personal para trabajos de refacción del camal municipal, para lo cual se suspendió las labores de faenamiento de los animales, se llevó a cabo un plan de trabajo, respaldado por una resolución municipal, y se realizó requerimientos para tales trabajos, en el que se habría dispuesto las diligencias.

2.27. Sobre el particular, de acuerdo con los artículos 2, 4 y 5 del artículo 10 de la LOM (ver SN 1.4.), los regidores se encuentran habilitados para formular pedidos y desempeñar funciones de fiscalización de la gestión municipal, sin necesidad de comunicación previa, así como pedir los informes que estime necesarios para el ejercicio de su función a la administración municipal.

2.28. Así las cosas, se verifica que la conducta atribuida a la señora regidora no constituye ejercicio de funciones administrativas o ejecutivas o una toma de decisiones con relación a la administración, dirección o gerencia de los órganos que comprenden la estructura municipal (por ejemplo, del área de Tesorería, Logística, Gerencia General, Planeamiento y Presupuesto, etcétera), así como de la ejecución de sus subsecuentes fines, en tanto que es la propia ley que la habilita para tales efectos; asimismo, estando a los fines por los que realizó tales pedidos, que no constituyen labores ajenas a la función de regidores, tampoco se advierte anulación o afectación a su deber de fiscalización de la gestión municipal (ver SN 1.11. y 1.12.).

2.29. Respecto al hecho 3, obran en autos las fotografías y audios ofrecidos por el señor solicitante y con los que se pretendería acreditar la causa de vacancia invocada en atención a la conducta imputada.

2.30. Con relación a los audios, se observa que existe un cuestionamiento sobre su validez y la legalidad de la conversación sostenida, presuntamente, entre la señora regidora y funcionario edil, pues la autoridad cuestionada ha señalado que no existe la ratificación de sus interlocutores, así como tampoco certeza de su genuinidad y la fecha de grabación, por lo que no puede ser valorada como medio probatorio para acreditar funciones administrativas o ejecutivas.

2.31. Por lo mencionado, en la medida en que dichos autos no han sido homologados a fin de identificar las voces de sus interlocutores, así como tampoco se ha podido determinar, fehacientemente, la fecha ni la hora de grabación, no resulta válida su utilización para el presente proceso de apelación y en esta sede electoral.

2.32. Ahora bien, la conducta que se le atribuye a la señora regidora es el uso indebido de las instalaciones y computadores de propiedad de la Municipalidad Provincial de Jauja, acto que realizaría junto con su señora madre. Conforme al texto legal, constituye causa de vacancia ejercer funciones o cargos ejecutivos o administrativos, sean de carrera o de confianza, u ocupar cargos de miembros de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad o en las empresas municipales o de nivel municipal de su jurisdicción. Asimismo, desarrollando dicha norma, en reiterada jurisprudencia el Pleno del JNE ha establecido que, para la configuración de la causa de vacancia que se atribuye a la señora regidora, se requiere que el al acto realizado constituya una función administrativa o ejecutiva, y que anule o afecto su deber de fiscalización.

2.33. Así, en tanto que el verbo rector de la causa de vacancia suponer ejercer función administrativa o ejecutiva, la que se deriva de los mandatos propios de la LOM respecto a la estructura orgánica funcional de la entidad edil, y de toma de decisiones sobre la administración, dirección, gerencia u otro de los órganos que comprenden la estructura municipal ni para ejecutar las acciones asignadas a estos, los actos de presunto uso indebido de las instalaciones o bienes municipales no se subsumen en el supuesto fáctico de la causa de vacancia atribuida a la señora regidora; así también, la imputación presentada por el señor solicitante no constituye materia de avocamiento del órgano electoral, máxime si del propio texto de la solicitud de vacancia se ha señalado que estos enmarcarán en supuestos de “delito de peculado de uso”.

2.34. En ese orden, al no haberse identificado el presunto acto administrativo o ejecutivo que habría realizado la autoridad edil cuestionada, no resulta posible, para el caso de autos y conforme a la postulación efectuada, la subsunción del hecho (uso indebido de instalaciones y bienes municipales) en el supuesto fáctico de ejercicio de función administrativa o ejecutiva que suponga la anulación o afectación al deber de fiscalización, como elementos configurativos de la causa de vacancia imputada.

2.35. Sin perjuicio de ello, es pertinente resaltar que el hecho de que no se haya verificado la causa de vacancia de acuerdo con los elementos evaluados para su configuración, no supone, en modo alguno, una señal de aprobación o aceptación de algún comportamiento presuntamente irregular de las autoridades municipales sobre los parámetros de uso de instalaciones o bienes municipales de manera indebida por parte de terceros; en ese sentido, respecto a las responsabilidades a que hubiere lugar, en función al hecho descrito precedentemente, serán otros organismos quienes se encarguen de evaluarlos, por lo que, corresponde remitir copias autenticadas de los actuados a la Contraloría General de la República y al Ministerio Público, para que actúen en el marco de sus competencias.

2.36. Por lo expuesto, dado que no se ha acreditado la configuración de los elementos de la causa de vacancia prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM, con relación a los hechos imputados a la señora regidora, sino que estos fueron realizados en ejercicio de su función de fiscalización, corresponde declarar fundado el recurso de apelación, revocar el Acuerdo de Concejo Nº 065-2023-CM/MPJ, del 24 de julio de 2023 y, en consecuencia, declarar infundada la solicitud de vacancia presentada en su contra.

2.37. Se precisa que la notificación de la presente resolución debe diligenciarse conforme a lo dispuesto en el Reglamento (ver SN 1.14.).

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE

1. Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por doña Estefany Natalia Gonzáles Torres, regidora de la Municipalidad Provincial de Jauja, departamento de Junín; y, en consecuencia, REVOCAR el Acuerdo de Concejo Nº 065-2023-CM/MPJ, del 24 de julio de 2023, y REFORMÁNDOLO, declara INFUNDADA la solicitud de vacancia presentada por don José Antonio Cárdenas Escobar por la causa de ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

2. REMITIR a la Controlaría General de la República y al Ministerio Público copias de los actuados a efectos de que procedan de acuerdo con sus atribuciones conforme a lo señalado en el considerando 2.35. de la presente resolución.

3. PRECISAR que los pronunciamientos que emita el Jurado Nacional de Elecciones serán notificados conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del Jurado Nacional de Elecciones, aprobado por la Resolución Nº 0929-2021-JNE.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

SALAS ARENAS

ESPINOZA VALENZUELA

SANJINEZ SALAZAR

OYARCE YUZZELLI

Marallano Muro

Secretaria General (e)

1 Aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS.

2 Aprobado por la Resolución Nº 0929-2021-JNE, publicada el 5 de diciembre de 2021, en el diario oficial El Peruano.

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