Declaran nulo el Acuerdo de Concejo
N° 002-2023-CM/MDA del Concejo Distrital de Arahuay, provincia de Canta, departamento de Lima
Resolución Nº 0164-2023-JNE
Expediente Nº JNE.2023002397
ARAHUAY - CANTA - LIMA
SUSPENSIÓN
CONVOCATORIA DE CANDIDATO
NO PROCLAMADO
Lima, dos de octubre de dos mil veintitrés
VISTO: el Oficio Nº 001-REG.W.D.M.B., del 21 de agosto de 2023, presentado por don Walter David Molina Bohorquez, regidor del Concejo Distrital de Arahuay, provincia de Canta, departamento de Lima (en adelante, señor regidor), en el marco de la solicitud de convocatoria de candidato no proclamado, al haberse declarado la suspensión de don Antenor Fuertes Casimiro en el cargo de alcalde de la citada comuna (en adelante, señor alcalde).
ANTECEDENTES
1.1. Mediante el oficio del visto, el señor regidor remitió los siguientes actuados del procedimiento de suspensión seguido en contra del señor alcalde, por infracción a la “Ley de Idoneidad en el Acceso a la Función Pública” y solicitó la convocatoria del candidato no proclamado:
a. Solicitud de suspensión presentada por doña Luzmila Antonia Huari Silva, don Ronald Eloy Marcos Huayanay, doña Nagely Yadira Esteban Crisóstomo, don Walter David Molina Bohorquez y don Jorge Alberto Marcelo Andrés, regidores del Concejo Distrital de Arahuay, por “violación a la Ley de Idoneidad en el Acceso a la Función Pública”.
b. Acta de Sesión de Concejo Extraordinaria Nº 001-2023-CM/MDA, del 15 de agosto de 2023, en la que el Concejo Distrital de Arahuay aprobó la suspensión del señor alcalde.
c. Acuerdo de Concejo Nº 002-2023-CM/MDA, del 15 de agosto de 2023, a través del cual se formalizó la decisión adoptada en la sesión extraordinaria de la misma fecha, esto es, aprobó la suspensión del señor alcalde por noventa (90) días hábiles.
CONSIDERANDOS
PRIMERO. SUSTENTO NORMATIVO (en adelante, SN)
En la Constitución Política del Perú
1.1. En el artículo 2, se precisa lo siguiente:
Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona
Toda persona tiene derecho:
[…]
24. A la libertad y a la seguridad personal. En consecuencia:
[…]
d. Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.
1.2. Los numerales 4 y 5 del artículo 178 establecen como atribuciones del Jurado Nacional de Elecciones (JNE) las siguientes:
4. Administración de justicia en materia electoral.
5. Proclamar a los candidatos elegidos; el resultado del referéndum o el de otros tipos de consulta popular y expedir las credenciales correspondientes [resaltado agregado].
En la Ley Nº 26486, Ley Orgánica del JNE
1.3. Los literales j y u del artículo 5 señalan como funciones de este organismo electoral:
j. Expedir las credenciales a los candidatos elegidos en los respectivos procesos electorales, del referéndum u otras consultas populares. […]
u. Declarar la vacancia de los cargos y proclamar a los candidatos que por ley deben asumirlos.
En la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM)
1.4. El artículo 25 de la LOM determina, taxativamente, las causas en virtud de las cuales procede que se declare la suspensión del cargo de alcalde o regidor municipal, estas son:
Artículo 25°.- Suspensión del cargo
El ejercicio del cargo de alcalde o regidor se suspende por acuerdo de concejo en los siguientes casos:
1. Por incapacidad física o mental temporal;
2. Por licencia autorizada por el concejo municipal, por un período máximo de treinta (30) días naturales;
3. Por el tiempo que dure el mandato de detención;
4. Por sanción impuesta por falta grave de acuerdo con el reglamento interno del concejo municipal;
5. Por sentencia judicial condenatoria emitida en segunda instancia por delito doloso con pena privativa de la libertad.
6. Por incumplir lo dispuesto en el artículo 39-A de la Ley Nº 30364, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, debido al ejercicio de la presidencia de la instancia provincial o distrital de concertación, respectivamente.
1.5. A su vez, el artículo 133 prescribe que:
La municipalidad provincial y distrital, según corresponda, hace entrega de recursos presupuestales, propios y transferidos por el gobierno nacional de su libre disponibilidad, a la municipalidad de centro poblado, para el cumplimiento de las funciones delegadas, con arreglo a la normativa presupuestal vigente.
Son recursos de la municipalidad de centro poblado los siguientes:
1. Los recursos que la municipalidad provincial y la municipalidad distrital les asigne para el cumplimiento de las funciones y la prestación de servicios públicos locales delegados, en proporción a la población a ser atendida; siendo el mínimo el 50% de una UIT. Estos recursos son transferidos hasta el quinto día hábil de cada mes, bajo responsabilidad funcional administrativa del alcalde y gerente municipal correspondiente.
2. Los arbitrios recibidos por la prestación efectiva de servicios públicos locales delegados.
3. Los ingresos por la prestación de otros servicios públicos delegados, conforme lo establece el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) de la municipalidad delegante.
4. Otros recursos que resulten de convenios, donaciones, actividades y acuerdos adoptados por gestión directa o mediante la municipalidad delegante.
Las municipalidades de centros poblados pueden ejecutar intervenciones con los recursos señalados en los numerales 2, 3 y 4.
El incumplimiento por parte del alcalde provincial o distrital de la transferencia a la municipalidad de centro poblado de los recursos establecidos en la ordenanza correspondiente es causal de suspensión del alcalde responsable, por un período de sesenta (60) días naturales y de ciento veinte (120) días en caso de reiteración. Tal suspensión constituye una causal adicional a las contenidas en el artículo 25 de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, modificada por la Ley 28961, y se tramita de acuerdo con dicho artículo. [Resaltado agregado].
En la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional
1.6. En el fundamento 12 de la Sentencia, recaída en el Expediente Nº 04540-2012-PC/TC, se señaló lo siguiente:
[s]e verifica, por un lado, que la facultad del JNE, regulada en el inciso u) del artículo 5.º de su Ley Orgánica, también le otorga competencia para analizar la legalidad de la vacancia; es decir, que tiene a su cargo la responsabilidad de verificar si el acuerdo del concejo municipal ha sido llevado a cabo de conformidad con las pautas que dispone el invocado artículo 23.º de la Ley Nº 27972, aun cuando no se haya presentado el recurso de apelación a la decisión de vacancia [resaltado agregado].
1.7. En los fundamentos 3 y 4 de la Sentencia, recaída en el Expediente Nº 00197-2010- PA/TC, se precisó:
3. El principio de legalidad en materia sancionadora impide que se pueda atribuir la comisión de una falta si ésta no está previamente determinada en la ley, y también prohíbe que se pueda aplicar una sanción si ésta no está determinada por la ley. Como lo ha expresado este Tribunal (Cfr. Expediente Nº 010-2002-AI/TC), este principio impone tres exigencias: la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex praevia), y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa).
4. Se ha establecido, además, que “Dicho principio comprende una doble garantía; la primera, de orden material y alcance absoluto, tanto referida al ámbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, que refleja la especial trascendencia del principio de seguridad jurídica en dichos campos limitativos y supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes; es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex praevia) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción; la segunda, de carácter formal, relativa a la exigencia y existencia de una norma de adecuado rango y que este Tribunal ha identificado como ley o norma con rango de ley”. (Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional español N.º 61/1990).
1.8. En el fundamento 5 de la Sentencia, recaída en el Expediente Nº 2192-2004-AA/TC, se indicó:
5. Este Colegiado también ha establecido que: “(...) no debe identificarse el principio de legalidad con el principio de tipicidad. El primero, garantizado por el ordinal “d” del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución, se satisface cuando se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa definición de la conducta que la ley considera como falta (...)” (Exp. Nº 2050-2002-AA/TC-Fundamento Jurídico N.º 9).
El subprincipio de tipicidad o taxatividad constituye una de las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad respecto de los límites que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean éstas penales o administrativas, estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano de formación básica, comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal.
1.9. En el fundamento 3 de la Sentencia, recaída en el Expediente Nº Expediente Nº 2758-2004-HC/TC, se precisó:
3. Este Tribunal considera que el principio de legalidad penal se configura como un principio, pero también como un derecho subjetivo constitucional de todos los ciudadanos. Como principio constitucional, informa y limita los márgenes de actuación de los que dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cuáles son las conductas prohibidas, así como sus respectivas sanciones. En tanto que, en su dimensión de derecho subjetivo constitucional, garantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita, y también que la sanción se encuentre contemplada previamente en una norma jurídica.
En el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del Jurado Nacional de Elecciones1 (en adelante, Reglamento)
1.10. El artículo 16 contempla:
Artículo 16.- Sujetos obligados al uso de la Casilla electrónica
Todas las partes de los procesos electorales y no electorales, jurisdiccionales o de índole administrativa, serán notificadas con los pronunciamientos o actos administrativos emitidos por el JNE y el JEE, según corresponda, únicamente a través de sus respectivas casillas electrónicas habilitadas.
En caso de que los sujetos antes mencionados no soliciten sus credenciales y habiliten su Casilla Electrónica, se entenderán por notificados con el pronunciamiento o el acto administrativo, según corresponda, a través de su publicación en el portal electrónico institucional del Jurado Nacional de Elecciones (www.jne.gob.pe), surtiendo efectos legales a partir del día siguiente de su publicación. […]
SEGUNDO. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO
Sobre la labor del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones en los procesos de acreditación
2.1. Dentro de las facultades del Jurado Nacional de Elecciones, como Supremo Tribunal Electoral, se encuentra la de resolver en última instancia los procedimientos de vacancia y suspensión de autoridades municipales, conforme lo establecen los artículos 23 y 25 de la LOM. Una vez culminados aquellos procesos –en primera instancia, ante el concejo municipal correspondiente, o cuando el Jurado Nacional de Elecciones resuelve el recurso de apelación contra lo resuelto por el concejo–, este órgano electoral entrega las credenciales a las autoridades que deberían reemplazar a quien fue vacado o suspendido.
2.2. Precisamente, el proceso de convocatoria de candidato no proclamado (también denominado, de acreditación), no se inicia con la interposición de algún medio impugnatorio en contra de la decisión de la autoridad edil respecto a una vacancia o suspensión. Por el contrario, se entiende que a efectos de que la autoridad municipal solicite al Jurado Nacional de Elecciones la acreditación correspondiente, la decisión del concejo municipal debe encontrarse firme, esto es, que hubiera transcurrido el tiempo sin que la autoridad vacada o suspendida la hubiera impugnado (ver SN. 1.2. y 1.3.).
2.3. No obstante, de la firmeza adquirida, fluye la facultad del Jurado Nacional de Elecciones de constatar si durante el proceso de vacancia o suspensión se han observado los derechos y las garantías inherentes a este, contemplados de manera general en el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y, de manera especial, en la LOM. Esta necesidad-facultad reposa en que el fin supremo del Jurado Nacional de Elecciones es “velar por el respeto y cumplimiento de la voluntad popular manifestada en los procesos electorales”, conforme lo prescribe el artículo 2 de la LOJNE.
2.4. En efecto, el respeto y cumplimiento de la voluntad popular no solo comprenden las actividades de fiscalización y ejecución del proceso electoral, sus etapas y el cumplimiento de requisitos legalmente impuestos a los candidatos, sino que implican que la voluntad popular, una vez definida, sea respetada a lo largo del cargo edil obtenido en los comicios. Precisamente, para tal efecto, la LOM es expresa al señalar determinadas causas por las cuales las autoridades electas, en desempeño de sus funciones, podrían ser vacadas o suspendidas, y que, al ser limitativas de derechos constitucionales como el derecho de participación ciudadana en asuntos políticos, constituye numerus clausus.
2.5. Cabe anotar que la facultad revisora de la legalidad de los procesos de vacancia y suspensión, a cargo del Supremo Tribunal Electoral, al evaluar un proceso de acreditación, ha sido también amparada por el Tribunal Constitucional aun cuando esta no haya sido impugnada (ver SN. 1.6.).
Sobre el principio de legalidad y tipicidad
2.6. De conformidad con lo prescrito en la Constitución Política nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley (ver SN 1.1.).
2.7. Sobre dicha base, el principio de legalidad se consagra no solo como principio que informa y limita los márgenes de actuación de los que disponen los órganos jurisdiccionales y administrativos al momento de determinar cuáles son las conductas prohibidas, así como sus respectivas sanciones, sino como derecho subjetivo constitucional garantizando que toda persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita, y también que la sanción se encuentre contemplada previamente en una norma jurídica (ver SN 1.9.).
2.8. Al respecto, el Tribunal Constitucional (ver SN. 1.7.) ha señalado que el principio de legalidad en materia sancionadora impide que se pueda atribuir la comisión de una falta si no está previamente determinada en la ley, y también prohíbe que se pueda aplicar una sanción si esta no está determinada por la ley, mencionándose, además, que este principio impone tres exigencias: la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex praevia), y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa).
2.9. En lo concerniente a la tipicidad, el citado tribunal indicó que el subprincipio de tipicidad o taxatividad constituye una de las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad respecto de los límites que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean estas penales o administrativas, estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo, bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal (ver SN 1.8.).
Causas de suspensión de conformidad con la LOM
2.10. Tratándose de procedimientos de suspensión, al ser este del tipo sancionador, resulta indispensable el respeto del principio de legalidad, consagrado en nuestra Norma Fundamental, por lo que solo serán conductas sancionables desde la jurisdicción electoral las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación analógica o extensiva. En esa medida, la solicitud de suspensión se debe enmarcar, de manera exclusiva, dentro de las causas legalmente establecidas en los artículos 25 y 133 de la LOM (ver SN 1.4. y 1.5.).
2.11. Debido a que las consecuencias jurídicas de la tramitación de un procedimiento de declaratoria de suspensión tienen incidencia negativa en el ejercicio de los derechos a la participación política de las autoridades municipales, las citadas causas deben ser interpretadas en virtud de los principios de legalidad y tipicidad. Siendo ello así, no cabe ampliar ni extender las causas previa y claramente establecidas en la referida norma, de tal manera que no se puede declarar la suspensión de una autoridad municipal por una causa o hecho que no se enmarque en ninguno de los supuestos mencionados en el considerando anterior.
2.12. Así, el solicitante de la suspensión debe señalar, de manera clara y precisa, cuál de las causas de suspensión, que se encuentran contempladas en los artículos 25 y 133 de la LOM, le imputa a la autoridad cuestionada, teniendo en cuenta, y tal como lo ha señalado este órgano colegiado en distintas resoluciones, que estas son númerus clausus, es decir, solo el número de causas que tipifica la LOM puede ser invocado para obtener la declaración de suspensión.
Sobre el pedido de acreditación
2.13. En el presente caso, se solicita la suspensión del señor alcalde por la causa determinada como “Violación a la Ley de Idoneidad en el Acceso a la Función Pública”, por haber designado como jefe de la Oficina de Administración de Finanzas a quien no reúne el perfil para ejercer tal cargo.
2.14. Al respecto, resulta necesario determinar si la conducta descrita en el considerando anterior califica como supuesto de hecho de alguna de las causas de suspensión que se encuentran establecidas en el artículo 25 y 133 de la LOM.
2.15. En ese orden, en el escrito de suspensión, así como en el Acuerdo de Concejo Nº 002-2023-CM/MDA, no se indica de forma categórica la causa de suspensión que sería atribuible a la conducta del regidor, la misma que debe enmarcarse en los supuestos de suspensión establecidos en los artículos 25 y 133 de la LOM.
2.16. Cabe agregar que aun cuando la conducta del señor alcalde constituya una falta grave de acuerdo con lo opinado por el concejo municipal, a efectos de considerar que se ha incurrido en la causa de suspensión, establecida en el numeral 4 del artículo 25 de la LOM, dicha conducta debería encontrarse expresamente establecida como falta grave en el reglamento interno del concejo municipal, o en su defecto, si los hechos se configuran como falta grave estipulada por la Ley del Código de Ética o su Reglamento, ello no ha sido así evaluado y motivado por aquel concejo municipal.
2.17. En tal sentido, dado que la conducta atribuida a la autoridad cuestionada no se encuentra dentro de alguna de las causas de suspensión, previstas en el artículo 25 de la LOM, en estricta aplicación de los principios de legalidad y tipicidad establecidos en la LPAG, corresponde declarar la nulidad del Acuerdo de Concejo Nº 002-2023-CM/MDA, insubsistente todo lo actuado e improcedente el trámite de suspensión presentado en contra de la mencionada autoridad, así como el pedido de convocatoria de candidato formulado.
2.18. La notificación de este pronunciamiento debe diligenciarse según lo dispuesto en el artículo 16 del Reglamento (ver SN 1.10.).
Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
1. Declarar NULO el Acuerdo de Concejo Nº 002-2023-CM/MDA, del 15 de agosto de 2023, que aprobó la suspensión por noventa (90) días hábiles a don Antenor Fuertes Casimiro en el cargo de alcalde de la Municipalidad Distrital de Arahuay, provincia de Canta, departamento de Lima; INSUBSISTENTE todo lo actuado e IMPROCEDENTE el trámite de suspensión presentado en contra de la mencionada autoridad.
2. Declarar IMPROCEDENTE la convocatoria de candidato no proclamado en reemplazo de don Antenor Fuertes Casimiro en el cargo de alcalde de la Municipalidad Distrital de Arahuay, provincia de Canta, departamento de Lima.
3. DEVOLVER los actuados a la Municipalidad Distrital de Arahuay, provincia de Canta, departamento de Lima.
4. PRECISAR que los pronunciamientos que emita el Jurado Nacional de Elecciones serán notificados conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica, aprobado mediante la Resolución Nº 0929-2021-JNE.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
SS.
SALAS ARENAS
ESPINOZA VALENZUELA
RAMÍREZ CHÁVARRY
SANJINEZ SALAZAR
OYARCE YUZZELLI
Marallano Muro
Secretaria General (e)
1 Aprobado por la Resolución Nº 0929-2021-JNE, publicada el 5 de diciembre de 2021 en el diario oficial El Peruano.
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