Resuelven recurso de reconsideración interpuesto por la Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. contra la Resolución N° 151-2023-OS/CD

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN DE ENERGÍA Y MINERÍA

OSINERGMIN N° 179-2023-OS/CD

Lima, 3 de octubre de 2023

CONSIDERANDO:

1. ANTECEDENTES:

Que, mediante Resolución N° 151-2023-OS/CD (en adelante “Resolución 151”) publicada el 21 de agosto de 2023, se aprobó la fijación de los Importes Máximos de Corte y Reconexión del Servicio Público de Electricidad aplicables al periodo comprendido entre el 01 de setiembre de 2023 al 31 de agosto de 2027;

Que, con fecha 12 de setiembre de 2023, la Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. (en adelante “Seal”) interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 151;

2. PETITORIO DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN

Que, de acuerdo con el recurso interpuesto, Seal solicita se declare fundado su petitorio en todos sus extremos y específicamente en los siguientes puntos:

2.1 No considerar en provincias y zonas rurales el uso de los equipos de transporte camioneta 4x4, 4x2 y furgoneta con la conversión a GLP.

2.2 Utilizar nuevamente los costos CAPECO en los costos de mano de obra (USD/h-h) para el periodo de fijación 2023-2027, en las Empresas Eléctricas del Grupo FONAFE.

2.3 Utilizar, para el cálculo de la remuneración Básica del Operario y Peón, el mismo criterio de la fijación de costos de conexión eléctrica del periodo 2019-2023 actualizado al año 2022.

3. SUSTENTO DEL PETITORIO Y ANÁLISIS OSINERGMIN

3.1 Sobre el uso de los equipos de transporte camioneta 4x4, 4x2 y furgoneta con la conversión GLP

3.1.1 Argumentos de Seal

Que, Seal indica que, en las provincias y zonas rurales, no se cuentan con suficiente capacidad de grifos o gasocentros para abastecer con gas GLP a las camionetas 4x4, 4x2 y furgoneta. Al respecto, muestra diversas imágenes correspondientes a la página web “Facilito” relacionadas con las provincias en las que no se cuenta con gasocentros;

Que, en ese sentido, Seal solicita no considerar en provincias y zonas rurales el uso de los equipos de transporte camioneta 4x4, 4x2 y furgoneta con la conversión a GLP;

3.1.2 Análisis de Osinergmin

Que, para el presente proceso, luego de la revisión y análisis de los recursos de reconsideración planteados por las empresas distribuidoras (observaciones técnicas y de disponibilidad a nivel nacional de este combustible) se ha optado por considerar el uso de Diésel, en las camionetas 4x2 y 4x4, camiones de 10 Tn, grúa chica y grúa grande; y el uso de gasolina G90 para la furgoneta en provincias;

Que, para el caso del camión de 4 Tn, a fin de dar una señal de eficiencia y reducción de la huella de carbono en el uso de los recursos de transporte, en el costo de la hora máquina del camión de 4tn se está considerando el uso del petróleo Diésel y el GNV en una proporción de 88% y 12% respectivamente;

Que, por lo mencionado, este extremo del petitorio del recurso debe declararse fundado, debido a que se procede a no considerar, en provincias y zonas rurales, el uso de los equipos de transporte camioneta 4x4, 4x2 y furgoneta con la conversión a GLP;

3.2 Sobre la utilización de los costos de mano de obra CAPECO (Hora-Hombre)

3.2.1 Argumentos de Seal

Que, Seal menciona que en el Anexo N° 4 “Sustento de los Costos de los Recursos de Mano de Obra y Transporte y Equipos” de la aprobación de la Resolución 151 que fija los Importes Máximos de Corte y Reconexión del Servicio Público de Electricidad, el Osinergmin considera los costos de Mano de Obra, tomando como referencia la Demanda de Ocupaciones a Nivel Nacional (en adelante “EDO”) del Ministerio de Trabajo y Promoción (en adelante “MINTRA”) del empleo para el año 2022;

Que, agrega que, sobre costos de la mano de obra, Osinergmin señala “que se sustentan en los contratos de terceros, contratos de ejecución de obras eléctricas, mantenimiento, análisis de costos unitarios coherentes con los contratos de tercerización de actividades eléctricas, entre otras.” Al respecto, Seal menciona que los precios de CAPECO cumplirían con tal requisito;

Que, Seal señala que la tercerización de las empresas del Grupo FONAFE, está supeditada a concursos públicos por la Ley de Contrataciones del Estado y que es supervisado por la Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (en adelante “OSCE”), en donde se exige el uso de los precios mano de obra de CAPECO, en los servicios y obras de proyectos eléctricos. Al respecto, adjunta los fragmentos del Pronunciamiento N° 217-2023/OSCE-DGR, en el que, según la empresa, se aprecia la orden de la OSCE, del uso de los precios vigentes de mano de obra correspondientes a los de CAPECO. En dichos fragmentos se mencionaría que la entidad (Dirección General de Electrificación Rural del Ministerio de Energía y Minas-DGER) remite el Informe Técnico N° 245-2023-MINEM/DGER/DPRO-JPN con los costos hora-hombre que publica CAPECO;

Que, por ello, Seal solicita considerar los precios de mano de obra de CAPECO, por cuanto corresponde su uso en los servicios y obras de electrificación tercerizados, de las empresas del Grupo de FONAFE;

3.2.2 Análisis de Osinergmin

Que, de acuerdo con los artículos 2 y 30 del Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas (en adelante “LCE”), la actividad de distribución de electricidad constituye servicio público y solo puede ser desarrollada por un solo titular con carácter exclusivo en una zona determinada. Adicionalmente, conforme con el artículo 180 del Reglamento de LCE, aprobado por Decreto Supremo N° 009-93-EM, concordado con el artículo 8 de la LCE, los importes de corte y reconexión deberán cubrir los costos eficientes en que se incurra para su realización y son aprobados por Osinergmin sobre la base de los criterios y procedimientos que establezca al efecto;

Que, el Tribunal Constitucional mediante Sentencia recaída en el Expediente N° 03343-2007-PA expresó que, en una economía social de mercado, tanto los particulares como el Estado asumen deberes específicos; en el primer caso, el deber de ejercitar las libertades económicas con responsabilidad social, mientras que, en el segundo, el Estado tiene el deber de ejercer un rol vigilante, garantista y corrector, ante las deficiencias y fallos del mercado, y la actuación de los particulares;

Que, la fijación de los costos de corte y reconexión se realiza tratando de arribar a los resultados de un mercado competitivo que no existe, por lo cual Osinergmin debe evaluar diversas fuentes de información a fin de determinar los valores que representen dichos costos. En la fijación de los Costos de Conexión Eléctrica para el periodo 2015-2019 se consideraron los costos CAPECO, pero nada impedía que en fijaciones posteriores se dejara de lado la fuente CAPECO al haberse encontrado una fuente más idónea para reflejar costos eficientes, tal como, según explicaciones técnicas, ha ocurrido con la Encuesta MINTRA, tanto en las últimas regulaciones del VAD y fijación de costos de conexión así como como en el anterior y en el presente proceso de fijación de importes máximos de corte y reconexión;

Que, cabe indicar que los cambios de criterio de la autoridad administrativa sobre aspectos que no están expresamente detallados en las normas o porque hayan existido anteriormente errores de interpretación, son viables jurídicamente cuando estos cambios son debidamente sustentados, tal como lo reconocen los artículos IV.1.15 y VI.2 del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (en adelante “TUO de la LPAG”). En ese sentido, en las últimas regulaciones vinculadas a la distribución eléctrica, cumpliendo con el principio de predictibilidad, Osinergmin ha explicado las razones que motivaron el cambio de fuente utilizada para la determinación de los costos de mano de obra a las Encuestas del MINTRA;

Que, sobre el particular, en las páginas 16 y 17 del Informe Técnico N° 375-2019-GRT con el que se sustentó la Resolución N° 138-2019-OS/CD, se motivó expresamente las razones de porqué en el caso de la mano de obra, no se estaba considerando como fuente de información CAPECO, indicándose que esta refleja únicamente los costos propios de la industria de la construcción civil que incorporan bonificaciones que no son aplicables al personal contratado por las empresas contratistas de las empresas de distribución eléctrica;

Que, los costos de hora hombre publicados por CAPECO no son resultado de una encuesta de mercado y son aplicables únicamente al régimen de construcción civil y no son representativas de cualquier otra actividad económica, es decir, no representan el costo de mercado de contratación del personal de empresas contratistas de la actividad de distribución eléctrica. Por ello, aunque cualquier empresa o institución podría tomar dicha referencia de costos para alguna aplicación en particular, en la práctica ninguna empresa distinta al régimen de construcción civil incorporaría en el pago de planillas de su personal las mismas bonificaciones y conceptos remunerativos establecidos expresamente para el régimen de construcción civil por lo cual no se puede afirmar que actualmente sea una referencia apropiada para fines de la regulación de tarifas de distribución eléctrica;

Que, en relación al uso de los precios de mano de obra de CAPECO, señalado en Pronunciamiento N° 217-2023/OSCE-DGR del OSCE, cabe señalar que el OSCE tomando información de la propia entidad convocante del respectivo concurso público (DGER del Ministerio de Energía y Minas: costo CAPECO para el concurso), es decir, el Informe Técnico N° 245-2023-MINEM/DGER/DPRO-JPN, dispuso en la página 32 de dicho Pronunciamiento lo que habría de considerarse y publicarse por transparencia, para integrar las Bases definitivas, conforme a lo remitido por la entidad en dicho informe dentro de ese concurso específico. Es así que en la conclusión contenida en el numeral 4.2 del referido pronunciamiento se indica que el pronunciamiento emitido por el OSCE es “de obligatorio cumplimiento para la entidad y los proveedores que participan en el procedimiento de selección”, la cual es concordante con el artículo 72.11 del Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF; es decir no es exacto deducir, como lo estaría insinuando la impugnante, que el OSCE haya ordenado el uso obligatorio de costos CAPECO en las obras o proyectos eléctricos;

Que, en ese sentido, el Pronunciamiento de OSCE comentado no es vinculante para otros concursos públicos. Además, debe tenerse en cuenta que para efectos regulatorios no resulta vinculante lo resuelto en concursos públicos o licitaciones de entidades del Estado toda vez que existe la posibilidad que las Bases elaboradas por cualquier entidad pueden no haberse estructurado, desde la definición de las características o requisitos que debe cumplir aquello que se requiere licitar, conforme a los criterios eficientes que corresponda a cada proceso de regulación de tarifas, por lo que no siempre podrá acogerse en la tarifa lo que resulte del respectivo concurso o licitación, siendo Osinergmin el organismo regulador competente de la fijación de tarifas y en este caso de los importes máximos de corte y reconexión, y de la adopción de los criterios que reflejen el uso de costos eficientes, en base a un análisis motivado;

Que, Osinergmin ha utilizado la EDO en vista de la falta de información de costos de personal proporcionada por las empresas y dado que los costos CAPECO no son representativos del costo de personal de las empresas contratistas de actividades tercerizadas por las Concesionarias de Distribución. Los resultados de dicha encuesta tienen validez en consideración de la metodología estadística utilizada y dado que la información utilizada proviene de empresas encuestadas;

Que, a la fecha de emisión de la Resolución 151, la EDO 2022 constituía información disponible para determinar el costo hora-hombre del personal contratado. Posteriormente, el MINTRA publicó la EDO 2023; sin embargo, esta no contenía la estructura para replicar la metodología de cálculo de la mano de obra empleada en el proceso de fijación del Valor Agregado de Distribución (VAD) del año 2022, por lo que Osinergmin solicitó a través del Oficio N° 1208-2023-GRT los anexos completos. Al recibir la información remitida por MINTRA mediante el Oficio N° 1720-2023-MTPE/3/17, se ha calculado la remuneración promedio ponderada de los técnicos nivel medio y técnicos nivel superior correspondiente a las ocupaciones electricistas y afines (7411) y técnicos en electricidad (3113);

Que, por lo mencionado, este extremo del petitorio del recurso debe declararse infundado al no considerar la información de costos CAPECO;

3.3 Sobre el cálculo de la remuneración Básica del Operario y Peón

3.3.1 Argumentos de Seal

Que, Seal menciona que de acuerdo a la fijación de costos de conexión eléctrica 2019-2023, para el cálculo de los sueldos del Operario, Capataz y Peón, se toma como referencia el sueldo del Oficial, y porcentajes calculados según costos de CAPECO. De esta manera, explica que se puede observar que dichos porcentajes, no concuerdan con los valores de CAPECO del 2022, más son del año 2019 desactualizado;

Que, la recurrente presenta algunos cuadros con el cálculo realizado en los que señala que existe una diferencia en los porcentajes de proporción entre el año 2019 y 2022, por lo que se requiere actualizar dichos porcentajes y no usar del año 2019, puesto que para el año 2022 son diferentes;

Que, en ese sentido, Seal solicita utilizar, para el cálculo de la remuneración Básica del Operario y Peón, el mismo criterio de la fijación de costos de conexión eléctrica del periodo 2019-2023 actualizado al año 2022, siendo el criterio el uso del costo del oficial según Encuesta del MINTRA, y para el Operario y Péon, valores proporcionales en base al sueldo de CAPECO del año de la regulación tarifaria;

3.3.2 Análisis de Osinergmin

Que, debe aclararse, que el empleo de categorías capataz, operario, oficial y peón, establecen una clasificación de los técnicos, en relación a sus funciones y experiencia dentro de la actividad eléctrica que no obedecen a la estructura de costos de CAPECO relacionados a la actividad de construcción civil;

Que, por ello, una vez determinada la remuneración promedio ponderada de los técnicos nivel medio y técnicos nivel superior, correspondiente a las ocupaciones electricistas y afines (7411) y técnicos en electricidad (3113) se obtuvo el valor de S/ 2,335,45, como remuneración promedio del oficial, considerando la información del EDO 2023 del MINTRA con el anexo 40 o equivalente;

Que, sobre dicha remuneración y considerando la proporción de costos de mano de obra del VAD del año 2022 se ha determinado la remuneración de Operario y Peón, habiéndose considerado las leyes sociales, asignación familiar, SCTR y seguro de vida, determinándose los costos de hora hombre para las categorías capataz, operario, oficial y peón;

Que, por lo mencionado, este extremo del petitorio del recurso debe declararse infundado al no considerar lo solicitado por la recurrente;

Que, finalmente se han emitido el Informe Técnico N° 679-2023-GRT y el Informe Legal N° 674-2023-GRT de la División de Distribución Eléctrica y de la Asesoría Legal de la Gerencia de Regulación de Tarifas de Osinergmin, respectivamente, los mismos que complementan la motivación que sustenta la decisión del Consejo Directivo de Osinergmin, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el numeral 4 del Artículo 3 del TUO de la LPAG;

De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos; en el Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM; en el Reglamento de Organización y Funciones de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo 010-2016-PCM; en el Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas, y en su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 009-93-EM y, en lo dispuesto en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General aprobado con Decreto Supremo N° 004-2019-JUS; así como en sus normas modificatorias y complementarias;

Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de Osinergmin en su Sesión N° 30-2023 del 03 de octubre de 2023.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar fundado el recurso de reconsideración interpuesto por la Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. contra la Resolución N° 151-2023-OS/CD, en el extremo del petitorio señalado en el numeral 2.1 por los fundamentos expuestos en el numeral 3.1.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2.- Declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto por la Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. contra la Resolución N° 151-2023-OS/CD, en los extremos del petitorio señalado en los numerales 2.2 y 2.3 por los fundamentos expuestos en los numerales 3.2.2 y 3.3.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 3.- Las modificaciones a efectuarse como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 1 de la presente resolución serán consignadas en resolución complementaria.

Artículo 4.- Incorporar como parte integrante de la presente resolución, el Informe Legal N° 674-2023-GRT y el Informe Técnico N° 679-2023-GRT.

Artículo 5.- Disponer la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano y consignarla, conjuntamente con los Informes N° 674-2023-GRT y N° 679-2023-GRT en la página web Institucional de Osinergmin: https://www.osinergmin.gob.pe/Resoluciones/Resoluciones-GRT-2023.aspx

Omar Chambergo Rodríguez

Presidente del Consejo Directivo

2221752-1