Resuelven recurso de reconsideración interpuesto por Servicios Asesoría Energética E.I.R.L. contra la Resolución N° 130-2023-OS/CD

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN

EN ENERGÍA Y MINERÍA

OSINERGMIN N° 162-2023-OS/CD

Lima, 5 de septiembre de 2023

CONSIDERANDO:

1. ANTECEDENTES

Que, mediante Resolución N° 130-2023-OS/CD (en adelante “Resolución 130”), publicada en el diario oficial El Peruano el 19 de julio del 2023, se fijaron los Costos de Conexión a la Red de Distribución para el periodo comprendido entre el 01 de setiembre de 2023 al 31 de agosto de 2027;

Que, con fecha 11 de agosto de 2023, la empresa Servicios Asesoría Energética E.I.R.L. (en adelante “Servicios de Asesoría Energética”) interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 130;

Que, con fecha 25 de agosto de 2023, Servicios de Asesoría Energética remite una primera ampliación a su recurso de reconsideración contra la Resolución 130;

Que, con fecha 28 de agosto de 2023, Servicios de Asesoría Energética remite una segunda ampliación a su recurso de reconsideración contra la Resolución 130.

2. PETITORIO

Que, Servicios de Asesoría Energética solicita se declare fundado su petitorio en todos sus extremos y específicamente en los siguientes puntos:

2.1 Se cumpla con la Ley de Concesiones Eléctricas (en adelante “LCE”), el Reglamento de la LCE, aprobado por Decreto Supremo 009-93-EM (en adelante “RLCE”), la Ley N° 30477, el Decreto Legislativo N° 1014 y la Ley N° 31199, en tanto que la Resolución 130 permite la instalación de conexiones de media tensión y sistemas de utilización particular en áreas de dominio público, no obstante, la ley no lo autoriza ni lo permite.

2.2 No se autorice la instalación de los Puestos de Medición a la Intemperie y los Puestos de Medición Subterráneos (PMS) por ser ilegal su instalación y porque atentan contra la seguridad de las personas.

2.3 Las concesionarias fijen el punto de entrega (punto de diseño) en media tensión coordinadamente con el usuario ofertando las condiciones establecidas en el artículo 83 de la LCE y no impongan que las conexiones eléctricas y los sistemas de utilización particular se instalen en áreas de dominio público.

2.4 Las concesionarias no obliguen a los usuarios a ceder gratuitamente áreas de terreno para que la empresa instale una subestación a partir de la cual atenderá la solicitud del cliente y la atención de otros clientes ajenos al propietario del predio.

2.5 Se revise los costos unitarios de los equipos que componen la conexión básica en media tensión en el caso de los transformadores mixtos de medición.

2.6 En sus escritos que la impugnante denomina “de ampliación”, Servicios de Asesoría Energética solicitó, además lo siguiente:

2.6.1 No se aprueben las conexiones tipo medición concentrada solicitada por las concesionarias.

2.6.2 Se considere la acometida eléctrica de las conexiones eléctricas baja y media tensión como parte de la extensión de la red de distribución.

2.6.3 Que la norma establezca la responsabilidad contra daños a terceros que se originen en las conexiones eléctricas.

2.6.4 Se ejecute el suministro e instalación de las conexiones eléctricas con equipos homologados, por el cliente, entregando el medidor y el transformador de medida a la concesionaria para que lo contraste, instale y precinte.

2.6.5 Efectuar un estudio de mercado comparativo real con costos eficientes por tratarse de compras corporativas.

2.6.6 Efectuar una publicación en los medios de comunicación aclarando que la rebaja publicada es solo para conexiones baja tensión; y que para las conexiones media tensión el incremento es en PMI 37% y en PMS hasta el 240%.

3. SUSTENTO DE LOS PETITORIOS Y ANÁLISIS DE OSINERGMIN

3.1 Sobre las solicitudes de la recurrente en sus escritos de ampliación

Que, de acuerdo con el artículo 172 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (en adelante “TUO de la LPAG”), los administrados pueden en cualquier momento del procedimiento, formular alegaciones, aportar los documentos u otros elementos de juicio, los que serán analizados por la autoridad, al resolver;

Que, asimismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 142.1 del TUO de la LPAG, los plazos se entienden como máximos y obligan por igual a la administración y a los administrados; asimismo, según lo establecido por los artículos 147.1, 151.2 y 222 del TUO de la LPAG, el plazo contenido en la ley de 15 días hábiles, es perentorio e improrrogable y su vencimiento tiene como efecto el decaimiento del derecho, por lo que una vez vencido el plazo señalado, se pierde el derecho a articular los recursos administrativos, quedando firme el acto;

Que, los administrados deben presentar su recurso impugnatorio dentro del plazo perentorio, pues de otra forma el acto administrativo quedaría firme e inimpugnable conforme al artículo 222 del TUO de la LPAG; sin embargo, después de haberse presentado el recurso de reconsideración, es posible que el administrado pueda presentar alegaciones complementarias a los puntos que hubiera presentado dentro del plazo en su recurso de reconsideración;

Que, no obstante, la presentación de escritos que tengan como finalidad impugnar el acto administrativo sobre puntos que no estuvieron incluidos en el recurso de reconsideración que presentó el 11 de agosto de 2023, supondría una inobservancia de las reglas sobre los plazos del TUO de la LPAG, en particular sobre el plazo perentorio establecido para presentar el recurso de reconsideración;

Que, en ese sentido, corresponde declarar improcedente por extemporáneo el extremo 2.6 del petitorio que incluye las solicitudes de la recurrente en sus escritos de ampliación que involucran aspectos que no se encuentran relacionados con los extremos impugnados en su recurso de reconsideración, dado que proceder de una forma diferente supondría obviar prescripciones normativas y en la práctica permitir que los administrados presenten recursos de reconsideración fuera del plazo legal establecido;

3.2 Sobre los extremos del petitorio contenidos en los numerales 2.1, 2.2, 2.3 y 2.4

3.2.1 Argumentos de Servicios de Asesoría Energética

Que, Servicios de Asesoría Energética indica que las concesionarias, al exigir la instalación de conexiones eléctricas en áreas de dominio público, están incumpliendo lo establecido en la LCE y su Reglamento, debido a que el uso gratuito de áreas de dominio público está dispuesto solo para la instalación de redes eléctricas y subestaciones destinadas al servicio público de electricidad para uso colectivo, no para instalaciones particulares de uso exclusivo, como son las conexiones eléctricas de media tensión y las instalaciones del Sistema de Utilización Particular;

Que, indica que es necesario tener en cuenta que las conexiones eléctricas están a cargo de la concesionaria quedando bajo su administración, cautela y uso exclusivo sin que el usuario pueda intervenir. Por otro lado, indica que el Sistema de Utilización Particular, que se ejecuta a continuación de la conexión eléctrica media tensión, es de entera responsabilidad del usuario, por lo cual, al ser de uso exclusivo para el cliente no deben ser instaladas en áreas de dominio público;

Que, de permitirse la instalación de las conexiones eléctricas y de los Sistemas de Utilización en áreas de dominio público a título gratuito, las concesionarias deberán gestionar las autorizaciones y permisos correspondientes para la instalación, mantenimientos, reposición, administración, cautela y responsabilidad contra terceros por todos los elementos que componen la conexión eléctrica y el sistema de utilización por ser los únicos que según ley pueden actuar gratuitamente en áreas de dominio público;

Que, señala que la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30477 establece que las instalaciones eléctricas en media tensión y Puestos de Medición a la Intemperie deben ser ubicadas en forma subterránea porque entienden equivocadamente que las redes de media tensión del sistema de utilización particular y las conexiones eléctricas son para uso del servicio público de electricidad. Para la recurrente esta interpretación es equivocada porque las instalaciones de media tensión para sistemas de uso particular y las conexiones eléctricas de media tensión PMI, así como las conexiones media tensión tipo PMS, están destinadas al uso exclusivo del cliente y no para el servicio público de electricidad;

Que, además señala que, las conexiones eléctricas y sistemas de utilización particular de media tensión ubicados en áreas de dominio público no solo infringen la ley, sino también el principio de preservación de la vida humana, la seguridad pública y el medio ambiente. Además, indica que contravienen las normativas relativas a riesgos eléctricos graves y seguridad pública que las concesionarias están obligadas a cumplir. Por esta razón, indica que al ser las conexiones eléctricas PMI o PMS y el sistema de utilización particular para uso exclusivo del cliente no deben ser instaladas en áreas de dominio público;

Que, Servicios de Asesoría Energética explica que la empresa concesionaria, al atender la solicitud de suministro en media tensión, debe coordinar con el usuario y determinar si se requerirá llevar a cabo obras de refuerzo o extensión de las redes de servicio público para satisfacer dicha solicitud, de acuerdo con lo establecido en el artículo 83 de la LCE. Es decir, se procede a coordinar si estas obras necesarias se llevarán a cabo mediante contribuciones reembolsables, financiamiento de las obras o su ejecución directa;

Que, la empresa señala que las concesionarias no pueden obligar a los usuarios a ceder áreas de terreno de su propiedad sin costo bajo la premisa de eximirlos del aporte reembolsable, ya que la LCE establece que esto es un derecho del usuario. Del mismo modo, tampoco pueden forzar al usuario a que las conexiones eléctricas se instalen en áreas de dominio público;

Que, además indica que la LCE establece que las áreas de dominio público son de uso gratuito solo para sistemas eléctricos que tiene carácter de servicio público de electricidad y no para instalaciones de uso particular u otros usos, los cuales se rigen por el Código Civil;

Que, la recurrente concluye que, i) Osinergmin debe tener en cuenta que las conexiones tipo PMI o tipo PMS no deben instalarse en áreas de dominio público porque el marco legal no lo autoriza y porque atentan contra la vida y la seguridad pública; ii) las conexiones eléctricas media tensión deben estar ubicadas en el límite de propiedad del usuario; iii) el costo y la gestión de las autorizaciones municipales que se requieran para la instalación de las conexiones eléctricas media tensión deben ser gestionadas por la concesionarias prestadoras de los servicios públicos; iv) establecer la distancia de la acometida eléctrica en media tensión desde el punto de entrega hasta la celda de medición que debe estar ubicada en el predio del usuario; v) la Norma debe establecer que el mantenimiento y la reposición de la conexión es responsabilidad de la concesionaria, y debe precisar quién es responsable por la afectación de terceros puesto que la conexión está instalada en la vía pública; y vi) para fijar las condiciones de instalación de la conexión eléctrica la concesionaria debe proponer la atención con refuerzo de redes o extensión de red, con o sin aporte reembolsable según se requiera;

3.2.2 Análisis de Osinergmin

Que, de conformidad con el principio de legalidad, previsto en el Artículo IV.1.1 del Título Preliminar del TUO de la LPAG, las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución a la Ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas. Así, en el presente procedimiento regulatorio, la competencia atribuida al Consejo Directivo de Osinergmin, está dada solo para fijar los Costos de Conexión a la Red de Distribución Eléctrica que comprenden los componentes expresamente señalados el inciso v) del artículo 52 del Reglamento General de Osinergmin aprobado con Decreto Supremo N° 054-2001-PCM y los Artículos 22 inciso i) y 163 del RLCE, tales como, la acometida, el equipo de medición y protección y su respectiva caja y el monto mensual que cubre su mantenimiento y permite su reposición;

Que, conforme al artículo 31 del Reglamento General de Osinergmin, en ejercicio de la función supervisora, Osinergmin verifica el cumplimiento de cualquier mandato o resolución emitida por Osinergmin o de cualquier otra obligación que se encuentre a cargo de las entidades supervisadas, como es el caso de las disposiciones que la recurrente alega que estarían siendo vulneradas;

Que, asimismo, para la emisión de una norma, Osinergmin ejerce la facultad normativa contenida en el literal c) del artículo 3.1 de la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y conforme a las atribuciones previstas en los artículos 21, 23 y 25 del Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM, en el que se le otorga facultades exclusivas para dictar reglamentos, disposiciones, mandatos, directivas, procedimientos y normas de carácter general, bajo su ámbito de competencia aplicables a las entidades y usuarios, ciñéndose a los requisitos de transparencia, tal como, la publicación del proyecto de procedimiento, a efectos de recibir comentarios y sugerencias;

Que, en esa línea, según lo dispuesto en el artículo 1 del TUO de la LPAG, se entiende por acto administrativo (impugnable) a las declaraciones de las entidades destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta, debiendo distinguirse de los denominados reglamentos administrativos, cuya característica principal es su esencia normativa, general y abstracta que reforma el ordenamiento jurídico con una vocación de permanencia, y no se encuentra referido a situaciones concretas y/o singulares que ocasionan efectos directos al administrado, generalmente en un periodo de tiempo. De ese modo, los actos y los reglamentos administrativos cuentan con procedimientos distintos para su aprobación, y sus efectos son diferentes también;

Que, en ese sentido, no corresponde a la función reguladora de Osinergmin, en virtud de la cual se ha emitido la Resolución 130, definir si la instalación de conexiones de media tensión y sistemas de utilización particular en áreas de dominio público incumple con el marco normativo vigente, así como tampoco es objeto de la resolución impugnada establecer prohibiciones sobre la instalación de los PMI y los PMS, ni sobre la cesión de los terrenos para la instalación de subestaciones, toda vez que la Resolución 130 no tiene carácter de reglamento administrativo, emitido en el marco de la función normativa, ni de acto administrativo emitido en el marco de la función supervisora de Osinergmin;

Que, en ese sentido, corresponde declarar improcedentes los extremos 2.1, 2.2, 2.3 y 2.4 del petitorio del recurso de Servicios de Asesoría Energética;

3.3 Sobre la revisión de los costos unitarios de los equipos que componen la conexión básica en media tensión

3.3.1 Argumentos de Servicios de Asesoría Energética

Que, Servicios de Asesoría Energética señala que la implementación de los PMS y PMI solo benefician a las concesionarias eléctricas y que los PMS resulta en un alto costo para el usuario por lo que se debe también revisar los precios de referencia entregados por las concesionarias, dado que supone que la concesionaria por ejecutar compras corporativas puede obtener un precio menor;

Que, la recurrente solicita que se revise los costos unitarios de los equipos que componen la conexión básica en media tensión porque en el caso de los transformadores mixtos de medición se tienen presupuestos de otros proveedores con precios menores no obstante son presupuestados en forma unitaria; se entiende que por compras corporativas los precios son menores;

3.3.2 Análisis de Osinergmin

Que, la actuación de Osinergmin se enmarca en el principio de legalidad. Por lo tanto, la fijación de precios regulados sigue las pautas delineadas en los artículos 8 y 42 de la Ley de Concesiones Eléctricas, los cuales estipulan la necesidad de considerar los costos eficientes. De esta manera, en su función regulatoria, Osinergmin no se restringe a la utilización exclusiva de un solo indicador para todas las regulaciones tarifarias, ya que, en un contexto específico, la regulación debe reflejar los principios que dirigen el comportamiento de Osinergmin. En el caso de determinar los costos de materiales, esto implica utilizar costos eficientes, un enfoque que ha sido constante a lo largo del tiempo, variando únicamente la fuente empleada para aplicar dicho enfoque;

Que, los costos unitarios de los equipos que componen las conexiones, como los transformadores mixtos de medición, al igual que todos los que forman parte de un tipo de conexión toman en consideración las referencias de precios con criterios de competitividad del mercado, diversidad de marcas, compras por volumen, razonabilidad técnica, con lo cual se han determinado los costos correspondientes;

Que, por lo mencionado, este extremo del petitorio del recurso debe declararse infundado;

Que, finalmente se han emitido el Informe Técnico N° 626-2023-GRT y el Informe Legal N° 618-2023-GRT de la División de Distribución Eléctrica y de la Asesoría Legal de la Gerencia de Regulación de Tarifas de Osinergmin, respectivamente, los mismos que complementan la motivación que sustenta la decisión del Consejo Directivo de Osinergmin, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el numeral 4 del Artículo 3 del TUO de la LPAG;

De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos; en el Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM; en el Reglamento de Organización y Funciones de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo 010-2016-PCM; en el Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas, y en su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 009-93-EM y, en lo dispuesto en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General aprobado con Decreto Supremo N° 004-2019-JUS; así como en sus normas modificatorias y complementarias;

Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de Osinergmin en su Sesión N° 27-2023 del 04 de septiembre.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar improcedente el recurso de reconsideración interpuesto por Servicios Asesoría Energética E.I.R.L. contra la Resolución N° 130-2023-OS/CD, en los extremos del petitorio señalados en los numerales 2.1, 2.2, 2.3, 2.4 y 2.6, por los fundamentos expuestos en los numerales 3.1 y 3.2.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2.- Declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto por Servicios Asesoría Energética E.I.R.L. contra la Resolución N° 130-2023-OS/CD, en el extremo del petitorio señalado en el numeral 2.5, por los fundamentos expuestos en el numeral 3.3.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 3.- Incorporar, como parte integrante de la presente resolución, el Informe Legal N° 618-2023-GRT y el Informe Técnico 626-2023-GRT.

Artículo 4.- Disponer la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano y consignarla, conjuntamente con el Informe Técnico N° 626-2023-GRT y el Informe Legal N° 618-2023-GRT en la página web Institucional de Osinergmin: https://www.osinergmin.gob.pe/Resoluciones/Resoluciones-GRT-2023.aspx.

OMAR CHAMBERGO RODRÍGUEZ

Presidente del Consejo Directivo

2212197-1