Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Res. N° 021-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00243-2023-CD/OSIPTEL

Lima, 25 de agosto de 2023

EXPEDIENTE	00002-2023/TRASU/STSR-PAS
MATERIA	Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 021-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL
ADMINISTRADO	TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución N° 021-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL.

(ii) El Informe Nº 253-OAJ/2023 del 7 de agosto de 2023 elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 00002-2023/TRASU/STSR-PAS.

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante carta N° C. 00828-STSR/2022, notificada el 3 de febrero de 2023, la Secretaria Técnica Adjunta del Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios (en adelante, Secretaría Técnica) comunicó a TELEFÓNICA, el inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de la siguiente infracción:

Conducta	Tipificación	Calificación
Habría incumplido con elevar ochenta y ocho (88)1 quejas al Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios (en adelante, TRASU) en un plazo no mayor de tres (3) días hábiles contados a partir del día siguiente de su presentación.	Numeral 502 del Anexo 1 del Reglamento para la Atención de Gestiones y Reclamos de Usuarios de Servicios Públicos de Telecomunicaciones3 (en adelante, el Reglamento de Reclamos)	Grave

1.2 Mediante Resolución N° 021-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL, notificada el 1 de junio 2023, el TRASU sancionó a TELEFÓNICA con una multa de 51 UIT, por el incumplimiento del artículo 74 del Reglamento de Reclamos, respecto a ochenta y ocho (88) quejas.

1.3 El 22 de junio de 2023, mediante la carta N° TDP-2729-AR-ADR-23, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración.

1.4 Posteriormente, a través de la Resolución N° 026-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL de fecha 17 de julio de 2023, la Sala Colegiada del TRASU dispuso: i) encauzar de oficio dicho recurso a fin de que se le dé el trámite de Recurso de Apelación, toda vez que los argumentos formulados por la empresa operadora constituyen materia de puro de derecho que no corresponden ser analizados en el marco de un Recurso de Reconsideración; y, que ii) el Expediente N° 002-2023/TRASU/STSR-PAS sea elevado al Consejo Directivo del OSIPTEL, en su calidad de Segunda Instancia Administrativa.

1.5 Mediante Memorando N° 453-STSR/2023, del 21 de julio de 2023, la Secretaría Técnica elevó a la Secretaría del Consejo Directivo el Recurso interpuesto por TELEFÓNICA.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones4 (en adelante, RGIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General5 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

3.1 Sobre la exigencia de nueva prueba en los Recurso de Reconsideración

Respecto a lo argumentado por TELEFÓNICA, en el sentido referido a que la autoridad debería tener en cuenta la integridad de las circunstancias fácticas y jurídicas al momento de resolver un Recurso de Reconsideración, primero corresponde señalar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 219 del TUO de la LPAG, el Recurso de Reconsideración exige la presentación de nueva prueba que justifique la revisión del análisis efectuado, tal como se aprecia a continuación:

“Artículo 219.- Recurso de reconsideración

El recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia no se requiere nueva prueba. Este recurso es opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación.”

Con relación al criterio sobre la nueva prueba como requisito de procedencia del Recurso de Reconsideración, cabe indicar que el Consejo Directivo, a través de la Resolución N° 169-2022-CD/OSIPTEL, estableció como precedente de observancia obligatoria lo siguiente:

“Los documentos presentados como nueva prueba que, en realidad, no tengan por objeto desvirtuar lo resuelto por la Primera Instancia respecto a los hechos y fundamentos jurídicos que condujeron a adoptar la decisión impugnada, sino que se trata, por ejemplo, de alegaciones jurídicas que no se relacionan directamente con los hechos del caso en concreto o de documentos ya evaluados con anterioridad; no deberán ser considerados como nuevas pruebas y, en consecuencia, las alegaciones respaldadas en estas no podrán ser evaluadas con motivo del Recurso de Reconsideración.

No obstante, la referida Instancia deberá encauzar el escrito para pronunciamiento de la Segunda Instancia, en tanto un cuestionamiento sobre la aplicación del derecho corresponde ser analizado por el superior jerárquico en un recurso de apelación”.

En ese sentido, corresponde precisar que, conforme a lo señalado por la Primera Instancia, el pronunciamiento emitido a través del Informe N° 113-PIA/2017 no resulta vinculante al presente caso, en tanto dicho documento fue emitido con posterioridad al precedente de observancia obligatoria señalado en el párrafo que antecede.

Ahora bien, respecto a las solicitudes de nulidad, es menester indicar que la Primera Instancia realizó la valoración de toda la documentación, remitida a través del Escrito impugnatorio presentado por la empresa operadora, concluyendo -válidamente- que la remisión de la Resolución N° 200-2017-GG/OSIPTEL e Informe N° 111-PIA/2017, solo estaba referida a alegaciones jurídicas relacionadas a las solicitudes de nulidad realizadas a través de los Recursos de Reconsideración presentados por parte de un administrado.

Así pues, corresponde añadir que este Consejo considera que la empresa operadora sólo ha hecho referencia a los argumentos jurídicos sobre el deber de la Administración de pronunciarse sobre las solicitudes de nulidad, sin que haya presentado mayor argumentación o medio probatorio que permita acreditar que, de acuerdo a lo señalado en el artículo 10 del TUO de la LPAG, el acto administrativo contiene un vicio que afecte su validez. Ahora bien, el hecho de que la empresa operadora no se encuentre de acuerdo con la Resolución impugnada, no significa que ésta carezca de una debida motivación. Por lo tanto, se descartan los argumentos de TELEFÓNICA en dicho extremo.

Bajo tales consideraciones, se advierte que, los documentos desestimados como nueva prueba no se refieren a un nuevo hecho no evaluado, lo cual no se condice con la naturaleza del Recurso de Reconsideración previsto en el artículo 219 del TUO de la LPAG; motivo por el cual, la Secretaría Técnica, en atención al deber establecido por el Principio de Impulso de Oficio6, encauzó el presente PAS a efectos de que lo alegado por la empresa operadora pudiese ser resuelto por el Órgano Resolutivo competente.

Por todo lo expuesto, corresponde desestimar el argumento de TELEFÓNICA en este extremo.

3.2 Sobre la supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad

Sobre el argumento esgrimido por TELEFÓNICA, referido a la posibilidad que tiene el OSIPTEL de imponer una medida menos gravosa, debe indicarse que el Principio de Razonabilidad señala que las decisiones de las autoridades cuando impongan sanciones, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que debe tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

En ese sentido, resulta necesario señalar que el TRASU ha desarrollado con claridad los criterios de adecuación, necesidad y proporcionalidad que constituyen el Test de Razonabilidad, para determinar que, en el caso particular, se expusieron los hechos que determinaron la comisión de la infracción y la fundamentación jurídica que sustenta el inicio del PAS, así como la sanción pecuniaria impuesta. El hecho de que TELEFÓNICA no comparta los argumentos esgrimidos en la Resolución N° 021-2023/TRASU/PAS/OSIPTEL, no implica que los mismos no se encuentren ajustados a derecho.

Cabe señalar que, respecto al enfoque de regulación responsiva, este Consejo coincide con el hecho de que la Administración Pública debe contar con una amplia gama de herramientas administrativas que puedan ser usadas ante el incumplimiento de obligaciones por parte de los administrados; sin embargo, dichas herramientas no constituyen una estructura rígida, sino que funcionan de forma flexible a fin de adaptarse a las circunstancias que presente determinado caso en particular.

Ahora bien, es pertinente precisar que este Colegiado considera que, si bien es cierto que el OSIPTEL se ha pronunciado favorablemente respecto a la aplicación de una medida menos gravosa respecto a incumplimientos de otras obligaciones, esto no implica que esté obligado a actuar igual para todos los casos en los que el administrado la solicita; siendo que la determinación de la sanción debe analizarse en función de las particularidades de cada caso, sin que esto implique una vulneración al Principio de Predictibilidad o de Razonabilidad.

De otro lado, cabe señalar que, en el marco del análisis del Principio de Razonabilidad, el TRASU, en opinión que comparte este Consejo Directivo, determinó que el PAS resultaba ser el medio idóneo frente a la imposición de otras medidas; puesto que el incumplimiento detectado afecta directamente la función de solución de reclamos y de sanción del OSIPTEL.

Por tanto, en atención a lo antes mencionado, en el presente PAS no cabía la imposición de una medida menos lesiva; por lo que, no habría lugar a la aplicación de pronunciamientos anteriores como sustento para argumentar la vulneración del Principio de Razonabilidad para el presente caso.

En tal sentido, corresponde desestimar el Recurso de Apelación en este extremo.

3.3 Respecto a la comisión de la infracción imputada

Respecto a lo argumentado por TELEFÓNICA en relación a la necesidad de elevar las quejas al TRASU, primero, es menester precisar que la “Directiva que establece las normas aplicables a los procedimientos de atención de reclamos de usuarios de servicios públicos de telecomunicaciones” fue derogada por la Primera Disposición Modificatoria y Derogatoria del Reglamento de Reclamos aprobado por el Artículo Primero de la Resolución N° 047-2015-CD/OSIPTEL, el mismo que entró en vigencia el 3 de agosto de 2015.

Así las cosas, si bien este Colegiado considera que no corresponde al Consejo Directivo pronunciarse respecto a argumentaciones cuyo sustento ya no formaba parte de la esfera jurídica vigente al momento de la comisión de la infracción, resulta importante mencionar que la Exposición de Motivos de la -entonces en vigor- Resolución N° 047-2015-CD/OSIPTEL, señaló la importancia que tiene el remedio procesal referido a la tramitación de quejas se trata de un mecanismo importante que cautela la efectividad del derecho de los administrados al debido procedimiento administrativo.

Ahora bien, en relación a lo argumentado por TELEFÓNICA sobre la configuración de la sustracción de la materia, este Consejo considera necesario señalar que la obligación cuyo incumplimiento es materia del presente PAS es una distinta a la referida a dar atención y/o solución a los reclamos en el plazo previsto para ello en el Reglamento de Reclamos. En efecto, ambas obligaciones, así como la tipificación de las infracciones respectivas por su incumplimiento, se encuentran estipuladas de la siguiente manera:

Cuadro N° 017

Reglamento de Reclamos
Obligación de la EO		Tipificación
Art.74	“(…) Presentada dicha solicitud en la empresa operadora, ésta debe elevarla al TRASU en un plazo no mayor de tres (3) días hábiles contados a partir del día siguiente de su presentación, salvo que se haya declarado su inadmisibilidad, según lo dispuesto en el artículo 6 del presente Reglamento, en cuyo caso el plazo se computa desde el día siguiente de la subsanación. (…)”. (Subrayado agregado).	Numeral 50 del Anexo I	“La empresa operadora que incumpla con elevar la queja al TRASU, en el plazo establecido, conjuntamente con sus descargos y el expediente correspondiente organizado formalmente; incurrirá en infracción grave. (Artículo 74°)”
Art.54	“(…) Los reclamos presentados por los usuarios ante la empresa operadora son resueltos en los siguientes plazos máximos: (…)”. (Subrayado agregado).	Numeral 38 del Anexo I	La empresa operadora que incumpla con resolver los reclamos conforme a los siguientes plazos máximos, contados desde el día siguiente de su presentación (…) incurrirá en infracción grave. (Artículo 54°)

En vista de lo señalado, el argumento presentado por la empresa operadora carece de asidero tanto fáctico como legal, ya que se ha verificado que TELEFÓNICA incumplió con la obligación específica de elevar las quejas al TRASU en el plazo establecido en el artículo 74 del Reglamento de Reclamos. Sin perjuicio de ello, corresponde precisar que resulta indistinto, para el presente pronunciamiento, el hecho de que TELEFÓNICA haya atendido o no los reclamos respecto de los cuales se había interpuesto queja, puesto que ello no ha sido materia de instrucción en el presente PAS.

Ahora bien, respecto a la alusión de la aplicación del SAP a las quejas tramitadas, es menester señalar que, de la revisión y análisis de los actuados en el expediente, se evidencia que TELEFÓNICA no ha presentado medio probatorio alguno que permita acreditar: (i) que se haya aplicado el SAP atendiendo la petición de sus abonados; y, (ii) que se haya notificado a los usuarios la aplicación del SAP a través de cualquier medio que permita dejar constancia de dicha comunicación.

En relación a ello, esta Consejo coincide con el TRASU, en el sentido de que, en el presente caso, no se ha configurado la causal de excepción de la obligación de elevar las ochenta y ocho (88) quejas al TRASU en el máximo plazo de tres (3) días hábiles por aplicación del SAP.

En atención a lo antes expuesto, y no habiéndose advertido la configuración de causal de nulidad del acto administrativo, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 253-OAJ/2023, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del Artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución; y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal d) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del Osiptel, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº 943/23.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 021-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL; y, en consecuencia, CONFIRMAR la multa impuesta.

Artículo 2.- DESESTIMAR la solicitud de nulidad formulada por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A..

Artículo 3.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el diario oficial El Peruano.

La publicación de la presente Resolución, el Informe N° 253-OAJ/2023, así como la Resolución N° 021-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese,

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

1 Debidamente especificadas en el Anexo adjunto a la Resolución N° 021-2023/TRASU/PAS/OSIPTEL.

2 Mediante Resolución de Consejo Directivo N° 145-2021-CD/OSIPTEL de fecha 21 de agosto de 2021, se dispuso la derogación del numeral 50 del Anexo 1: Régimen de Infracciones y Sanciones” del Reglamento para la Atención de Gestiones y Reclamos de Usuarios de Servicios Públicos de Telecomunicaciones y se modificó el numeral 43 del Anexo antes mencionado, de tal forma que la infracción materia del presente PAS se encuentra recogida desde el 31 de enero de 2023 en el numeral 43 de dicho Anexo.

3 Aprobado con Resolución de Consejo Directivo Nº 047-2015-CD-OSIPTEL y sus modificatorias, Actualmente Texto Único Ordenado del Reglamento para la Atención de Gestiones y Reclamos, de Usuarios de Servicios Públicos de Telecomunicaciones

4 Aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL.

5 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

6 El numeral 1.3 del Artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG establece que: “(…) las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias”.

7 Elaborado en base al texto vigente al momento de la comisión de la infracción.

2211965-1