Declaran infundado el Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL PERÚ S.A.C. contra la Resolución N° 201-2023-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00249-2023-CD/OSIPTEL

Lima, 29 de agosto de 2023

EXPEDIENTE Nº	:	094-2022-GG-DFI/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación presentado por VIETTEL PERÚ S.A.C., contra la Resolución N° 201-2023-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	VIETTEL PERÚ S.A.C.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa VIETTEL PERÚ S.A.C. (en adelante, VIETTEL) contra la Resolución N° 201-2023-GG/OSIPTEL.

(ii) El Informe Nº 265-OAJ/2023, del 15 de agosto 2023, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(i) El Expediente Nº 00094-2022-GG-DFI/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1. A través de la carta N° C. 01826-DFI/2022, notificada el 2 de agosto de 2022, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a VIETTEL el inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de las siguientes infracciones:

Tipificación	Conducta Imputada	Tipo de Infracción
Artículo 3 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones1 (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso).	No habría bloqueado nueve mil cuatrocientos dieciocho (9418) IMEI de forma inmediata al permitir que se vinculen a servicios móviles y cursen tráfico y/o no fueron ingresados al EIR2, a pesar de haberse presentado reportes de sustracción o pérdida por parte de los abonados o usuarios, conforme a lo dispuesto en el artículo 126 del TUO de las Condiciones de Uso.	Grave
	No habría bloqueado sesenta y dos mil ochocientos cuarenta y un (62 841) IMEI, al permitir que se vinculen a servicios móviles y cursen tráfico y/o no fueran ingresados a su EIR, a pesar de encontrarse en la Base de Datos del Registro de Equipos Terminales Móviles Sustraídos, Perdidos y Recuperados (en adelante, Base de Datos SPR) como consecuencia del reporte por sustracción o pérdida por parte de otra empresa operadora y de otros países, conforme a lo dispuesto en el artículo 133 del TUO de las Condiciones de Uso.	Grave

2. Mediante la Resolución N° 098-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 24 de marzo de 2023, la Primera Instancia resolvió lo siguiente:

Tipificación	Conducta Imputada	Resolutivo
Artículo 4 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso.	No bloquear 9 418 IMEI de forma inmediata al permitir que se vinculen a servicios móviles y cursen tráfico y/o no fueron ingresados al EIR, a pesar de haberse presentado reportes de sustracción o pérdida por parte de los abonados o usuarios, conforme a lo dispuesto en el artículo 126 del TUO de las Condiciones de Uso.	120 UIT
	No bloquear 62 841 IMEI, al permitir que se vinculen a servicios móviles y cursen tráfico y/o no fueran ingresados a su EIR, a pesar de encontrarse en la Base de Datos SPR como consecuencia del reporte por sustracción o pérdida por parte de otra empresa operadora y de otros países, conforme a lo dispuesto en el artículo 133 del TUO de las Condiciones de Uso.	120 UIT

3. Posteriormente, a través de la Resolución N° 201-2023-GG/OSIPTEL, de fecha 12 de junio de 2023, la Primera Instancia declaró infundado el Recurso de Reconsideración.

4. El 5 de julio de 2023, mediante carta S/N, VIETTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 201-2023-GG/OSIPTEL.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones3 (en adelante, RGIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General4 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO:

3.1 Sobre los criterios de graduación de la sanción

a) Respecto al beneficio ilícito

VIETTEL argumenta que se habría determinado erróneamente el concepto de beneficio ilícito, en tanto la Primera Instancia no habría cumplido con exponer adecuadamente el análisis que permitió obtener los valores de los parámetros “Mantygest” y “Benlin”. En razón de ello, la empresa operadora añade que, debido a que no se habría realizado ninguna precisión y/o explicación al respecto, se estaría vulnerando el requisito de validez del acto administrativo referido a la debida motivación.

Finalmente, VIETTEL manifiesta que la Primera Instancia no habría expuesto las razones jurídicas que fundamentan por qué los valores de los parámetros “Mantygest” y “Benlin” deberían ser idénticos a los fijados por la Guía de Cálculo para la Determinación de Multas - 20195 (en adelante, Guía de Multas 2019).

En relación a lo alegado por la empresa operadora, primero, corresponde traer a colación el hecho de que la Primera Instancia determinó el monto de las multas dentro de los márgenes previstos, teniendo en consideración -inclusive- el instrumento referido al cálculo de multa que resultaba más favorable para la empresa operadora; en tanto, se tomó en cuenta que, en virtud de los criterios contenidos en la Guía de Multas 2019, el cálculo de las multas por las infracciones imputadas ascendía a 150 UIT.6

Por ello, y considerando que los incumplimientos materia del presente PAS no tienen asignada una fórmula o parámetro específico en la Guía de Multas 2019, la estimación de la multa se realizó conforme a la fórmula general, cuyo enfoque de cálculo es el de beneficio ilícito (BI), el cual posee diversos parámetros que deben ser considerados para su estimación.

En esa línea, para la determinación del BI resultante, se consideraron los parámetros Mantygest (asociado al costo evitado) y Benlin (asociado al ingreso ilícito), cuyos valores -efectivamente- se encuentran fijados en 3,9 UIT y 0,009 UIT, respectivamente; conforme se aprecia a continuación:

Imagen N° 01

En razón a lo expuesto, este Colegiado señala que, de acuerdo al referido instrumento de cálculo, las pautas metodológicas, parámetros y montos fijos establecidos se encuentran predeterminados y expresados en términos de unidades de UIT al año de su elaboración. Así pues, corresponde precisar que el valor de los parámetros en términos de UIT quedan establecidos y estarán fijos durante el periodo de vigencia y/o aplicación de la Guía de Multas 2019; lo cual se puede advertir en su Anexo N° 3: Glosario de Parámetros.

Bajo dicho contexto, es menester precisar que la utilización de un instrumento -debidamente publicado y cuyo tenor es de conocimiento de las empresas operadoras- como la Guía de Multas 2019 tiene por objeto transparentar, simplificar y dar predictibilidad al procedimiento de cuantificación de multas.

Por consiguiente, al no existir vulneración alguna al Principio de Razonabilidad o que la Resolución N° 201-2023-GG/OSIPTEL adolezca de algún vicio que afecte su validez, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

b) Respecto a la probabilidad de detección

VIETTEL argumenta que las multas deberían calcularse en base a una probabilidad de detección alta, en tanto la supervisión a que se refieren los artículos 126 y 133 se efectúa de manera periódica. Además, la empresa operadora manifiesta que las Listas de Vinculación y el EIR de su representada es información que remite al OSIPTEL mensualmente, por lo que no representaría esfuerzo alguno para el Órgano de Instrucción la obtención de dicha información.

Al respecto, conforme a lo sostenido por la Primera Instancia y atendiendo a las características del presente PAS, se considera una probabilidad de detección “media”, en la medida que la verificación del cumplimiento de esta obligación depende directamente del cruce de la información contenida en la Base de Datos de SPR del OSIPTEL con las Listas de Vinculación de las líneas que se encuentran activas en la red de la empresa operadora y el EIR de VIETTEL.

Así pues, es preciso advertir que las bases de datos son altamente dinámicas y pueden variar a lo largo del tiempo, tan es así que la propia empresa operadora ha señalado expresamente que la supervisión responde a información cuya remisión se efectúa mensualmente, ocasionando que las conductas infractoras sean difíciles de detectar en la totalidad del universo. En razón a ello, la dificultad de detectar las conductas -respecto a todo el universo de información- aumenta.

Por todo lo expuesto, corresponde desestimar lo alegado por VIETTEL en este extremo.

3.2 Sobre la supuesta vulneración al Principio de Legalidad

VIETTEL argumenta que la decisión de Primera Instancia representaría una directa vulneración al Principio de Legalidad, en tanto el OSIPTEL no considera que la empresa operadora logró acreditar que, en el presente caso, había implementado medidas que asegurarían la no repetición de las conductas infractoras.

En razón de ello, la empresa operadora alega que el artículo 18 del RGIS no exige la acreditación de fechas de creación de sistemas ni la ejecución efectiva de las acciones desplegadas para la implementación de las referidas medidas.

Sobre el particular, corresponde mencionar que, si bien la carga de la prueba a efecto de atribuirle responsabilidad a los administrados sobre las infracciones que sirven de base para sancionarlos corresponde a la Administración, probar los hechos excluyentes o atenuantes de su responsabilidad recae sobre el administrado; razón por la cual, es responsabilidad de VIETTEL asegurarse de presentar todos los medios probatorios que permitan crear convicción sobre la implementación, efectividad e idoneidad de las medidas adoptadas, a fin de que su comportamiento se ajuste a lo establecido en la normativa aprobada por el OSIPTEL.

Así pues, corresponde señalar que, conforme se ha pronunciado anteriormente el Consejo Directivo7, en relación a la aplicación del atenuante de responsabilidad por la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora, no basta con indicar que determinada medida ha sido adoptada por la empresa operadora para dar cumplimiento a sus obligaciones, sino que le corresponde acreditar que, en efecto, éstas han sido implementadas de manera efectiva.

En relación a ello, y de conformidad con el análisis de los actuados en el presente expediente, se concluye que VIETTEL ha continuado demostrando una inconducta en relación a su deber de cumplimiento referido a las obligaciones materia de este PAS. En ese sentido, se concluye que los medios probatorios presentados por la empresa operadora no permiten acreditar que la supuesta implementación de medidas asegure la no repetición de las conductas infractoras.

En atención a lo antes expuesto, se concluye que no se ha vulnerado el Principio de Legalidad, por lo que corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 265-OAJ/2023, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del Artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución; y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal d) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del Osiptel, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº 944/23.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL PERÚ S.A.C. contra la Resolución N° 201-2023-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia, CONFIRMAR las multas impuestas.

Artículo 2.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la Resolución a la empresa VIETTEL PERÚ S.A.C.;

(ii) La publicación de la Resolución en el diario oficial El Peruano.

(iii) La publicación de la Resolución, el informe N° 265-OAJ/2023, así como las Resoluciones Nº 098-2023-GG/OSIPTEL y N° 201-2023-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

1 Aprobado por Resolución N° 138-2012-CD/OSIPTEL. Actualmente, Norma de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones.

2 Equipment Identity Register; elemento de red de un operador móvil donde se registran los IMEI para evitar que accedan a la red móvil.

3 Aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL.

4 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

5 Aprobada por Acuerdo 726/3544/19 de fecha 26 de diciembre de 2019

6 Con la Metodología de Multas - 2021, se calculaba: (i) 196,3 UIT por el incumplimiento del artículo 126 del TUO de las Condiciones de Uso y 614,9 UIT por incumplimiento del artículo 133 de la citada norma (Ref. página 25 de la Resolución N° 098-2023-GG/PAS/OSIPTEL).

7 Así se ha pronunciado el Consejo Directivo a través de la Resolución N° 2015-2023-CD/OSIPTEL.

2210962-1