Declaran infundado el Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. contra la Resolución N° 189-2023-GG/OSIPTEL
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
Nº 00248-2023-CD/OSIPTEL
Lima, 29 de agosto de 2023
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EXPEDIENTE |
00077-2022-GG-DFI/PAS |
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MATERIA |
Recurso de Apelación interpuesto por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. contra la Resolución N° 189-2023-GG/OSIPTEL |
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ADMINISTRADO |
AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. |
VISTOS:
(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C., (en adelante, AMÉRICA MÓVIL) contra la Resolución N° 189-2023-GG/OSIPTEL.
(ii) El Informe Nº 263-OAJ/2023 del 14 de agosto de 2023, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;
(iii) El Expediente Nº 00077-2022-GG-DFI/PAS.
I. ANTECEDENTES:
1.1. Mediante carta N° C. 001539-DFI/2022, notificada el 28 de junio de 2022, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de la siguiente infracción:
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Conducta Imputada |
Tipificación |
Calificación |
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No haría cumplido con verificar la identidad del solicitante mediante el sistema de verificación biométrica de huella dactilar antes de realizar la reposición de SIM Card en 140 casos; de conformidad con el artículo 67-B del TUO de las Condiciones de Uso. |
Artículo 3 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso1 (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso) |
Grave |
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Habría incumplido con remitir información de carácter obligatorio en el plazo perentorio establecido en las cartas N° 00325-GSF/2020 y N° C.00126-DFI/2020. |
Artículo 7 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones2 (en adelante, RGIS) |
Grave |
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Habría entregado información inexacta a través de las cartas N° DMR/CE/N°216/20 y N° DMR/CE/N°2572/20. |
Artículo 9 del RGIS |
Grave |
1.2 Mediante la Resolución N° 075-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 9 de marzo de 2023, la Primera Instancia resolvió lo siguiente:
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Conducta Imputada |
Tipificación |
Resolutivo |
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No verificar la identidad del solicitante mediante el sistema de verificación biométrica de huella dactilar antes de realizar la reposición de SIM Card en 15 casos. |
Artículo 3 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso |
ARCHIVAR |
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No verificar la identidad del solicitante mediante el sistema de verificación biométrica de huella dactilar antes de realizar la reposición de SIM Card en 1 caso. |
9,5 UIT |
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Remitir información incompleta relacionada al requerimiento efectuado por la DFI a través de las cartas N° 00325-GSF/2020 y N° C.00126-DFI/2020. |
Literal a. del artículo 7 del RGIS |
113,2 UIT |
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Remitir información inexacta con las cartas N° DMR/CE/N°216/20 y N° DMR/CE/N°2572/20, frente al requerimiento efectuado con la carta N° C.00086-GSF/2020. |
9 del RGIS |
113,2 UIT |
1.3 Posteriormente, a través de la Resolución N° 189-2023-GG/OSIPTEL, notificada el fecha 6 de junio de 2023, la Primera Instancia declaró fundado en parte el Recurso de Reconsideración y en virtud de ello dispuso:
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Conducta Imputada |
Norma Incumplida |
Resolutivo |
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No verificar la identidad del solicitante mediante el sistema de verificación biométrica de huella dactilar antes de realizar la reposición de SIM Card. |
67-B del TUO de las Condiciones de Uso |
ARCHIVAR |
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Remitir información incompleta relacionada al requerimiento efectuado por la DFI a través de las cartas N° 00325-GSF/2020 y N° C.00126-DFI/2020. |
Literal a. del artículo 7 del RGIS |
113,2 UIT |
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Remitir información inexacta con las cartas N° DMR/CE/N°216/20 y N° DMR/CE/N°2572/20, frente al requerimiento efectuado con la carta N° C.00086-GSF/2020. |
9 del RGIS |
113,2 UIT |
1.3 El 27 de junio de 2023, mediante carta N° DMR/CE/N°1857/23, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 189-2023-GG/OSIPTEL.
II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General3 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.
III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN
3.1 Sobre la supuesta vulneración al Principio de Tipicidad
Sobre el particular, este Consejo considera que es preciso analizar si la conducta que se le imputa a la empresa operadora configura infracción a lo establecido en el artículo 7 del RGIS, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 7.- Incumplimiento de entrega de información
La Empresa Operadora que, dentro del plazo establecido, incumpla con la entrega de información o entregue información incompleta, incurrirá en infracción grave, siempre que:
a. Se hubiere emitido un requerimiento escrito por el OSIPTEL que indique la calificación de obligatoria de la entrega de la información requerida, incluyendo el plazo perentorio para su entrega;
b. El OSIPTEL hubiere establecido requerimientos de información específica, de manera periódica o no, con indicación de plazos, contenidos en procedimientos de supervisión o en resoluciones o mandatos de OSIPTEL;
c. Se tratase de información prevista en su contrato de concesión; o,
d. Se tratase de información cuya entrega se encuentre prevista en alguna disposición normativa vinculada a la actuación del OSIPTEL.”
(Subrayado agregado).
En dicho contexto, es pertinente indicar que, conforme al literal a. del artículo 7 del RGIS incurrirá en infracción, la empresa operadora que: (i) no entregue la información calificada como obligatoria; (ii) la entregue incompleta; y/o, (iii) la entregue fuera del plazo perentorio otorgado para ello.
Cabe añadir que, en el marco de lo dispuesto en el literal a. del artículo 7 del RGIS, la DFI, a través de sus comunicaciones, cumplió con los supuestos establecidos en el precitado artículo, conforme se puede apreciar a continuación:
Cuadro N° 01
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Documento |
Requerimiento/Tenor |
Carácter del Requerimiento |
Plazo |
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Carta N°C.00325-GSF/2020 |
Información vinculada a las reposiciones del SIM Card de las líneas 942784XXX y 999285XXX, efectuadas el 5 de diciembre de 2018 y el 12 de febrero de 2019. |
Obligatorio |
Perentorio de cinco (5) días hábiles |
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Carta N° C.00126-DFI/2020 |
Documentación que acredite que las reposiciones de SIM Card efectuadas sobre 384 casos fueron sustentadas en solicitudes válidas de los titulares de las referidas líneas. |
Obligatorio |
Diez (10) días hábiles |
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Carta N° C.00389-DFI/2020 |
Otorga ampliación de plazo para remitir documentación solicitada por carta N° 00126-DFI/2020. |
Obligatorio |
Perentorio de diez (10) días hábiles |
Fuente: Informe de Supervisión Nº 135-DFI/SDF/2022
Siendo ello así, contrariamente a lo sostenido por AMÉRICA MÓVIL, de la revisión de los actuados, se advierte que -efectivamente- la empresa operadora no remitió completa la información solicitada ante los requerimientos efectuados; y, en consecuencia, se configuró la infracción al literal a. del artículo 7 del RGIS, materia del presente PAS.
Sin perjuicio de ello, cabe agregar que, tal como lo ha señalado la Primera Instancia, la información requerida a AMÉRICA MÓVIL tenía como objetivo la supervisión del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 67-B del TUO de las Condiciones de Uso, que establece la obligatoriedad por parte de las empresas operadoras de verificar la identidad del abonado que ha solicitado la reposición de su SIM Card mediante sistema de verificación biométrica.
Además, este Colegiado considera que es indispensable traer a colación el hecho de que los cincuenta y siete (57) casos4, en los que -por falta de información- no se tuvo la certeza respecto a quién había realizado el trámite de reposición, no fueron considerados por la DFI como parte del universo materia de supervisión respecto al cumplimiento del artículo 67-B del TUO de las Condiciones de Uso.
En relación a ello, es menester señalar que la normativa vigente aprobada por el OSIPTEL exige que quien solicita la reactivación de un servicio, a través de la adquisición de un nuevo SIM Card, sea efectivamente el titular del servicio o el representante debidamente autorizado; y de esta manera, evitar que futuros cambios de SIM Card generen situaciones de ilegalidad como que terceras personas realicen transacciones financieras no autorizadas con cargo a las cuentas que los abonados tienen contratadas con entidades bancarias, perjudicándose económicamente a los abonados de AMÉRICA MÓVIL.
En ese sentido, en línea con lo señalado por la Primera Instancia, este Consejo Directivo considera que no resulta correcto aplicar los razonamientos contenidos en los Expedientes N° 00103-2018-GG/GSF/PAS y N° 00010-2019-GG-GSF/PAS, ni en el Informe N° 134-UPS/2021, al presente PAS, siendo que éstos versan sobre supuestos de hecho distintos, en tanto la información omitida en los casos aludidos por AMÉRICA MÓVIL, a su vez, evidenciaba incumplimiento de lo dispuesto en los entonces vigentes artículos 118 y 118-A del TUO de las Condiciones de Uso, siendo que la información que no se entregó involucraba datos referidos a la acreditación de la solicitud y/o aceptación de alguno de los mecanismos de contratación establecidos en dicho instrumento normativo.
Ahora bien, respecto al argumento referido a que la empresa operadora no contaba con parte de la información solicitada, de conformidad con lo establecido en el TUO de las Condiciones de Uso, este Consejo considera necesario precisar que es obligación de las empresas operadoras contar con la información referida a las solicitudes de sus abonados, entrega del SIM Card y reactivación de su servicio.
Por lo expuesto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.
a) Respecto al artículo 9 del RGIS
Respecto a lo alegado en relación a la entrega de “información rectificada”, contrariamente a lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, este hecho no configura un supuesto de exclusión de su responsabilidad, ya que cuando se presentan inconsistencias en la información que es proporcionada al OSIPTEL, éstas inciden directamente en el desarrollo de la función supervisora del Regulador, puesto que la remisión de información inexacta conlleva la revisión y replanteamiento de las metodologías inicialmente planteadas para su ejercicio.
Del mismo modo, es importante tener en cuenta que son las empresas quienes disponen de la información requerida, y es primordial para la realización oportuna y eficiente de las funciones del OSIPTEL que pueda contar con ésta información idónea, exacta y certera que le permita comprobar el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales y/o técnicas.
En ese sentido, es menester señalar que AMÉRICA MÓVIL habría demostrado una falta de diligencia en su actuar, siendo que, como empresa que opera en virtud de un título habilitante concedido por el Estado, con una significativa participación en el mercado de servicios públicos de telecomunicaciones, por lo que se espera que su nivel de diligencia sea superior.
Así pues, este Colegiado coincide con la Primera Instancia en el sentido de que “AMÉRICA MÓVIL remitió información inexacta a través de sus cartas N° DMR/CE/N°216/20 y N° DMR/CE/N° 2572/20, incurriendo en la infracción tipificada en el artículo 9° del RGIS. Con lo cual, la imputación formulada contra dicha empresa operadora cumple con el Principio de Tipicidad”5.
En ese sentido, no habiéndose vulnerado el Principio de Tipicidad, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.
3.2 Respecto a la precisión del plazo perentorio realizada mediante Carta N° C.00389-DFI/2020
Al respecto, es necesario mencionar que, contrariamente a lo alegado por AMÉRICA MÓVIL, de la revisión de los actuados en el presente PAS, se puede verificar que a través de la carta N° C.00389-DFI/2020 se amplió el plazo otorgado a la empresa operadora para cumplir con el requerimiento de información de carácter obligatorio efectuado mediante la carta N° C.00126-DFI/2020; siendo que -además- se señaló de manera expresa que el plazo adicional otorgado estaba calificado como perentorio.
Bajo tales consideraciones, este Consejo considera que los argumentos de la empresa operadora carecen de asidero legal, por tanto, corresponde desestimar lo alegado por AMÉRICA MÓVIL en este extremo.
3.3 Sobre la supuesta vulneración al Principio Non Bis In Ídem
Sobre el particular, primero, es importante señalar que la Primera Instancia cumplió con detallar las razones por las cuales se consideró que la empresa operadora había incurrido en la infracción tipificada en el artículo 9 del RGIS. Así pues, respecto a lo alegado por AMÉRICA MÓVIL en este extremo de su Recurso de Apelación, nos remitimos el análisis efectuado en el literal b) del numeral 3.1 de la presente Resolución.
Sin perjuicio de ello, corresponde traer a colación el hecho de que la Primera Instancia determinó el monto de la multa dentro de los márgenes previstos, teniendo en consideración -inclusive- el instrumento referido al cálculo de multa que resultaba más favorable para la empresa operadora; en tanto se tomó en cuenta que, en virtud de los criterios contenidos en la Guía de Cálculo para la Determinación de Multas - 20196 (Guía de Multas 2019), el cálculo de la multa por la infracción imputada ascendía a 113,2 UIT; mientras que, con la Metodología de Multas - 2021, se calculaba una multa ascendente a 196,3 UIT7.
Bajo ese contexto, para determinar el monto de la multa a imponer por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 9 del RGIS, la Guía de Cálculo para la Determinación de Multas - 2019 señala que, cuando una empresa operadora remite información inexacta al OSIPTEL, se toma en consideración un enfoque estadístico basado en la facturación de la empresa operadora que comete la infracción y el valor esperado de la multa evitable asociada a la naturaleza de la información requerida, más no toma en consideración la casuística en la que se habría encontrado inconsistencias en la referida información.
En ese sentido, el hecho de que AMÉRICA MÓVIL discrepe con la Primera Instancia, no implica que la Resolución impugnada vulnere el Principio Non Bis In Ídem, por lo que corresponde desestimar este extremo de su Recurso de Apelación.
Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe Nº 263-OAJ/2023 del 14 de agosto de 2023, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, los cuales -conforme al numeral 6.2 del Artículo 6 del TUO de la LPAG- constituyen parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.
En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del Artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión N° 944/23.
SE RESUELVE:
Artículo 1.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. contra la Resolución N° 189-2023-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia, CONFIRMAR las multas impuestas.
Artículo 2.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.
Artículo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:
(i) La notificación de la Resolución a la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.;
(ii) La publicación de la Resolución en el diario oficial El Peruano.
(iii) La publicación de la Resolución, el Informe N° 263-OAJ/2023, así como las Resoluciones N° 075-2023-GG-DFI/PAS y N° 189-2023-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,
(iv) Poner en conocimiento de la Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente Ejecutivo
1 Aprobado por Resolución N° 138-2012-CD/OSIPTEL. Actualmente, Norma de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones.
2 Aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL.
3 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.
4 Referidos a las líneas 942784XXX y 999285XXX (este con dos reposiciones), y a las reposiciones cuyo detalle se encuentra resumido en la Tabla 12 del Informe de Supervisión Nº 135-DFI/SDF/2022.
5 Página 15 de la Resolución N° 075-2023-GG/OSIPTEL.
6 Aprobada por Acuerdo 726/3544/19 de fecha 26 de diciembre de 2019
7 Página 30 de la Resolución N° 075-2023-GG/PAS/OSIPTEL.
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