Declaran improcedente recurso de reconsideración interpuesto por la empresa Luz del Sur S.A.A. contra la Resolución Osinergmin N° 116-2023-OS/CD

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN

DE ENERGÍA Y MINERÍA

OSINERGMIN N° 133-2023-OS/CD

Lima, 18 de julio de 2023

CONSIDERANDO:

1. ANTECEDENTES:

Que, con Resolución N° 116-2023-OS/CD, publicada en el diario oficial El Peruano el 03 de junio de 2023 (en adelante ‘‘Resolución 116’’), se aprobó modificar la Norma “Opciones Tarifarias y Condiciones de Aplicación de las Tarifas a Usuario Final”, incorporando la tarifa BT5-I;

Que, el 23 de junio de 2023, la empresa Luz del Sur S.A.A. (en adelante “Luz del Sur”), interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 116, complementado mediante Carta N° GG-019-2023, siendo materia del presente acto administrativo el análisis y decisión de dicho recurso;

2. PETITORIO

Que, Luz del Sur solicita se modifique lo dispuesto en la Primera Disposición Complementaria Transitoria de la Resolución 116, en el extremo referido a los valores fijados para el NHUBTIG y el NHUBTID, y en su reemplazo se disponga que los valores correspondientes son los de la opción tarifaria BT5B determinados en el último proceso de fijación del Valor Agregado de Distribución (en adelante “VAD”) para cada empresa de distribución eléctrica;

3. SUSTENTO DEL PETITORIO Y ANÁLISIS OSINERGMIN

3.1. Argumentos de Luz del Sur

Que, Luz del Sur señala que la política referida a los Sistemas de Medición Inteligente (en adelante “SMI”) ha sufrido variaciones importantes, y que, por tanto, la Resolución 116 está creando la opción tarifaria BT5-I cuya regulación está en desarrollo. Además, señala que con la Resolución 116, Osinergmin ha reabierto el proceso del Valor Agregado de Distribución (en adelante “VAD”) 2022-2026 al incorporar nuevos valores de horas de uso que no nacen del estudio de costos, con lo cual se han infringido los principios de legalidad, competencia, seguridad jurídica, predictibilidad y confianza legítima. Agrega que los números de horas de uso establecidos para la BT5-I ha sido sobredimensionado sin sustento, lo que genera un ahorro injustificado que terminará siendo asumido por el resto de usuarios. Finalmente, precisa que los alcances de las experiencias pilotos aprobados, no coinciden con los requerimientos establecidos por Osinergmin para los SMI;

Que, Luz del Sur señala que la Resolución 116 tendría doble naturaleza porque los artículos 1 y 2 constituirían normas administrativas pero la Primera Disposición Complementaria Transitoria constituiría acto administrativo. Agrega que los valores del NHUBTIG y NHUBTIG deberían haberse determinado en el marco del artículo 67 del Decreto Ley 25844, Ley de Concesiones Eléctricas (en adelante “LCE”) y del artículo 146 del Reglamento de la LCE, aprobado por Decreto Supremo 009-93-EM (en adelante “RLCE”) y que podría haber impugnado. En ese sentido, consideran que su recurso resulta procedente;

Que, Luz del Sur indica que el NHUBTIG es producto de un estudio evaluado dentro del procedimiento de fijación del VAD y que el estudio de caracterización de la carga tiene incidencia en la fijación del VAD. Agrega que, Osinergmin está reabriendo el procedimiento del VAD 2022-2026, vulnerando los principios de legalidad, competencia, seguridad jurídica, preclusión, predictibilidad y confianza legítima, al establecer nuevas horas de uso para el segmento de usuarios de la opción tarifaria BT5-I que fueron incluidos como usuarios de la opción tarifaria BT5B, y que no corresponde que con una resolución posterior se altere la Resolución que fijó el VAD 2022-2026, dándose la señal de que los procedimientos están abiertos de forma indefinida. En ese sentido, indica que corresponde que no se modifiquen los parámetros por número de horas de uso para la BT5B y que no se incluya valores adicionales de número de horas de uso y se mantenga para la opción tarifaria BT5-I las horas de uso correspondientes a la BT5B hasta el próximo periodo tarifario;

Que, Luz del Sur señala que Osinergmin determinó los parámetros NHUBTID y NHUBTIG en contravención a la Ley 27838, tal como el principio de transparencia, el derecho a la participación de los interesados, más aún cuando los valores no fueron prepublicados; por tanto, resultaría inviable su aprobación. Agregan que, el inciso h) del artículo 22 del RLCE no le permite aprobar el valor de los parámetros de cálculo de los cargos de las distintas opciones tarifarias que se calculan exclusivamente en el marco del proceso del VAD;

Que, Luz del Sur señala que Osinergmin no cumple con el principio de eficiencia al establecer para la opción tarifaria un número de horas utilizando proyecciones altamente optimistas, situación que perjudica al resto de usuarios que no aplican a la opción tarifaria BT5-I, generándose una situación discriminatoria, respecto a los usuarios del resto de opciones tarifarias a las que sí se ha exigido un sustento estadístico y real. Por tanto, señala que a fin de evitar subsidios cruzados injustificados entre usuarios regulados corresponde que Osinergmin mantenga los valores de NHUBTID y NHUBTIG de la opción tarifaria BT5B y que en el próximo periodo tarifario sobre la base de información real y representativa de los usuarios que opten por la opción tarifaria BT5-I, se determine el NHUBTID y NHUBTIG para esta nueva opción tarifaria, tal como se hace con el resto de opciones tarifarias;

Que, Luz del Sur expresa que de una lectura conjunta de la Tercera Disposición Complementaria Transitoria y el numeral 25.7 de la Resolución 116 advierte que hace falta precisar que la aplicación será únicamente para los suministros residenciales y no residenciales “con Sistemas de Medición Inteligente”, que se encuentren dentro de los proyectos piloto reconocidos en las fijaciones de los VAD; con la finalidad de garantizar los principios de predictibilidad y transparencia, y, evitar generar confusión en la ciudadanía y la interposición de reclamos, debido a que existen limitaciones en la primera experiencia piloto de Luz del Sur por el presupuesto aprobado por Osinergmin, el cual no consideró algunos softwares necesarios para el funcionamiento del SMI;

Que, Luz del Sur en su Carta N° GG-019-2023 reitera lo expuesto en su recurso de reconsideración en relación a su preocupación por la modificación de la Norma de Opciones Tarifarias, la cual considera que genera un impacto negativo en el VAD 2022-2026. Considera que las etapas, plazos y garantías no pueden suprimirse por el hecho de que no existe información histórica de los potenciales usuarios de la opción BT5-I. Señala que emitir disposiciones regulatorias que impactan en el VAD desnaturalizaría la aprobación de la tarifa de distribución y la predictibilidad del proceso regulatorio, lo que le genera pérdidas económicas convirtiendo a la Resolución 116 en una medida regulatoria expropiatoria;

3.2. Análisis legal de Osinergmin sobre la naturaleza de la Primera Disposición Complementaria Transitoria de la Resolución 116 y la improcedencia del recurso interpuesto

Que, en virtud de la función normativa de Osinergmin y de conformidad con el artículo 22 literal h) del RLCE, Osinergmin tiene la función de emitir las directivas complementarias para la aplicación tarifaria, para lo cual aprobó la Norma de Opciones Tarifarias, y sus modificatorias. Por otro lado, mediante la Décima Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Supremo N° 018-2016-EM, referida a la “Implementación de Sistemas de Medición Inteligente (SMI)”, se dispone que las empresas de distribución eléctrica proponen a Osinergmin, un plan gradual de reemplazo a SMI que incluye una etapa inicial que no excederá dos (2) periodos tarifarios de fijación del VAD; además, se establece que Osinergmin sobre la base de las experiencias piloto, desarrolla aspectos que son tomados en cuenta durante la etapa de despliegue del plan gradual de reemplazo;

Que, teniendo en cuenta que, desde el 2018 Osinergmin aprobó el Cargo por Implementación de Sistemas de Medición Inteligente (CISMI), como un cargo adicional del VAD que venían pagando los usuarios, Osinergmin publicó, mediante la Resolución N° 047-2023-OS/CD, el proyecto de modificación de la Norma de Opciones Tarifarias, a fin de recibir los comentarios de los interesados sobre la incorporación de la opción tarifaria BT5-I; es así que, los interesados presentaron sus comentarios sobre el proyecto de modificación normativa y, es con ocasión al análisis motivado de dichos comentarios, que en la Primera Disposición Complementaria Transitoria de la Resolución 116 se dispone el valor del parámetro del número de horas de uso para la opción tarifaria BT5-I hasta que se apruebe los valores finales en las fijaciones del VAD 2026-2030 y 2027-2031, según corresponda. Por ello, no es cierto que se esté forzando la naturaleza normativa de la Primera Disposición Complementaria Transitoria de la Resolución 116 ni que su emisión haya tenido poca rigurosidad técnica y que se contraria al marco legal, como erróneamente señala Luz del Sur en sus argumentos finales;

Que, a diferencia de los actos administrativos, las disposiciones normativas constituyen actos reglamentarios que surte efectos generales y de carácter abstracto, con vocación de permanencia, y lo más importante, constituye una fuerza innovadora del ordenamiento jurídico. Al respecto, de conformidad con el artículo 28 del Reglamento de la Ley N° 26889, Ley Marco para la Producción y Sistematización Legislativa, las disposiciones complementarias transitorias son normas que tienen como finalidad facilitar el tránsito al régimen jurídico previsto por la nueva regulación, siendo que la mencionada Primera Disposición Complementaria Transitoria es de naturaleza normativa y no de acto administrativo, toda vez que establece valores aplicables durante el periodo de etapa inicial del plan gradual de reemplazo a los SMI (proyectos piloto) hasta que Osinergmin, sobre la base de las experiencias piloto, apruebe los valores finales en las respectivas fijaciones del VAD 2026-2030 y 2027-2031, en cuyos procesos las empresas contando con la información obtenida como consecuencia de la aplicación de dicha primera disposición presentarían un estudio de caracterización de la carga de la opción tarifaria BT5-I en sus estudios de costos;

Que, además, la disposición a que se refiere el párrafo precedente, surte efectos generales y de carácter abstracto pues corresponderá, transitoriamente, a los usuarios que forman o formarán parte de los proyectos piloto decidir si optan o no por dicha opción tarifaria, por lo que resultará aplicable a un número indeterminado de situaciones concretas que no son configurables en modo preciso en el momento en el cual se da la norma; así como constituye una fuerza innovadora del ordenamiento jurídico, en tanto que coadyuva a la regulación normativa de la medición inteligente en el país, cuya implementación vienen pagando los usuarios a través del CISMI;

Que, cabe indicar que, situación muy distinta fue lo ocurrido con el procedimiento COES y la fijación de los FRC a que se refiere la Resolución 184-2021-OS/CD citada por Luz del Sur, en que los criterios y metodología para determinar los respectivos FRC involucraban el uso de herramientas e información real existente para las proyecciones respectivas e implicaban por ello una regulación directa con la data existente en que el mismo mecanismo se utilizaría en las siguientes fijaciones, mientras que para la opción tarifaria BT5-I no se contaba con información real histórica a partir de la cual implementar la opción tarifaria lo que implicó la necesidad de una Disposición Transitoria de carácter normativo para tener un punto de inicio basado en estimaciones que permitiera empezar a contar con información real, mientras que en el futuro, dentro de los procesos de fijación tarifaria recién se podría tener diagramas de carga en base a la información real recogida durante el periodo transitorio implícito en la Disposición Transitoria de la norma, lo que evidencia que dicha disposición es de naturaleza normativa y no regulatoria;

Que, es importante resaltar que los actos administrativos y los reglamentos administrativos cuentan con procedimientos distintos para su aprobación, y sus efectos son diferentes también. Los recursos administrativos previstos en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General aprobado con Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, son aplicables contra actos administrativos y no contra las normas o reglamentos administrativos, de modo que estos últimos solo puedan ser cuestionados en la vía judicial, mediante una vía específica prevista por normas especiales, como lo es el proceso de Acción Popular regulado por el Título VI del Nuevo Código Procesal Constitucional, y que se encuentra bajo competencia exclusiva del Poder Judicial; ello en concordancia con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 200 de la Constitución Política del Perú;

Que, en ese sentido, toda vez que el recurso de Luz del Sur cuestiona una disposición de carácter normativa, no procede modificar la resolución impugnada, debiendo la recurrente cumplir con la obligación establecida en la Norma de Opciones Tarifarias y sus modificatorias, en tanto que la Resolución 116 no constituye un acto administrativo impugnable en los términos establecidos en los artículos 11 (numeral 11.1), 120, 217 y 219 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General;

Que, por lo expuesto, corresponde declarar improcedente el recurso de reconsideración de Luz del Sur;

3.3. Aspectos técnicos

Que, sin perjuicio de que corresponde declarar improcedente el recurso de reconsideración de Luz del Sur, cabe mencionar los aspectos técnicos relevantes que evidencian que la Resolución 116 cumple con el marco legal vigente;

Que, cabe señalar que, para realizar el estudio de caracterización de la carga, al que se refiere los estudios de costos del VAD, es necesario contar con información de las características del consumo de los clientes finales, para lo cual se efectúan mediciones de los consumos, con intervalos de 15 minutos, con la finalidad de contar con perfiles o diagramas de carga de cada opción tarifaria. Es decir, las mediciones para los estudios de caracterización de la carga se efectúan en usuarios de las opciones tarifarias vigentes;

Que, las opciones tarifarias son de libre elección por parte del usuario, es decir, los usuarios tienen la libertad de elegir la opción tarifaria que más le convenga según su evaluación. Además, las opciones tarifarias vigentes tienen un perfil de consumo o carga que los diferencia, debido a las características y parámetros que ofrece cada opción tarifaria. Por ello, dado que para el perfil de carga de la opción tarifaria BT5-I, que considera precios diferenciados para periodos horarios (horas de punta, horas fuera de punta en base y horas fuera de punta en media) que se utiliza para determinar los números de horas de uso de la opción tarifaria BT5-I, no existen usuarios con la opción tarifaria BT5-I, Osinergmin elaboró y sustentó técnicamente un perfil de carga a partir de consumos de cargas reales, el cual constituye un estimado del consumo. Dicho diagrama de carga considera a su vez, la diferenciación de los cargos tarifarios por bloques horarios y estima que los consumos de energía de los usuarios de la opción tarifaria BT5-I se realizarán predominantemente en horas fuera de punta en media y en horas fuera de punta en base;

Que, el perfil de carga de la SED ubicada en el distrito de San Isidro se tomó solo para mostrar que el número de horas de uso determinado del perfil de carga elaborado y estimado por Osinergmin son alcanzables. Por otro lado, cabe mencionar que, Luz del Sur no ha presentado los diagramas de carga de los usuarios que cuentan con SMI, los mismos que fueron aprobados en el VAD 2018-2022. Asimismo, dichos diagramas de carga que generalmente corresponden a opciones tarifarias BT5B no pueden ser tomados para la opción tarifaria BT5-I debido a que la BT5B considera solo un cargo por energía, es decir el usuario paga la misma tarifa si consume en horas punta o en horas fuera de punta, como si sucede con la opción tarifaria BT5-I;

Que, una de las principales características de los SMI, considerando los bloques horarios, es que los usuarios pueden elegir en qué momento utilizar la energía dependiendo de las señales de precios. Las implementaciones de los proyectos piloto requieren de esta opción tarifaria BT5-I a efectos de permitir promover y escalar la respuesta de los usuarios, lo que debe aportar con información para el despliegue previsto de acuerdo al Decreto Supremo 028-2021-EM;

Que, respecto a la electromovilidad, según la publicación de la Asociación Automotriz del Perú, la venta de vehículos electrificados inicio el primer trimestre del 2023 con un desempeño positivo, de acuerdo a cifras oficiales; y respecto al uso de cocinas de inducción, según la publicación indicada en el diario la República de fecha 03 de enero de 2022, el Ministerio de Energía y Minas anunció la implementación del proyecto piloto “Cocinas Seguras y Ahorrativas”, a través del cual se busca incentivar el uso de las cocinas de inducción en el hogar. Por lo señalado, la demanda de los vehículos eléctricos y de las cocinas de inducción, tienen y tendrán un mayor uso considerando las características de la opción tarifaria BT5-I, tres energías;

Que, es oportuno señalar que, contrariamente a lo señalado por Luz del Sur en su recurso de reconsideración y en sus argumentos finales, de ningún modo se contravienen las disposiciones de la LCE y el RLCE, toda vez que es recién con la Primera Disposición Complementaria Transitoria de la Resolución 116 que se permite brindar a los usuarios señales de precios diferenciados a fin de que regulen su consumo, y recién de manera posterior las empresas podrían elaborar adecuadamente un estudio de caracterización de la carga de los usuarios de la opción tarifaria BT5-I;

Que, la aprobación de la Resolución 116 se ha realizado, entre otros, acorde a lo dispuesto en el inciso h) del artículo 22 del RLCE que dispone como función del Consejo Directivo de Osinergmin emitir directivas complementarias para la aplicación tarifaria, lo cual no se limita al momento en que se fija un VAD, sino que también aplica al momento en que se implementa una nueva opción tarifaria de acuerdo con la evolución dinámica del mercado, con lo cual de ningún modo se desnaturalizaría la aprobación de la tarifa de distribución y la predictibilidad del proceso regulatorio, como erróneamente señala Luz del Sur en sus argumentos finales;

Que, en cuanto a la expropiación regulatoria señalada por Luz del Sur en su recurso de reconsideración y en sus argumentos finales, tal como ya se indicó, los números de horas de uso de la opción tarifaria BT5-I han sido sustentados técnicamente mediante la elaboración de un diagrama de carga estimado que tomo como base consumos de potencias reales usuales;

Que, la opción tarifaria BT5-I reconoce el VAD (S//kW-mes) en los tres periodos o cargos por energía, por lo que, contrariamente a lo señalado por Luz del Sur en su recurso de reconsideración y en sus argumentos finales, no existe afectación al VAD fijado. Asimismo, reconoce los Precios a Nivel de Generación de Potencia en los tres periodos o cargos de la opción BT5-I y los Precios a Nivel de Generación de Energía son reconocidos en los periodos que le corresponden (horas punta, fuera de punta en media y fuera de punta en base, respectivamente). En este sentido, tampoco hay afectación a los precios a nivel de generación, siendo preciso señalar que la formulación de la opción tarifaria BT5-I reconoce los precios que corresponden a la cadena de suministro de la energía eléctrica y no genera perjuicio económico, toda vez que además de la formulación de las opciones tarifarias, a efectos del cumplimiento del passthrough, se aplican el factor de balance de potencia, con lo cual la cantidad de compra y venta de potencia no genera perjuicios. En este sentido, la opción tarifaria BT5-I no perjudica al resto de usuarios del sistema eléctrico en general, sino busca dar una señal económica para que los Usuarios elijan la opción tarifaria más conveniente para sus consumos de electricidad;

Que, respecto a la opción tarifaria BT5F, según lo dispuesto por la Primera Disposición Complementaria Transitoria “Uso del NHUBTPPF y NHUBTF” de la Resolución 230-2023-OS/CD que modificó la Norma de Opciones Tarifarias e incorporó la opción tarifaria BT5F, el número de horas dispuesto resultó de la elaboración de un perfil de carga con consumos predominantemente en horas fuera de punta, por lo que, lo señalado por Luz del Sur es inexacto;

Que, en cuanto a la necesidad de concordancia entre el literal b) del numeral 25.7 de la Norma Opciones Tarifarias y la Tercera Disposición Final de la Resolución 116, corresponde señalar que, dicha Tercera Disposición Complementaria dispone que en una primera etapa, la opción tarifaria BT5-I solo será aplicable a los suministros residenciales y no residenciales que se encuentran dentro de los proyectos piloto reconocidos en las fijaciones del VAD efectuadas mediante las Resoluciones 158-2018-OS/CD, 168-2019-OS/CD y 189-2022-OS/CD, así como, de ser el caso, para proyectos piloto que resulten aprobados en la fijación del Valor Agregado de Distribución que se efectúe para el periodo noviembre 2023-octubre 2027;

Que, respecto a la arquitectura de los SMI según marco regulatorio y literatura especializada, corresponde señalar que, la actuación de Osinergmin para el reconocimiento de los proyectos piloto de SMI cumple con los Términos de Referencia de los Estudios de Costos del VAD y la normativa relacionada, cuya aprobación obedece a un procedimiento regulatorio que comprende etapas, siendo la etapa de recursos de reconsideración la etapa final de dicho proceso regulatorio del VAD en donde se analizó y atendió a los recursos presentados;

Que, en relación a las limitaciones en la primera experiencia piloto SMI que señala Luz del Sur por presupuesto aprobado por Osinergmin, corresponde mencionar que, en relación al primer piloto SMI aprobado para la empresa Luz del Sur, mediante el Informe N° 0589-2018-GRT se analizó y resolvió los aspectos técnicos del recurso de reconsideración interpuesto por Luz del Sur contra la Resolución Osinergmin N° 158-2018-OS/CD que fijó el VAD del periodo 2018-2022. Sin perjuicio de lo indicado, corresponde señalar que Osinergmin ha actuado acorde con el marco legal de fijación del VAD en vista a que la LCE establece que el VAD debe calcularse en base a costos eficientes, debiendo tenerse en cuenta que, el costo del proyecto piloto propuesto inicialmente por Luz del Sur era hasta 5 veces mayor que el costo del proyecto piloto de Enel Distribución Perú;

Que, sobre a la Segunda experiencia piloto SMI de Luz del Sur denegada por Osinergmin (procedimiento de fijación del VAD 2022-2026) corresponde señalar que, Osinergmin, en el proceso de regulación del Valor Agregado de Distribución VAD 2018-2022, aprobó el cargo por implementación de Sistemas de Medición Inteligente (CISMI) que fueron adicionados a los respectivos VAD de la empresa Luz del Sur. La aprobación del proyecto piloto de SMI de la empresa Luz Sur en la fijación VAD 2018-2022 en ningún caso estuvo ligada o condicionada a la aprobación de un segundo proyecto piloto;

Que, considerando lo expuesto, la Resolución 116 no supone que Osinergmin ha reabierto el proceso VAD culminado en diciembre 2022, no ha infringido norma alguna y que su proceder ha sido de acuerdo a las normas vigentes;

Que, se ha expedido el Informe Técnico Legal N° 535-2023 GRT de la División de Distribución Eléctrica y de la Asesoría Legal de la Gerencia de Regulación de Tarifas, el cual complementa la motivación que sustenta la decisión de Osinergmin, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el numeral 4 del artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General N° 27444;

De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos; en el Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM; en el Reglamento de Organización y Funciones de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo 010-2016-PCM; en el Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas, y en su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 009-93-EM y, en lo dispuesto en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General aprobado con Decreto Supremo N° 004-2019-JUS; así como en sus normas modificatorias y complementarias;

Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de Osinergmin en su Sesión N° 21-2023 del 18 de julio de 2023.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar improcedente el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa Luz del Sur S.A.A. contra la Resolución Osinergmin N° 116-2023-OS/CD, por las razones señaladas en el análisis contenido en el numeral 3.2. de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2.- Incorporar, como parte integrante de la presente resolución, el Informe Técnico Legal N° 535-2023-GRT.

Artículo 3.- Disponer la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano y consignarla, conjuntamente con el Informe Técnico Legal N° 535-2023-GRT en el portal institucional de Osinergmin: https://www.osinergmin.gob.pe/Resoluciones/Resoluciones-GRT-2023.aspx.

Omar Chambergo Rodríguez

Presidente del Consejo Directivo

2197291-1