Declaran Infundado el Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERU S.A. contra la Res. N° 296-2022-GG/OSIPTEL, que declaró infundado el recurso de reconsideración contra la Res. N° 187-2022-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00195-2023-CD/OSIPTEL

Lima, 7 de julio de 2023

EXPEDIENTE Nº	:	77-2021-GG-DFI/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación presentado por ENTEL PERÚ S.A., contra la Resolución N° 296-2022-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	ENTEL PERÚ S.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución N° 296-2022-GG/OSIPTEL que declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 187-2022-GG/OSIPTEL.

(ii) El Informe Nº 194-OAJ/2023, del 7 de junio de 2023, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 77-2021-GG-DFI/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1. A través de la carta C.1994-DFI/2021 notificada el 23 de setiembre de 2021, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a ENTEL el inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS) por la presunta comisión de las siguientes infracciones graves:

Conducta	Tipificación
No cumplir con la meta del indicador Tiempo de Espera para Atención Presencial general (TEAP general), durante el mes de marzo de 2020.	Artículo 19 del Reglamento de Calidad de la Atención a Usuarios por parte de las Empresas Operadoras de Servicios de Telefonía Fija y Servicios Públicos Móviles (en adelante, Reglamento de Calidad de Atención)1
No cumplir con la meta del indicador Tiempo de Espera para Atención Presencial específico (TEAPij específico), durante los meses de marzo, junio y julio de 2020.	Artículo 19 del Reglamento de Calidad de Atención

2. A través de la carta C.2428-DFI/2021, notificada el 10 de noviembre de 2021, la DFI comunicó a ENTEL la ampliación de la relación de artículos y/o dispositivos legales que califican las posibles infracciones administrativas evaluadas en el PAS, a fin de que se considere la presunta comisión de la siguiente infracción:

Conducta	Tipificación
Remitir de manera incompleta, la información requerida con carácter obligatorio mediante la carta N° 01269-DFI/2021, dentro del plazo perentorio establecido.	Literal a) del artículo 7 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (en adelante, RGIS) 2.

3. Mediante Resolución N° 187-2022-GG/OSIPTEL del 16 de junio de 2022, la Primera Instancia resolvió imponer a ENTEL las siguientes sanciones:

Conducta	Sanción
No cumplir con la meta del indicador TEAP general, en el mes de marzo de 2020.	1 UIT
No cumplir con la meta del indicador TEAPij específico, los meses de marzo, junio y julio de 20203.	5,7 UIT
Remitir de manera incompleta, la información requerida con carácter obligatorio mediante la carta N° 01269-DFI/2021, dentro del plazo perentorio establecido.	113,2 UIT

4. Mediante Resolución N° 296-2022-GG/OSIPTEL, notificada el 12 de setiembre de 2022, la Primera Instancia declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto por ENTEL.

5. El 3 de octubre de 2022, ENTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 296-2022-GG/OSIPTEL.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia.

III. ANALISIS DEL RECURSO:

A continuación, se analizan los argumentos de ENTEL:

3.1. Sobre la vulneración de los Principios de Causalidad, Culpabilidad y Verdad Material

Respecto de las infracciones tipificadas en el Reglamento de Calidad de Atención

En base a la información proporcionada por ENTEL se determinó que dicha empresa incumplió con el artículo 16 del Reglamento de Calidad de Atención, en la medida que no cumplió con las metas objetivo de los indicadores TEAP general (> 80%) en el mes de marzo de 2020 y del TEAPij específico (> 40%) en los meses de marzo, junio y julio de 2020.

Al respecto, vale indicar que, de manera similar a que corresponde a la administración la carga de la prueba a efectos de atribuir responsabilidad a los administrados en relación a las infracciones que sirven de base para supervisarlos y, posteriormente, sancionarlos, no basta que un administrado indique que un hecho típico se produjo “por razones fuera de su control” o que cumplió con su deber de debida diligencia, sino que es necesario que presente los medios probatorios que acrediten tal afirmación.

En virtud a ello, en la medida que ENTEL alega que fue un hecho de fuerza mayor y de naturaleza irresistible lo que impidió el cumplimiento de los indicadores observados, corresponde verificar si dicha empresa acreditó que si las normas dictadas por la declaración del estado de emergencia sanitaria por el COVID-19, califican como evento extraordinario, imprevisible e irresistible; y que, sobre todo, impida la ejecución de la obligación a cargo de ENTEL.

Respecto al incumplimiento de indicador TEAP general y TEAP específico del mes de marzo de 2020, tal como lo mencionó la Primera Instancia, ENTEL atendió con “normalidad” en sus centros de atención hasta el 14 de marzo de 20204 , por lo que la instauración de la cuarentena y las disposiciones asociadas al Estado de emergencia nacional como consecuencia del COVID-19 -del 15 de marzo en adelante-, no pudo afectar el tiempo de espera para la atención presencial en sus oficinas comerciales.

Por otra parte, respecto al incumplimiento del indicador TEAP específico de los meses de junio y julio de 2020, los protocolos y los lineamientos sectoriales para la atención al público en el contexto del COVID-19 no podrían ser considerados como situaciones con carácter irresistible o insuperable.

En efecto, en dichos meses ENTEL no solo tenía conocimiento de las obligaciones establecidas en el Reglamento de Calidad de Atención, sino también que, a través del Decreto Supremo N° 080-2020-PCM, se había dispuesto la reanudación de las actividades económicas asociadas a servicios públicos de telecomunicaciones, así como de las condiciones y circunstancias especiales y progresivas establecidas en las Resoluciones Ministeriales N° 258-2020-MTC/01 y N° 260-2020-MTC/01, con las cuales debía brindar el servicio de atención presencial a los usuarios, por lo que ya no podría considerarse como un aspecto totalmente fuera de su control.

Asimismo, ENTEL no ha presentado medio probatorio alguno que acredite de qué manera los protocolos y medidas dispuestas por el gobierno constituyen un “evento de fuerza mayor” que afectó el cumplimiento de los indicadores de calidad de atención.

Así, no se advierte que haya ocurrido una asistencia masiva e inesperada de abonados a los centros de atención como consecuencia de la pandemia; y que ello, sumado a los límites de aforo y reglas vinculadas a los protocolos sanitarios, haya imposibilitado el cumplimiento de los indicadores de atención.

Adicionalmente, tal como lo indicó la primera instancia, si bien ENTEL habría gestionado la adopción de medidas para dar cumplimiento a los indicadores de calidad de atención, consistentes en la “Gestión de Transacciones en la Cola”, “Manejo de Colas”, la “Cita virtual”, el incremento del horario de atención en las tiendas, capacitación a sus colaboradores, así como repotenciar la señalética en el frontis de la tienda, estas no resultaron ser suficientes para acreditar su debida diligencia o asegurar el futuro cumplimiento a los indicadores de calidad de atención.

Por tal motivo, se concluye que en el presente caso no nos encontramos ante un evento que se encuentre fuera de control de la empresa operadora que haya supuesto la imposibilidad de cumplir con las metas de los indicadores de atención TEAP general y TEAPij específico.

Respecto de la infracción tipificada en el RGIS

Si bien ENTEL alega que con la carta N° CGR-1707/2021, de fecha 28 de junio de 2021, remitió la información relacionada a las áreas de personas y empresas de los indicadores AVH1, AVH2 y CAT, con la cual señala que el Osiptel pudo fiscalizar el cumplimiento de dichos indicadores, tal como se evidenció en el informe que sustentó el inicio del PAS, el informe de análisis de descargos y la Resolución N° 187-2022-GG/OSIPTEL:

i) Respecto de los indicadores AVH1 y AVH2:

- La información de los CDR del área empresas es incompleta, debido a que no obra el flujo completo que habría seguido la llamada a través del IVR, siendo que, no se podría obtener ni el instante de tiempo de la opción de comunicación con el operador humano (t2) ni el instante de tiempo en el que el usuario elige la opción de comunicación con un operador humano (t3), necesarios y fundamentales para el cálculo de los indicadores AVH1 y AVH2; y;

- La información de los CDR del IVR del área personas, correspondiente a los meses de diciembre de 2019 y abril de 2020 es incompleta, al compararla con la cantidad de registros mostrados en la acción de supervisión de fecha 14 de junio de 2021. Asimismo, se observó información errónea en los meses de diciembre de 2019 y agosto de 2020, en los CTI del área personas, debido a que dichos meses contienen información de los meses de agosto y julio de 2020.

ii) Respecto al indicador CAT se advierte que la información contenida en los CDR de los IVR de las áreas personas y empresas es incompleta, toda vez que la cantidad total de llamadas del CDR (fuente IVR) que fueron transferidas al CTI (para atención del operador humano), era menor a la cantidad total de llamadas registradas en los archivos del CTI del área de empresas (fuente CTI), por lo que dicha inconsistencia evidencia que faltan registros de llamadas en los CDR del IVR.

Cabe indicar que ENTEL no ha evidenciado de qué manera la información remitida sí era completa y permitía la supervisión del cumplimiento de los indicadores de calidad de atención AVH y CAT. Asimismo, dicha empresa no ha remitido medio probatorio alguno que acredite la configuración de algún eximente de responsabilidad.

En tal sentido, se descarta los argumentos de ENTEL en dicho extremo.

3.2. Sobre la vulneración al Principio de Legalidad, por la no aplicación de la condición eximente de responsabilidad por obrar en cumplimiento de un deber legal

De manera similar a lo indicado en el acápite, si bien ENTEL alega que el cumplimiento de las medidas contenidas en el Decreto Supremo N° 080-2020-PCM y la Resolución de Presidencia N° 042-2020-PD/OSIPTEL impactó en el cumplimiento de los indicadores, no ha acreditado de qué manera el establecimiento de los protocolos sanitarios, el aforo y la cantidad de personal disponible para la atención afectó el cumplimiento de los indicadores.

Por lo tanto, se reitera que el cumplimiento de las disposiciones normativas establecidas para la reanudación de la atención presencial en el contexto del Covid-19, no constituye causal de exoneración de responsabilidad por el incumplimiento de los indicadores de atención TEAP general y TEAPij específico.

3.3. Sobre la vulneración del Principio de Razonabilidad

Sobre el particular, se advierte que la Primera Instancia al momento de imponer las sanciones de multa, sí cumplió con evaluar debidamente los sub principios del Principio de Proporcionalidad (idoneidad y necesidad y proporcionalidad), a efectos de determinar la sanción de multa, tal como se resume a continuación:

a) Con relación al juicio de adecuación: Respecto a los incumplimientos vinculados al Reglamento de Calidad de Atención, las sanciones resultaban adecuadas habiendo quedado evidenciado que ENTEL, incumplió con los indicadores de calidad de atención TEAP general y TEAPij específico, no habiendo acreditado su debida diligencia para el cumplimiento de las obligaciones a su cargo.

Asimismo, con relación a lo señalado por ENTEL en el sentido que los incumplimientos ocurrieron a consecuencia de eventos imprevisibles e irresistibles, corresponde reiterar que no se ha acreditado de qué manera el establecimiento de los protocolos sanitarios, el aforo y la cantidad de personal que dispuso para la atención afectó o imposibilitó el cumplimiento de los indicadores de calidad de atención.

Adicionalmente, respecto al argumento de ENTEL en el sentido que el incumplimiento no se trata de una práctica generalizada, debe considerarse que si bien en el mes de marzo de 2020 el valor del indicador TEAP general alcanzado por dicha empresa, fue del 79.84903% en vez de la meta de 80% establecida en el Reglamento de Calidad de Atención, este nivel de incumplimiento representó que 142 abonados y/o usuarios fueran atendidos con una espera mayor de 15 minutos, de manera adicional al porcentaje de 20% permitido por dicha norma.

De manera similar, se advierte que, en los meses de marzo, junio y julio de 2020 el incumplimiento del indicador TEAPij específico el nivel de incumplimiento representó que 564 abonados y/o usuarios fueran atendidos en sus trámites de baja, consulta, y/o reclamo, con una espera mayor de 15 minutos, de manera adicional al porcentaje de 60% permitido por dicha norma.

Por otra parte, con relación al incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7 del RGIS, corresponde indicar que la entrega incompleta de la información que fue requerida mediante la carta C.01269-DFI/2021, notificada el 17 de junio de 2021, afectó la labor de supervisión del Osiptel, al no permitirle contar con la información necesaria para analizar el cumplimiento del artículo 16 del Reglamento de Calidad de Atención, respecto de los indicadores AVH1, AVH2 y CAT.

Por lo tanto, las sanciones resultan ser medidas idóneas para lograr el efecto de desincentivar futuras conductas infractoras.

b) En cuanto al juicio de necesidad: Respecto a los incumplimientos vinculados al Reglamento de Calidad de Atención y al artículo 7 del RGIS se advierte que la Primera Instancia descartó la posibilidad de imponer otras medidas menos gravosas, tales como: i) Comunicación preventiva, toda vez que los hechos que dieron inicio al presente PAS fueron analizados en el marco de una supervisión y no de un monitoreo; ii) Medida de advertencia, al no encontrarse dentro de los supuestos contemplados en el artículo 30 del texto anterior del Reglamento General de Fiscalización, y; iii) Medida Correctiva, toda vez que no es la primera vez que la empresa incurre en las infracciones que son materia del presente PAS.

c) Respecto al juicio de proporcionalidad: Se advierte que las sanciones de multa han sido calculadas teniendo en cuenta los criterios de graduación previstos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG y acorde a lo establecido en:

i) La Metodología de cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos sancionadores tramitados ante el Osiptel (Metodología de Multas)5, para el caso de las infracciones al Reglamento de Calidad de Atención, al ser más favorable para la administrada6, y;

ii) La Guía de Cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos del Osiptel7, para el caso de la infracción tipificada en el artículo 7 del RGIS, al ser más beneficiosa en comparación con la Metodología de Multas y encontrarse dentro del límite máximo establecido en el artículo 25 de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del Osiptel.

Por consiguiente, no se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad.

III. SOBRE LA SOLICITUD DE INFORME ORAL:

Se advierte que los argumentos planteados por ENTEL en su impugnación, así como el resto de actuados del expediente del PAS, constituyen elementos de juicio suficientes para que el Consejo Directivo resuelva el Recurso de Apelación; es decir, dicha documentación genera la convicción necesaria para pronunciarse sobre el mismo. Por lo expuesto, no corresponde otorgar el informe oral solicitado por ENTEL.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 194-OAJ/2023, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del Artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución; y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal d) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del Osiptel, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº 935/23.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERU S.A. contra la Resolución N° 296-2022-GG/OSIPTEL, que declaró infundado el recurso de reconsideración contra la Resolución N° 187-2022-GG/OSIPTEL, y; en consecuencia, CONFIRMAR las siguientes sanciones:

i) Multa de 1 UIT, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 19 del Reglamento de Calidad de Atención, por el incumplimiento de la meta del indicador TEAP general; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

ii) Multa de 5,7 UIT, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 19 del Reglamento de Calidad de Atención, por el incumplimiento de la meta del indicador TEAP específico; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

iii) Multa de 113,2, por la comisión de la infracción tipificada en el literal a) del artículo 7 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, por remitir de manera incompleta la información requerida con carácter obligatorio mediante la carta C.01269-DFI/2021, dentro del plazo perentorio establecido; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2°.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3°. - Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

i) Notificar la presente Resolución y el Informe N° 194-OAJ/2023 a la empresa apelante;

ii) Publicar la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano;

iii) Publicar la presente Resolución en el portal web institucional del Osiptel, con el Informe N° 194-OAJ/2023 y las Resoluciones N° 187-2022-GG/OSIPTEL y N° 296-2022-GG/OSIPTEL, y;

iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese,

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

1 Aprobado mediante Resolución N° 127-2013-CD/OSIPTEL.

2 Aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias. La denominación del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones fue sustituida por “Reglamento General de Infracciones y Sanciones”, a través de la Resolución N° 259-2021-CD/OSIPTEL.

3 Cabe precisar que el mes de marzo no fue considerado en el cálculo de la sanción del incumplimiento del indicador TEAP especifico, en la medida que la Primera Instancia aplicó el concurso de infracciones.

4 Fecha hasta la cual se consideraron todas las atenciones del mes para el cálculo del indicador.

5 Aprobada mediante Resolución 229-2021-CD/OSIPTEL.

6 En aplicación del Principio de retroactividad benigna establecido en el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG.

7 Aprobada por Acuerdo 726/3544/19 de fecha 26 de diciembre de 2019.

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