Resuelven recursos de reconsideración interpuestos por las empresas Transmisora Eléctrica del Sur 3 S.A.C., Red Eléctrica del Sur S.A., Interconexión Eléctrica ISA Perú S.A. y Red de Energía del Perú S.A., contra la Resolución N° 114-2023-OS/CD

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA

OSINERGMIN N° 129-2023-OS/CD

Lima, 5 de julio de 2023

CONSIDERANDO:

1. ANTECEDENTES

Que, con fecha 15 de abril de 2023, el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (“Osinergmin”), publicó en el diario oficial El Peruano, la Resolución N° 057-2023-OS/CD (“Resolución 057”), mediante la cual, se fijó el Cargo Unitario de Liquidación de los Sistemas Secundarios de Transmisión (“SST”) y Sistemas Complementarios de Transmisión (“SCT”) para el periodo mayo 2023 – abril 2024, como consecuencia de la liquidación anual de los Ingresos por el Servicio de Transmisión Eléctrica de SST y SCT;

Que, como consecuencia de los recursos de reconsideración interpuestos contra la Resolución 057, se emitieron, entre otras, las Resoluciones N° 093-2023-OS/CD y N° 107-2023-OS/CD que resolvieron los recursos de reconsideración de las empresas: Enel Distribución Perú S.A.A., Engie Energía Perú S.A. y Compañía Minera Antamina S.A.;

Que, con fecha 03 de junio de 2023, Osinergmin publicó en el diario oficial El Peruano, la Resolución N° 114-2023-OS/CD (“Resolución 114”), mediante la cual se efectuaron modificaciones a la Resolución 057, producto de los recursos recibidos que fueron declarados fundados y fundados en parte;

Que, con fecha 16 de junio de 2023, las empresas Red Eléctrica del Sur S.A. (“Redesur”) y Transmisora Eléctrica del Sur 3 S.A.C. (“Tesur 3”) interpusieron recursos de reconsideración contra la Resolución 114. Asimismo, con fecha 23 de junio de 2023, las empresas Interconexión Eléctrica ISA Perú S.A. (“ISA Perú”) y Red de Energía del Perú S.A. (“REP”) interpusieron recursos de reconsideración contra la Resolución 114. Es materia del presente acto, el análisis y decisión de los citados medios impugnativos;

2. ACUMULACIÓN DE RECURSOS

Que, de acuerdo a lo establecido en artículo 160 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado con Decreto Supremo N° 004-2019- JUS (“TUO de la LPAG”), la autoridad responsable de la instrucción, por propia iniciativa o a instancia de los administrados, dispone mediante resolución irrecurrible la acumulación de los procedimientos en trámite que guarden conexión;

Que, de la revisión de los petitorios y argumentos de los recursos de reconsideración interpuestos por Redesur, Tesur 3, ISA Perú y REP, se identifica su naturaleza conexa vinculada al el caso de la Compañía Minera Antamina S.A.; por lo que, se considera procedente que el Consejo Directivo de Osinergmin, como órgano competente, disponga la acumulación de los procedimientos originados a efectos de que sean tramitados y resueltos conjuntamente en decisión única, resolución cuya publicación deberá disponerse en el diario oficial El Peruano.

3. RECURSOS DE RECONSIDERACIÓN Y ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, las recurrentes solicitan la modificación de la Resolución 114, de acuerdo con los siguientes extremos:

i. Que, se corrija y esclarezcan los cálculos del CMA y peaje recalculado por el caso de Antamina, el cual debe efectuarse conforme al Procedimiento de Liquidación;

Que, ISA Perú y REP, también solicitan que:

ii. Que, se exima al Titular de transmisión sobre cualquier afectación por la controversia del Caso Antamina, y quede de manera explícita que no habrá afectación para el titular de transmisión;

Que, Tesur 3 y Redesur, además, solicitan que:

iii. Que, los pagos en exceso por parte de los suministradores sean devueltos por Tesur 3 y Redesur mediante notas de débito; en consecuencia, se modifique el Anexo “Diferencias por validación de los montos de transferencia” del Informe N° 416-2023-GRT.

3.1. SOBRE LA CORRECCIÓN Y ESCLARECIMIENTO DE LOS CÁLCULOS (EXTREMO 1 DEL PETITORIO)

3.1.1. SUSTENTO DEL PETITORIO

Que, las recurrentes consideran que Osinergmin no habría cumplido con lo establecido en el Procedimiento de Liquidación, con relación a la controversia entre los suministradores del cliente libre Antamina;

Que, Tesur 3 y Redesur agregan que Osinergmin no aplicó lo dispuesto en los numerales 5.6 y 5.7 del artículo 5 del Procedimiento de Liquidación, en el cual se establece que para determinar el IMF se utilizará la demanda mensual registrada;

Que, ISA Perú y REP sostienen que, al verificar los archivos de cálculo de la Resolución 114, el Regulador había realizado un descuento por fuera del marco del Procedimiento de Liquidación. Añaden además que dichas acciones no han sido contempladas en actos administrativos anteriores e incumplen con lo contenido en el literal f) del numeral 6.2 del Procedimiento de Liquidación;

Que, en vista de ello, asumen que dicho descuento no se aplicó sobre los cálculos de los saldos de liquidación, ni se incluyó las diferencias a ser refacturadas a los suministradores en el anexo respectivo de la Resolución 114, tal como lo establece el Procedimiento de Liquidación. Adicionalmente, afirman que para el caso de ISA Perú se ha cometido un error adicional, pues de manera externa se aplica el descuento en el CMA de los cuatro años del período traído al valor presente, pero sin considerar la afectación de la tasa, lo que es contrario a lo contenido en el Procedimiento de Liquidación;

Que, manifiestan que, Osinergmin debe descontar los excesos de energía que considere pertinentes, conforme a los contratos de suministro vigentes que tenga el cliente Antamina y que sean reconocidos como tal, y éstos devolver a Antamina dicho exceso de facturación. Indican que, hasta que no se resuelva la controversia de Antamina, Osinergmin no puede adelantar una opinión, ni tampoco afectar al Titular de Transmisión, sino sólo cuando se resuelva la controversia Osinergmin podrá efectuar los recálculos y refacturaciones;

Que, ISA Perú y REP finalizan indicando que, se debe esclarecer y explicar específicamente cómo y dónde se puede verificar el análisis y desarrollo de los cálculos, dado que en el Informe Técnico N° 416-2023-GRT se habría efectuado una explicación breve e insuficiente de ello.

3.1.2. ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, de conformidad con el artículo 217.1 del TUO de la LPAG, frente a un acto administrativo que se supone desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos administrativos;

Que, procede el análisis del recurso interpuesto, dado que la Resolución N° 057-2023-OS/CD, para el caso del Cliente Libre Compañía Minera Antamina S.A., consideró el consumo de energía de los puntos de suministro reportado por los suministradores. Sin embargo, sobre la base de lo señalado en el numeral 4.14 del Procedimiento de Liquidación y debido a la controversia del cliente libre Compañía Minera Antamina S.A. y su Suministrador en cuánto a quién le corresponde el suministro de su energía, en la Resolución 114 se efectúo una modificación en cuanto a la determinación del Ingreso mensual que correspondió facturar (IMF), puesto que Osinergmin consideró el consumo del 100% de la energía registrada de los puntos de suministro del cliente libre, y ya no el total de la energía reportada por los Suministradores que en este caso representaba el 150% de la energía realmente registrada. La transferencia de lo recaudado por concepto de peaje en función de un total de 150% de la energía registrada fue realizada por los Suministradores de Antamina a los Titulares de transmisión, con excepción del Titular en el área de demanda 6;

Que, en el Informe N° 260-2023-GRT (Informe de sustento de la Resolución 057), Osinergmin consideró como mejor información disponible, para efectos de la liquidación, la energía de los suministradores del cliente libre Antamina reportada por Engie Energía Perú S.A. (“Engie”), Empresa de Generación Huallaga S.A., Egemsa y Termochilca S.A., así como las facturaciones realizadas por los titulares a dichos suministradores por concepto de transferencias por la recaudación de los peajes secundarios y complementarios de transmisión;

Que, el proceso de liquidación anual tiene como finalidad que la remuneración de los titulares de transmisión represente únicamente lo autorizado por la regulación. El criterio adoptado en la resolución tarifaria del periodo vigente, reconoce los hechos respecto de los pagos ocurridos, por tanto, no se han desconocido los montos que se encuentran en posesión de los transmisores y que forman parte de sus ingresos;

Que, mediante Resoluciones N° 093-2023-OS/CD y N° 107-2023-OS/CD, se detallaron los criterios de aplicación para este caso sui generis, en el marco de lo establecido en el RLCE y en el Procedimiento de Liquidación;

Que, la Resolución 114 es una resolución complementaria, que contempla cambios a la Resolución 057, producto de la resolución de los recursos de reconsideración, entre ellas, las Resoluciones 093-2023-OS/CD y N° 107-2023-OS/CD y sus respectivos informes de sustento;

Que, es importante reiterar lo analizado en el Informe 360-2023-GRT que forma parte del sustento de la Resolución N° 093-2023-OS/CD, donde se precisa que se ha cumplido con lo señalado en el numeral 4.14 del Procedimiento de Liquidación, donde se especifica que el Ingreso mensual que correspondió facturar (IMF) es determinado por Osinergmin, asimismo, se indica que el cálculo del IMF se realiza con las ventas de energía registradas y no con la energía facturada. Ello está en línea con lo señalado en el numeral 5.6 del Procedimiento de Liquidación (y en consecuencia con su numeral 5.7), que define que el IMF se determina en función de “la demanda mensual registrada en dicho mes”;

Que, de esta forma, para el cálculo del IMF, Osinergmin consideró el consumo del 100% de la energía registrada de los puntos de suministro del cliente libre Antamina. Sin embargo, al existir una controversia contractual entre dicho cliente y su Suministrador, no se puede definir a qué Suministrador le corresponde el monto en exceso pagado por concepto de peajes del SST y SCT;

Que, por otro lado, dado que, las empresas Titulares de transmisión han facturado el consumo del cliente Antamina hasta por un 150% de la energía consumida (con excepción de Enel Distribución Perú S.A.A.), dicho monto en exceso del 50% se consideró en el saldo de Liquidación (por tanto, en el Cargo Unitario de Liquidación) y quedará pendiente de devolución una vez se resuelva la controversia en cuestión. Cabe señalar que, en los casos de los Contratos de Concesión SCT, no se determina un Cargo Unitario de Liquidación, por lo que el monto en exceso se descontó del valor presente del CMA que se considera en el Peaje Recalculado;

Que, adicionalmente, es importante señalar que la determinación del monto en exceso del 50% que se ha descontado por el caso Antamina, se sustentan en la hoja “Saldo_Antamina_50%” del archivo de cálculo “5IE_Saldos(RRLiq13)”. Cabe señalar que, en caso algún agente tenga una duda específica sobre los cálculos efectuados, debe precisarlas para que puedan ser respondidas también de forma específica;

Que, adicionalmente, el monto en exceso del 50% fue considerado en el Saldo de Liquidación (o en el Peaje recalculado) a favor de los Usuarios y quedará pendiente de devolución por parte de estos últimos una vez se resuelva la controversia;

Que, como se indicó en el citado Informe N° 360-2023-GRT mientras la controversia no se resuelva, Osinergmin no definirá la forma en que se debe facturar el peaje de los puntos de suministros del cliente libre Antamina;

Que, finalmente es preciso mencionar que Osinergmin ha aplicado el Procedimiento de Liquidación, adoptando la alternativa más acorde con sus reglas. No existe una vulneración al principio predictibilidad, máxime si esta situación no se encuentra reglada ni conoce antecedente, y mucho menos ha sido generada o promovida por el Regulador, y tampoco se está adelantando opinión sobre un tema sobre el cual, este organismo carece de competencia, pues Osinergmin no adoptó una posición a favor de alguna de las partes, sólo efectuó la liquidación anual de ingresos de los titulares de transmisión, aplicando la mejor alternativa para este procedimiento regulatorio;

Que, por lo expuesto, este extremo (i) del petitorio, deben declararse infundado.

3.2. SOBRE EXIMIR CUALQUIER AFECTACIÓN A LOS TITULARES DE TRANSMISIÓN Y LA EMISIÓN DE NOTAS DE DÉBITO (EXTRMEOS 2 Y 3 DEL PETITORIO)

3.2.1. SUSTENTO DEL PETITORIO

Que, ISA Perú y REP indican que se debe especificar el tratamiento futuro en caso se resuelva la controversia, cuyos efectos les corresponderá a terceros y no a los titulares de transmisión. Aunado a lo anterior, solicitan que se exima al titular de transmisión sobre cualquier afectación por las controversias, en caso que cualquier suministrador o Antamina, reclame o solicite devolución de los montos asociados. Asimismo, requiere que de manera explícita se mencione que no le corresponde al Titular efectuar recálculos, devoluciones u otros;

Que, por su parte, Tesur 3 y Redesur, señalan que los pagos en exceso por parte de los suministradores deben ser devueltos mediante notas de débito y en consecuencia se modifique el Anexo “Diferencias por validación de los montos de transferencia”.

3.2.2. ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, para el análisis de los extremos (ii) y (iii) del petitorio, cabe remitirse a lo establecido en las Resoluciones N° 093-2023-OS/CD y N° 107-2023-OS/CD, en las cuales se desarrollaron los criterios utilizados, tales como;

Que, en el numeral 2.1.2 de la Resolución 093, se manifestó que:

“…

Que, la liquidación anual en el proceso en trámite, busca que la remuneración de los titulares de transmisión represente únicamente lo autorizado por la regulación. El criterio adoptado en la resolución tarifaria del periodo vigente, reconoce los hechos respecto de los pagos ocurridos. Por tanto, no desconoce los montos que se encuentran en posesión de los transmisores y forman parte de sus ingresos, cuya vía no es otra que la liquidación, según fue consideración en la Resolución 057;

Que, para este caso concreto, en función de los ingresos que han sido facturados y percibidos, corresponde a Osinergmin considerar dichos montos en los cálculos. Sin embargo, no se debe soslayar que nos encontramos a un caso particular por el cual, se están haciendo pagos voluntarios en exceso, en base a su propio sustento, los mismos que en su oportunidad deberán devolver los beneficiados actuales (usuarios) vía la liquidación;

Que, el Regulador tiene conocimiento de modo general del conflicto de las empresas Antamina y Engie, pues no ignora de la existencia de una divergencia en la información relacionada con las relaciones comerciales de suministro para Antamina. Sin embargo, por las razones contenidas en el Informe Legal N° 261-2023-GRT con el que se sustenta la Resolución 057, no le corresponde a Osinergmin adoptar una posición, sujetándose a efectuar la liquidación anual de ingresos de los titulares de transmisión, adoptando la mejor alternativa para este procedimiento regulatorio;”

Que, por su parte el numeral 3.1.2 de la Resolución 107, dispuso que:

“…

Que, a saber, a los titulares de transmisión, en cualquier caso, les corresponde que los ingresos considerados representen el CMA autorizado, por ende, no se presenta una afectación hacia estos agentes, pues ello se cumple con la liquidación. Tampoco hay afectación para los suministradores en la medida que están efectuando pagos en ejercicio de su libertad, sobre la base de lo que consideran sus derechos e intereses, no es el Regulador quien le ha impuesto dicha obligación. Para los usuarios, como en cualquier liquidación, de tener un saldo a favor mayor, éste repercute en los cálculos para un menor peaje; sin embargo, por la situación particular, cuando corresponda devolver dicho monto, la liquidación también deberá considerarlo, restituyendo la neutralidad de los ingresos. En específico respecto del usuario Antamina, a este no se le obligará a pagar más peaje que no esté en función de su consumo total (100%).

Que, en tal sentido, Osinergmin ha seguido el procedimiento de liquidación anual de los ingresos de transmisión, adoptando para este periodo la alternativa más acorde con sus reglas. Por tanto, no existe una vulneración al principio de legalidad, ni de predictibilidad, ni de verdad material, ni imparcialidad, máxime si esta situación no se encuentra reglada ni conoce antecedente, y mucho menos ha sido generada o promovida por el Regulador;

Que, el criterio adoptado es aplicable al periodo en el que se aplicará el Cargo Unitario de Liquidación aprobado en la Resolución 057, esto es, de mayo de este año a abril del próximo, pues en la siguiente liquidación que se efectuará en el año 2024, Osinergmin evaluará la información con la que disponga para tal periodo;

Que, en tal sentido, la situación particular exige no solo considerar los ingresos en función del 100% del consumo ni tampoco dejar, en este periodo tarifario, los ingresos con los que ya cuentan los transmisores, fuera de la liquidación;”

Que, en consecuencia, dentro del procedimiento regulatorio se determinó el reconocimiento de los ingresos que los transmisores ya percibieron; no obstante al resolverse la controversia, serán los usuarios los responsables de devolver cualquier pago en exceso que los benefició; a su vez, se indicó que no es objeto del procedimiento definir la forma de facturación sino efectuar la liquidación anual, cuyo criterio específico es aplicable al periodo en curso, pues en la siguiente liquidación, Osinergmin evaluará nuevamente con la información que disponga;

Que, por tanto, carece de objeto emitir un nuevo pronunciamiento distinto a lo definido en el curso del procedimiento administrativo regular, deviniendo en improcedentes los extremos (ii) y (iii) del petitorio.

Que, finalmente, se ha expedido el Informe Técnico Legal N° 512-2023-GRT de la División de Generación y Transmisión Eléctrica y de Asesoría Legal de la Gerencia de Regulación de Tarifas, el mismo que complementa la motivación que sustenta la decisión del Consejo Directivo de Osinergmin, cumpliéndose de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el numeral 4 del artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; y,

De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 042-2005-PCM; en el Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM; en el Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 009-93-EM; en el Reglamento de Organización y Funciones de Osinergmin, aprobado con Decreto Supremo N° 010-2016-PCM; en la Ley N° 28832, Ley para asegurar el desarrollo eficiente de la generación eléctrica; en el Reglamento de Organización y Funciones de Osinergmin, aprobado con Decreto Supremo N° 010-2016-PCM; en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS; así como en sus normas modificatorias y complementarias;

Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de Osinergmin en su Sesión N° 20-2023, de fecha 04 de julio del 2023.

RESUELVE:

Artículo 1.- Disponer la acumulación de los procedimientos administrativos iniciados como consecuencia de los recursos de reconsideración, presentados por las empresas: Transmisora Eléctrica del Sur 3 S.A.C., Red Eléctrica del Sur S.A., Interconexión Eléctrica ISA Perú S.A. y Red de Energía del Perú S.A., contra la Resolución N° 114-2023-OS/CD.

Artículo 2.- Declarar infundado el extremo (i) del petitorio de los recursos de reconsideración interpuestos por las empresas Transmisora Eléctrica del Sur 3 S.A.C., Red Eléctrica del Sur S.A., Interconexión Eléctrica ISA Perú S.A. y Red de Energía del Perú S.A., contra la Resolución N° 114-2023-OS/CD, por las razones expuestas en el numeral 3.1.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 3.- Declarar improcedentes los extremos (ii) y (iii) del petitorio de los recursos de reconsideración interpuestos por las empresas Transmisora Eléctrica del Sur 3 S.A.C., Red Eléctrica del Sur S.A., Interconexión Eléctrica ISA Perú S.A. y Red de Energía del Perú S.A., contra la Resolución N° 114-2023-OS/CD, por las razones expuestas en el numeral 3.2.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 4.- Incorporar el Informe Técnico Legal N° 512-2023-GRT, como parte integrante de la presente resolución.

Artículo 5.- Disponer la publicación en el diario oficial El Peruano de la presente resolución, y consignarla junto con el Informe Técnico Legal N° 512-2023-GRT, en el Portal Institucional de Osinergmin: https://www.osinergmin.gob.pe/Resoluciones/Resoluciones-GRT-2023.aspx.

OMAR CHAMBERGO RODRÍGUEZ

Presidente del Consejo Directivo

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